TSJ Regiones - Decisión

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre,
LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
EN SU SALA 9º

Caracas, 13 de Agosto de 2009
JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE
CAUSA Nº SA-9-2512-09.-

Corresponde a esta Sala decidir la procedencia de la Apelación admitida interpuesta por el acusado Natan Mújica, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 31º de Control de este Circuito el 27-11-08, mediante la cual Negó la solicitada Nulidad de Actos Procesales presentada por el acusado el 24-11-08, siendo que el apelante es acusado por el mismo delito por el que se le decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad el 18-11-08, a saber, por el delito de Homicidio Calificado, contemplado en el Numeral 1 del Artículo 406 del Código Penal.

Vale decir que solicitadas las actuaciones originales de la causa, estas llegaron el 3-8-09; pero el 4-8-09 esta Sala le solicitó a la Sala Nº 2 de esta Corte, las resultas de la acción de amparo interpuesta por el apelante ante esta Sala, a lo cual, recién el 11-8-05, compareció el apelante consignando copia certificada de la decisión en cuestión dictada por aquella Sala el 17-6-09, ordenándole al Tribunal de la recurrida, la tramitación de la apelación que ahora nos ocupa, razón por la cual se decide hoy.

Así, de conformidad con lo establecido en los Artículos: 441, 450 y 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

I.- ANTECEDENTES.-

El 16-11-08, funcionarios adscritos a la Sub-Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, detectaron en...

“...el Sector Los Mujicas, vía pública, Urbanización Kennedy, Parroquia macario, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, presentado heridas producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego...adyacencias de la Bodega Táchira...ubicando en el bolsillo izquierdo del pantalón trece (13) balas sin percutir del calibre 7.65 mm...quedó identificado mediante cédula de identidad suministrada por u familiar como: OLIVOS TORRES LENER LAYR, de 18 años... lográndose ubicar dos conchas de balas percutidas, ambas del calibre 7,65 mm...de igual forma logramos entrevistar con vecinos del sector...nos informaron que Natan y el hoy occiso, se encontraban ambos armados y se cayeron a tiros frente a la Bodega Táchira, resultando tener muerto en el sitio... en la emergencia del Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño, al lugar se presentaron comisiones de la División de Investigaciones de Homicidios...nos dirigimos hasta el nosocomio arriba citado, con la finalidad de verificar el ingreso de algún lesionado, procedente del sector Los Mujicas de la Urbanización Kennedy Parroquia Macario, logrando entrevistarnos con la Doctora CRISTAL MARQUEZ, medico residente del Grupo de Cirugía Nº 03 y de Guardia en el referido Centro Asistencial, a quien luego de identificarnos como funcionarios de esta institución y manifestarles el motivo de nuestra presencia en el lugar, nos indicó que efectivamente había ingresado dos jóvenes procedentes de esa dirección, el primero de nombre...indocumentado, de quince años de edad, quien presentó dos heridas en la región lumbar, pero que su estado no ameritó ser internado y que había sido enviado a su casa y el otro de nombre MANRIQUE MUJICA NATAN ANTONIO, cédula de identidad V-20.630.737, de 18 años de edad, quien presentó una herida en región costal izquierda y que se halla recluido en al Sala de Emergencia, que presenta una bala alojada en su pulmón izquierdo y que en este se le está practicando un drenaje”...,

En la misma fecha y sitio fue entrevistado el padre de la victima, Carlos Olivos quien dijo que...

“El tenía problemas con el ciudadano a quien le dicen NATAN MUJICA...ellos pelearon hacen como cuatro meses...se cayeron a golpes y mi hijo le ganó la pelea”...,

quien también fue entrevistado el 11-12-08 ante la Fiscalía 61º del Ministerio Público, de Caracas...

“...ellos pelearon...el hijo mío le pegó”...

En la misma fecha y Fiscalía fue entrevistada Marbelis Avila...

“...fui novia de NATAN...después me hice novia de LENER...NATAN...nos amenazaba...se le fueron encima a LENER con cuchillo, yo me metí y le di un botellazo a NATAN en la cabeza...yo ya estaba embarazada”...;

siendo que el 28-11-08, allí fue entrevistada Mirha Martínez...

“...llegó Leni con Yoendri en una moto, se bajo y le dijo a Natan ´ viste como te pesco ´ y le disparó de cerca”...;

y el 9-12-08: Nelvis Serrano...

“...Lener se bajó y le dijo a Nathan: ´ Mira como te pesco ´ y le lanzó unos disparos”...,

y Beatriz Salas...

“...se baja Leiner y le dice a mi amigo: ´ Viste como te pesqué ´ y le disparó a Natan a quema ropa...y es cuando nosotros escuchamos más disparos”...

Vale decir que el 16-11-08 el Director Nacional de Patología Forense, Medico Anatomopatologo Forense, Experto Profesional Especialista I, de la Medicatura Forense de Caracas, le practicó autopsia a la victima estableciendo como causa de muerte...

“...HEMORRAGIA INTERNA POR HERIDA POR ARMA DE FUEGO DE PROYECTIL UNICO A TORAX”...

Distribuida la causa al Juzgado de la ahora Recurrida, este se trasladó al mencionado Hospital y allí se realizó el 18-11-08...

II.- LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN.-

El hoy apelante, libre de apremio y coacción, allí depuso que...

“…ESO FUE EL SÁBADO A LA 7:30 EN LA BODEGA DEL TACHIRA, CON UNAS AMIGAS QUE IBAN A COMPRAR UNAS CERVEZAS LUEGO Leny paso en la moto con Piyuyo, cuando voy saliendo me disparo a quema ropa en la mano y me paso para el pecho, luego me voy corriendo y mis amigas corrieron, ellas me dijeron que escucharon unos tiros después que yo me desmayé, mi primo Manuel me trajo para el hospital, luego como a las 8:30 llegaron unos funcionarios diciendo que yo había matado a ese chamo y que donde tenía la pistola, después ellos dijeron que yo estaba solicitado y a las 9:30 me esposaron en la Sala de Emergencia después se fueron y no los vi…La bala entro por la mano y me entro en el pecho, yo iba saliendo de la bodega y fue cuando el me disparo, Leny fue el que me disparo, el vivía ahí yo voy para allá a veces porque tengo familia ahí, mi concubina se llama Yesica, yo estuve dos meses con esa chama, yo si tuve problemas con Leny por la muchacha que se llama Marbelys, yo me presento y por eso sale que estoy solicitado, ese día yo estaba con Mirta Martínez y Beatriz, primero me llevaron al C.D.I, y de ahí me trajeron para el hospital un primo de mi mujer, yo no tengo arma de fuego, si pelee con Leny, yo me presento por un homicidio…yo llegue a la bodega con dos amigas, el bajó en una moto, el es malandro por allá, el me vio en la bodega y creo que se fue a buscar la pistola luego vino y me dijo “viste menor como te pesco”, conmigo estaban Beatriz…Melvin Cerrano…Mirta Martínez…Leny venía en una moto con Piyuyo, yo corrí con mis amigas, el me dijo que pesco, mis amigas me dijeron que escucharon unos disparos...después de la pelea no lo vi…”,

Audiencia en la que se le dictó la mencionada medida judicial preventiva privativa de libertad por el delito citado, sobre la base de la siguiente motivación...

“…se ordena que la presente causa se ventilara por la vía del procedimiento ordinario conforme a artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se evidencia que falta diligencias por practicar para el total esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: En este estado se admite la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, es decir por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES O INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, dejando constancia que la misma es provisional y que podría variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público en contra del imputado MUJICA MANRIQUE NATAN ANTONIO, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual se opone la defensa, quien solicita la libertad plena o en su defecto una medida cautelar menos gravosa, observa este Tribunal en primer lugar, existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y el cual no se encuentra prescrito como lo es: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES O INNOBLES, previsto y sancionado e el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal. Igualmente la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor y participe, del hecho punible que se le atribuye en los términos ya expresados, todo lo cual surge tanto del acta de aprehensión policial en la cual se deja constancia de el hecho ocurrido y de la entrevista tomada al ciudadano OLIVOS CEVALLOS CARLOS EDUARDO, padre del hoy occiso en la cual señala las circunstancias de lo sucedido, y la participación del imputado en el hecho, verificando este Tribunal que las características aportadas son coincidente con las del imputado. Por último, emerge el peligro de fuga no solo de la pena que podría llegar a imponerse, sino del daño causado atendiendo a los bienes jurídicos tutelados, igualmente el imputado podría influir sobre la víctima para que se comporte de manera contumaz o reticente afectando la investigación, aunado tenemos la conducta predelictual del imputado, observando que el mismo se encuentra solicitado por un Tribunal en Funciones de Ejecución en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, de esta manera se encuentran satisfechos los artículos 250 NUMERALES 1, 2, 3 y 251 numerales 2, 3 y 5 y parágrafo primero, y 252 NUMERALES 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD contra el precitado imputado. Se designa como centro de reclusión la Casa de Reeducación Rehabilitación, Trabajo El Paraíso. En consecuencia, líbrese Oficio al órgano aprehensor participando de la presente decisión, anexando la correspondiente Boleta de Encarcelación, a nombre del referido imputado….”,

siendo que el Auto de fundamentación fue dictado bajo los siguientes terminos:

“...este Tribunal acoge la precalificación Fiscal por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES O INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, que regula la materia, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.
III
“DEL SUPUESTO DE PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN EN EL PRESENTE CASO:
“Al analizar el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el Juez de Control. a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad de los imputados. siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; el caso de marras, estamos en presencia de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES O INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal que regula la materia. En cuanto al contenido del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal considera quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos establecidos en el mismo. en relación a los ordinales 2º y 3º, en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, por la magnitud del daño causado y por cuanto el tipo penal atribuido por parte del Ministerio Público supera el termino máximo de los diez (10) años.-
Ahora , bien, en referencia al Peligro de Obstaculización de la investigación, establecido en el articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el ordinal 2° por cuanto existe la sospecha de que el imputado pudiera llegar a influir sobre testigos, Víctimas o expertos, que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, pudiendo influir sobre otros o realizar tales comportamientos, poniendo en peligro la investigación, por lo que en consecuencia se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, contra del ciudadano MUJICA MANRIQUE NATAN ANTONIO, todo de conformidad con los artículos en los artículos 250 numerales l. 2 y 3, 251 numerales 2. 3, 5 y parágrafo primero y 252 numerales 1 y 2 del todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.”

Vale decir que el Juzgado de la recurrida le libró entonces la correspondiente Boleta de Encarcelación Nº 51-08, en contra del recurrente. Por lo demás, el 1-12-08, a través del Oficio Nº 1763-08, el Juzgado de la causa le increpó al Director General de Custodia y Rehabilitación al Recluso del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, el...

“...motivo por el cual...fue trasladado al Internado Judicial Yare I, siendo que este Juzgado acordó en el Acto de Audiencia Oral para Oír al Imputado, celebrada en fecha 18-11-2008 como centro de reclusión la Casa de Reeducación, Rehabilitación y Trabajo Artesanal El Paraíso (LA PLANTA)”...

II. LA SOLICITUD QUE DERIVÓ LA RECURRIDA.- Se le concedió el Derecho de palabra a la defensora, Abogada MAYERLING GIL, quien indicó:

Esta fue interpuesta el 24-11-08, en los siguientes términos...

“...mi representado...en ningún momento...fue notificado para conocer de los cargos por el cual era investigado...no le fue permitido designar un abogado de confianza para que lo asistiera en su defensa técnica desde el inicio de la investigación, por lo que no se le permitió acceder a las actuaciones de investigación llevadas por el Ministerio Público, no se le permitió tener el tiempo suficiente y mucho menos los medios adecuados para el ejercicio de la defensa, toda vez que mi representado se entera que es investigado por un presunto delito, ni siquiera el día que es privado de libertad, en donde no se le incautó algún tipo de objeto de interés criminalistico, pero es alarmante y lamentable, que al momento de realizarse el Acto de la Audiencia de Presentación de Detenido, siendo así en ese acto que mi defendido finalmente se entera que es investigado en un proceso penal, concluyendo que la Vindicta Pública NUNCA IMPUTÓ a nuestro patrocinado. Entonces, se denota a su vez que en autos no consta que El Ministerio Público, haya cumplido con el Acto de señalar a mi patrocinado como IMPUTADO, por lo que ante esa ausencia, y esta violación al Debido Proceso, El Juez de Control en su función debió CONTROLAR el cumplimiento de los Principios y Garantías Constitucionales y Procesales, y así decretar LA IMPROCEDENCIA de la Solicitud de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por no tener mi defendido carácter de imputado en virtud que en ningún momento es detenido bajo la figura penal de la Flagrancia.
“Por otra parte, un mecanismo ajustado a derecho sería en caso de contumacia de mi defendido al llamado de la Vindicta Pública que le confiere el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 310, el cual no es mas que solicitar al Juez de Control ACUERDE UN MANDATO DE CONDUCCION a los efectos de hacer comparecer al ciudadano mencionado”...
(...)
“...la imputación fiscal, es una actividad propia del ministerio Público, es decir, que no es delegable en los órganos de investigación penal, además no se limita a informarle a la persona objeto de la investigación sus derechos como imputado, establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que es un medio por el cual, se impone a los investigados (Debidamente asistidos de sus abogados.) de los hechos objeto del proceso y de los delitos que se le imputan, cumpliendo con las formalidades que establece la Ley”...,

pero al día siguiente, el 25-11-08, la defensa interpuso apelación en contra de la medida cautelar dictada.

III.- LA RECURRIDA.-

“...este Juzgado en principio toma en consideración la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09-04-2001, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta en el expediente Nº 00-2294, en la cual entre otras expresa: “ …En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismo policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dicto el auto de privación judicial de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismo policiales tienen limite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales ceso con es orden, y no se trasfiere a los organismo judiciales a los que corresponde determinar procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.
Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del juez de Control y que de cualquier manera, los presuntos hechos en lo que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada (omisis).”
“Una vez analizada la sentencia in comento y trayéndola a los hechos que hoy nos ocupa, se evidencia que la violación alegada por la defensa en el presente proceso, en relación a la actuación policial, en especifico a la aprehensión del imputado, la misma ceso al momento en este Juzgado de Control como ente garantista de los derechos tanto constitucionales y procesales que le amparan a todo ciudadano y ciudadana de la Republica, dicto la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad contra el ciudadano MUJICA MANRIQUE NATAN ANTONIO, por presumir que el mismo autor o participe de los hechos que le fue IMPUTADO por el Ministerio Publico al momento de celebrarse la Audiencia Oral a que se contrae el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y encontrándose llenos los extremos exigidos por el legislador en el articulo 250 ejusdem, decisión esta que fue fundamentada en su respectiva oportunidad legal.
“En tal sentido esta Juzgadora de lo antes expuesto considera que en el presente proceso no existe violación alguna de los derechos y garantías constitucionales, como lo pretende hacer ver la defensa, siendo que por el contrario este Tribunal garantista de dichos derechos ha efectuado todo lo pertinente fin que el presente proceso se siga conforme a lo establecido en las leyes, respetando en todo estado y grado del mismo los derechos que le amparan al hoy imputado, entre ellos el derecho a la defensa y el debido proceso, en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de la nulidad absoluta planteada por los ABG. COLINA VARGAS MIGUEL RAMON y MAGYERLING GIL, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano MUJICA MANRIQUE NATAN ANTONIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. -,

fallo éste que fue impugnado de la manera siguiente:

IV. LA APELACION.-

Ella fue ejercida el 5-12-08 de la siguiente forma...

“...La ausencia del acto formal de imputación, coloca al imputado en una situación de indefensión, que es lesiva al derecho fundamental de defenderse y se convierte en requisito de improcebilidad de la acción, penal acusación además de cumplir con los requisitos legales para su admisión debe cumplir de igual forma con los procesales previos a su interposición.
“Ahora bien, en fecha 15 de noviembre se evidencia que fue detenido mi patrocinado por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en donde no se le incauto ningún tipo de objeto de interés policial, pero es alertarte y lamentable que fue en fecha 18 de Noviembre del presente año, cuando se le realizo el Acto de la Audiencia de Presentación de Detenido conforme a lo que esta defensa supone debe ser conforme a lo estipulado al articulo 248 del texto adjetivo penal, donde se evidencia la violación flagrante de presentar al ciudadano detenido al Ministerio Publico hasta un lapso de doce (12) horas, lo que supone una violación sobrevenida al Debido Proceso articulo 49 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo continuo la violación en virtud que según lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal NO fue presentado mi patrocinado SINO del lapso de las 4/8 horas siguiente de su aprehensión, es cuando es conducido a un juez. Lo que evidencia otra violación tanto procesal como constitucional a los artículos 248, 250 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, concatenados con los artículos 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
“Por tanto, conforme a lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se ordena la aprehensión de una persona y es materializada la misma, es un deber ineludible (por ser además, de innoble constitucional) presentar al aprehendido dentro de las cuarenta y ocho horas ante el juez que conoce la causa. Es mas, si la orden se dicto por urgencia y necesidad, esa presentación debe hacerse dentro de las doce horas siguientes a su detención. Una vez presentada la persona en la sede judicial, el juez debe oírlo y decidir si mantiene la Privación Judicial Preventiva de Libertad o no, pudiendo acordar una medida cautelar sustitutiva o bien, si fuere el caso, su libertad plena. Se insiste, de acuerdo con el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez que ha sido aprehendido la persona requerida, debe ser presentada dentro de las cuarenta y ocho horas, a la sede del Juzgado, para que se celebre una audiencia en la que se debe resolver si se mantiene la medida impuesta o si la sustituye por una menos gravosa. Si la orden fue librada por existir urgencia y necesidad, entonces la presentación debe hacerse dentro de las doce horas. Esa urgencia y necesidad existió en el presente casi y así lo señalo tanto el Ministerio Publico, cuando solicito la aprehensión, como el tribunal, cuando ordeno la captura.
“Este asunto merece atención, pues se trata de una manera muy particular de recocer que se ha efectuado un Derecho Constitucional pero en el fondo lo que se puede es privilegiar la detención realizada fuera de los requisitos constitucionales, independiente de las razones subyacentes a de las valoraciones éticas que puedan estar presentes en el caso. Reconocer que se puede violar o ser violento al orden Constitucional y que eso no traiga mas consecuencia que la de declarar formalmente su existencia, para luego darle paso a una solicitud que se fundamenta en un acto inconstitucional y con ello su desconocimiento progresivo, por lo que al respaldarse de una formula para legitimar una actuación abierta inconstitucional se están empleando vulneraciones al principio de legalidad y la máxima de las interpretaciones restrictivas que han de prevalecer.
(...)
“Es evidente en el presente Proceso Penal incoado a mi representado que en las declaraciones realizadas por los ciudadanos Testigos Referenciales, que todas las declaraciones son dichos contradictorios, y la mayoría familiares del hoy occiso, y con base fundamento en el articulo 49 numeral 1º de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la infracción de los artículos 102, 125, 130, 131, 133, 174 y 194 de la Ley Adjetiva Penal, por considerar la decisión emitida una franca violación del derecho a la defensa de mi asistido, así mismo por atentar contra su debido proceso, en virtud de las violaciones que se originaron por omisión del acto formal de interpretación por parte del Fiscal del Misterio Publico a mis patrocinados por este presunto hecho.
(...)
“...de conformidad con lo establecido con el articulo 334, 335 y 336 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que obliga a los jueces a asegurar la procedimiento de investigación de 1a integridad de nuestra carta fundamental, y así mismo se hace de carácter vinculante, por decisiones emanadas del máximo interprete constitucional; las mismas dan cuenta que el ACTO DE IMPUTACION FORMAL, no es otra cosa que el Acto Procesal, por el cual, se le informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen con todas las circunstancias del modo, tiempo y lugar, así como de las disposiciones aplicables al caso concreto y que en este caso no se le aplico a mi asistido.
(...)
“En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesario para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes y mas aun, en este caso que nos ocupa en donde de las deposiciones dadas son contradicciones ente si y que refuerzan el derecho a presumirle inocente hasta que se demuestre lo contrario, en los actuales momentos mi patrocinado es inocente con forme al articulo 49 ordinal 2do de la Constitución: Nacional y así le pido a esta digna Corte lo considere.
“En el presente caso, se observa que si bien es cierto que el ciudadano antes descrito fue aprehendido y, puesto a la orden del JUZGADO TIGESIMO PRIMERO DE CONTROL, para la celebración de la audiencia que dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización del referido acto, no constituye un acto de imputación formal, pues ella tiene como finalidad examinar y decidir sobre las circunstancias 0 excepciones que justifican o no, la aprehensión preventiva y no la imposición de las actuaciones ni de los elementos que conforman la investigación. La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la posición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Publico ostenta autonomía e independencia, reconocida Constitucionalmente en el articulo 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y legalmente en el articulo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el articulo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grade de la investigación y del proceso.
(...)
“...de conformidad con lo establecido con el articulo 334, 335, y 336 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, que obliga a los jueces a asegurar la integridad de nuestra Carta fundamental, y así mismo se hace de carácter vinculante, por ser decisiones enanadas del máximo interprete constitucional; las mismas dan cuenta que el ACTO DE IMPUTACION FORMAL, no es otra cosa que el acto procesal, POR el cual, se le informa al imputado de manara clara y precisa de los hechos que se le atribuyen con todas las circunstancias del modo, tiempo y lugar, así como de las disposiciones aplicables al caso concreto.
“No podemos dejar de enmarcar que "Nadie puede ser castigado como reo de Delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye corno consecuencia de su acción U omisión", es decir que todo delito o falta tiene como causa un comportamiento humano que se manifiesta mediante una acción u omisión que han de ser voluntaria, querida por' el. hombre, como consecuencia de tal principio, no son objeto de sanción penal los actos involuntarios del hombre, aquellos ejecutados por el pero no bajo el imperio de su voluntad dirigida a su fin la voluntad será, entonces referida a la acción u omisión que genera el acto humano, resultando que este será previsto y no requerido en el caso de los delitos intencionales o dolosos, y previsto y no requerido en el caso de los culposos.
No debemos soslayar que le articulo 203 del Código Órgano Procesal penal señala la necesidad del Testimonio de otras personas presénciales tanto del hecho punible como de 1a aprehensión para dar fuerza legal y así soportar la carga de la prueba en el Procedimiento Penal”...

Ahora bien, previamente, el 25-11-08, dicha defensa interpone Recurso de Apelación pidiendo...

“...les solicito le sea acordado a mi representado, UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA”...
“...que tengan a bien declarar con lugar el presente recurso de apelación, anulando en todas y en cada una de sus partes la decisión que se impugna...y como efecto de ello acordar la libertad...o así mismo dictar a su favor una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad”...,

recurso éste que fue contestado por el Ministerio Público el 4-12-08 y que el 9-12-08 acuerda el Juzgado de la Recurrida distribuir…

“…a una Sala de Las Cortes de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que deberá conocer sobre el recurso de Apelación interpuesto por la Defensa contra la decisión dictada por este Tribunal en fecha 18-11-2008, en la cual se decretó Medida Privativa de Libertad contra el ciudadano MUJICA MANRIQUE NATAN”…,

y así, a través de su Oficio Nº 1791-08 lo remite a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito, la que a su vez lo distribuye a esta Sala al 10-12-08. Mediando el asueto judicial de fin de año, el 16-1-09 la Sala solicita las actuaciones originales de la causa, suspendiéndose el lapso para la admisión del Recurso. Recibidas dichas actuaciones primigeniamente el 17-2-09, esta Sala dictó Auto el 25-2-09, en donde se daba cuenta que habiendo también la defensa apelado de la actual recurrida, el fallo de Sin Lugar la nulidad requerida por aquella, se le solicitó información sobre si se había tramitado tal otra apelación, y que mientras dicha información no se recibiera, se suspendía el lapso para admitir el particular recurso distribuido a esta Sala.

Es así que la Juez del Tribunal 31º de Control de este Circuito, le respondió a esta Sala el 4-3-09 que por haber sido recusada…

“…quedaba mi persona impedida de realizar cualquier tipo de providencia en esa causa…Ese evento hizo imposible la tramitación del cuaderno de incidencia”…,

siendo que, entonces, por su parte, el Juzgado 49º de Control de este Circuito, como Tribunal sustituyente del de la recurrida mientras se ventilaba la incidencia de recusación de aquel, informó a la Sala el 5-3-09…

“…que esta sede judicial no realizó trámite alguno en cuanto a la Incidencia del Recurso de Apelación”…,

razón por la cual esta Sala, el 12-3-09 acordó devolver las actuaciones originales de la causa al Juzgado 31º de Control de este Circuito, para que con respecto al recurso que ahora nos ocupa...

“…dé continuidad al trámite del recurso de apelación presentado contra su decisión dictada el 27-11-08”…,

admitiendo entonces, en la misma fecha, la Apelación distribuida a esta Sala, es decir, la que impugnó el fallo del Juzgado 31º de Control de este Circuito del 18-11-08 que le decretó la privación judicial preventiva de libertad a Mujica. Así, el 2-4-09 la Sala vuelve a solicitar las actuaciones originales de la causa para poder decidir la procedencia del recurso admitido, llegando ellas el 14-4-09.

Así, entonces, el 19-5-09, la Sala percibió que el 23-3-09 -una vez que esta Sala le había devuelto las actuaciones originales de la causa al Juzgado de la recurrida para que tramitare la apelación que ahora nos ocupa, contra su decisión del 27-11-08-, dicho Tribunal, elaboró un nuevo Cuaderno de Incidencias en el que incorporó, entre otros autos, copia de las dos (2) apelaciones de la defensa, es decir, aquella contra la negativa a anular –entonces no tramitada y que ahora nos ocupa- y la apelación contra la decisión de privación judicial de la libertad del hoy acusado, del 18-11-08, recurso éste que ya había admitido esta Sala el 12-3-09.

Dicho Cuaderno de Incidencias, de tal forma estructurado, acordó el Juzgado de la recurrida el 23-3-09, remitirlo…

“…a la unidad de recepción y distribución de documentos de este Circuito…a los fines de que sea distribuido en una sala de corte de apelación (sic), para que conozca del recurso de aquí (sic) planteado”…,

que distribuido a la Sala Nº 2 de esta Corte, el 27-3-09 admite la apelación que ya había admitido esta Sala Nº 9 de la misma Corte, el 12-3-09. Vale decir que en la mencionada admisión de la Sala Nº 2 de esta Corte, se dice es…

“…contra de la decisión dictada en la Audiencia Para Oir al Imputado realizada en la fecha 18 de noviembre del 2008, por ante el Juzgado Trigésimo Primero (31º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial, mediante la cual decretó medida cautelar privativa de libertad, al ciudadano”…,

siendo que el 31-3-09 declara Sin Lugar tal apelación y…

“…En consecuencia, se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al referido ciudadano”…,

remitiéndole el Cuaderno de la Incidencia al Juzgado de la Recurrida, el 6-4-09. Es de resaltar que de acuerdo a lo que se observa en ese Cuaderno de Incidencias, la Sala Nº 2 de esta Corte jamás solicitó las actuaciones originales de la causa, al Juzgado de la Recurrida, en las que pudo haber observado el conocimiento y admisión de esta Sala Nº 9, sobre la apelación que aquella Sala decidió.

Por su parte, esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones de Caracas, jamás pudo haber tenido conocimiento de la admisión y decisión dictada por la Sala Nº 2 de la misma Corte referida a la apelación en contra del Auto Cautelar mencionado, porque, como se dijo y se desprende las actuaciones, preteritamente, el 12-3-09, le devolvió las actuaciones originales al tribunal después compulsante, el Juzgado 31º de Control de este Circuito; y las volvió a retomar el 14-4-09, catorce (14) días después de la decisión de la citada Sala Nº 2 de esta Corte que declaró Sin Lugar la apelación que ya había admitido esta Sala Nº 9 de la misma Corte el 12-3-09.

Habida cuenta lo anterior, se derivan dos conclusiones:

• La apelación en contra de la privación judicial de libertad del hoy acusado Mújica, que admitió esta Sala el 12-3-09, fue decidida por otra Sala de la Corte de Apelaciones;

• La Apelación en contra de la Negativa a Anular actos procesales en esa causa, interpuesta por la defensa el 5-12-08, hasta ahora, no la había conocido ninguna Sala de esta Corte de Apelaciones, pero tampoco le fue distribuida entonces a esta Sala para su conocimiento, siendo que, en realidad, fue incorporada en la compulsa remitida a la Sala Nº 2 de esta Corte.

Así, conociendo esta Sala posteriormente, a partir del 14-4-09, todos estos aspectos, la Sala no pudo haberle planteado conflicto de competencia a la Sala Nº 2 de esta Corte, conforme al Artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal, porque desconocía entre el 24-3-09 y el 6-4-09 -lapso de conocimiento de aquella Sala de la apelación en contra de la privación judicial de libertad de Mujica- tal asunción de competencia que había asumido ese Tribunal. E, indebidamente, podría ahora plantear tal conflicto, habiendo aquella Sala Nº 2 de esta Corte agotado su asumida competencia cuando devolvió el 6-4-09 el Cuaderno de la Incidencia ante el Tribunal de la causa ya habiendo decidido la improcedencia del Recurso que había sido admitido por esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones de Caracas.

Por otra parte, adoptar la Nulidad de Oficio, de parte de esta Sala, del Auto de remisión y distribución de ambas apelaciones, y el correspondiente Oficio, dictados el 23-3-09 por el Juzgado 31º de Control de este Circuito, sobre la base de los Artículos 49.3 y 4 y el Primer Aparte del Artículo 253, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con los Artículos 7, 56, 105, 190, 191, 195, 449, 450 y 530 del Código Orgánico Procesal Penal, implicaría, conforme el Encabezamiento del Artículo 196 eiusdem, la nulidad absoluta, también, “...de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren”... . Dicho en otras palabras: implicaría que esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones de Caracas, anulare de oficio, entre otras actuaciones de esa Alzada, dos (2) decisiones de la Sala Nº 2 de esta Corte, a saber:

(a) la que admitió el recurso de apelación contra la privación judicial de libertad de Mujica, del 27-3-09 (ya así decidido por esta Sala Nº 9, el 12-3-09), y

(b) la que decidió la improcedencia de tal recurso, dictada el 31-3-09.

Adoptar tal curso de acción procesal, a entender de esta Sala, sería desdecir que, efectivamente, todas las Salas de la Corte de Apelaciones de un Circuito, tienen atribuida esencialmente la función de alzada para conocer apelaciones contra la cautela personal, conforme al Numeral 4 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, Artículo éste en cuyo Encabezado se lee que tales decisiones de coerción...

“Son recurribles ante la corte de apelaciones”... (Resaltado propio)

y ese Tribunal , la Corte de Apelaciones del Circuito, aun cuando, conforme al Artículo 105 de la Ley Penal Adjetiva Venezolana, puede estar “...integrada por tribunales colegiados de jueces profesionales”..., es decir, ser de conformación plural en cuanto al numero de tribunales colegiados, reitera la parte inicial del Artículo 530 del Código Orgánico Procesal Penal que se trascribe parcialmente que...

“Cada circuito judicial penal estará formado por una corte de apelaciones”... (Resaltado de la Sala)

Por lo demás, aunado al hecho que cualquier Sala de una Corte de Apelaciones de similar competencia en razón de la materia, persona, territorio y función, del Circuito, tiene la atribución esencial de conocer apelaciones contra la privación judicial de la libertad; también debe recalcarse que el supuesto de que una Sala de dicha Corte anule las decisiones de otra Sala de la misma instancia, conllevaría un precedente que en nada propiciaría la seguridad jurídica y certeza que la Administración de Justicia debe procurar, conforme al Aparte del Artículo 26 Constitucional, en concatenación con el Artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Es por ello, que no puede esta Sala, por contrario imperio, proceder a anular los pronunciamientos dictados por la Sala Nº 2 de esta Corte de Apelaciones.

Ahora bien, lo anterior no desmerita el considerar que, efectivamente, la apelación que interpuso el hoy acusado Mujica en contra de la decisión del 27-11-08, dictada por el Juzgado 31º de Control de este Circuito, mediante la cual negó la nulidad de actuaciones procesales, NO HA SIDO DECIDIDO AUN por ninguna Sala de esta Corte de Apelaciones, ya que habiéndose incorporado dicha apelación en el Cuaderno de Incidencias compulsado el 23-3-09 por el Juzgado 31º de Control de este Circuito, sobre esa apelación no se refieren los fallos de la Sala Nº 2 de esta Corte; siendo que dicho recurso nunca se incorporó en el Cuaderno de Incidencias que fue distribuida a esta Sala Nº 9, él que contenía solamente la apelación contra la privación judicial de libertad dictada el 18-11-08, distribuida a esta Sala el 10-12-08 (en tal incidencia el Ministerio Público solo contestó ese recurso) y como se trascribió arriba, en el Auto y en el Oficio de distribución correspondiente del Juzgado de la Recurrida, del 9-12-08, se refiere que se tramita es...

“...el recurso de Apelación interpuesto por la Defensa contra la decisión dictada por este Tribunal en fecha 18-11-2008, en la cual se decretó Medida Privativa de Libertad contra el ciudadano”...,

Como se dijo, este recurso fue admitido por esta Sala el 12-3-09, pero su improcedencia fue decidida por la Sala Nº 2 de esta Corte el 31-3-09.

De allí que esta Sala debe, conforme a los Artículos 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, respetar la independencia y criterio del Juez a-quo en la tramitación del recurso de apelación al que se le debe resolución, que no es otro que el que interpuso la defensa el 5-12-08.

Pero dado que tal tramitación debió hacerse, asi se lo puso en conocimiento esta Sala, el 19-5-09 al Juzgado 31º de control de este Circuito, siendo que dicho Despacho adoptó tal tramite, siendo que por vía de distribución le correspondió a esta Sala el conocimiento de la apelación interpuesta por la defensa de Mújica, el 5-12-08, aun no decidida.

Ahora bien, la Sala ésta consciente de la existencia del Último Aparte del Artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal que hace irrecurrible la apelación en contra de la negativa a anular, decisión ésta que ahora nos ocupa. Pero en atención a toda esta vicisitud procesal antes acotada y narrada, la Sala acoge el criterio que se derivó de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en su Sentencia Nº 2299 del 21-8-03, en el sentido que…

“La apelación...está dirigida a facilitar una nueva oportunidad de control de la actividad de las partes, en tanto que...la casación-, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. En unos y otros es necesario, como uno de los presupuestos para su admisión, que la decisión haya causado un gravamen a quien lo interpone”...
“La apelación, está relacionada con el principio del doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidad de ser justa.
(...)
“....el perjuicio o gravamen es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto esencial para apelar, el cual debe ser actual y no eventual. De allí, el rechazo de toda apelación contra resoluciones que no pueden causar agravio.”
La disposición expresa de la inapelabilidad de aquellas decisiones, aún cuando causen gravamen, a juicio de la Sala, implica la adopción por parte de los jueces de un criterio muy restrictivo al respecto, y considerar que en estos casos –autos no recurribles-, se permita la apelabilidad, pese a la excepción, ya que en dichos casos la falta del recurso puede afectar las garantías del debido proceso, concretamente el derecho a la defensa.”
(...)
“En tal sentido, quiere la Sala exhortar a los jueces de la jurisdicción penal a que, con fundamento en la Constitución, en la jurisprudencia vinculante dictada por esta Sala según la materia ventilada y en argumentos razonables, examinen la procedencia de la apelación en aquellos casos donde expresamente el texto adjetivo penal haya establecido su no impugnación”... (Resaltado de la Sala),

admisibilidad de recurso que decidió esta Sala habida cuenta la falta de tramitación del mismo, en su oportunidad, por las razones precisadas arriba.

Por lo demás, el 21-12-08 ese Juzgado recibió la acusación que en contra del apelante interpuso la Fiscalía 61º del Ministerio Público, de Caracas, por el mismo delito imputado, siendo que en dicha Acusación se lee que, para el convencimiento fiscal, el occiso...

“...OLIVOS TORRES LENER LAYR...al cual según el examen externo que le hicieran presentaba las siguientes heridas: Una herida de forma circular en la región axilar derecha, una herida de forma irregular en la cara posterior del antebrazo derecho y una herida en forma irregular en la cara posterior del brazo derecho; posteriormente sostienen entrevista con un familiar del occiso el cual les manifiesta...estos tuvieron hacía unos meses atrás un problema...NATAN y el hoy occiso sostuvieron un enfrentamiento frente a la Bodega Táchira y se cayeron a tiros, resultando muerto en el sitio LENER y heridos NATAN y EL PIYUYO...(indocumentado) quien presentó dos heridas en la región lumbar...y el otro, de nombre MANRIQUE MUJICA NATAN ANTONIO quien presentó herida en la región costal izquierda...la precalificación dada a los hechos que no es otra que la de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal”...
(...)
“...NATAN...con la ayuda de uno de sus amigos de fechorías de apodo ´ EL PIYUYO ´, en donde le propinó varios disparos”...
(...)
“...la presente investigación arrojó elementos serios de la participación de los imputados en los acontecimientos”...

V.- MOTIVACION PARA DECIDIR.-

Ciertamente, el Artículo 44.1 de la Constitución establece que la única posibilidad constitucional y legal para que se tolere la restricción de la libertad personal a alguien, en Venezuela es…

“…en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti”…

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, el 16-11-08, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas detectó en el Sector Los Mujicas, vía pública, Urbanización Kennedy, Parroquia Macarao, el cuerpo sin vida de Olivo...

“...presentado heridas producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego...adyacencias de la Bodega Táchira...ubicando en el bolsillo izquierdo del pantalón trece (13) balas sin percutir del calibre 7.65 mm...de igual forma logramos entrevistar con vecinos del sector...nos informaron que Natan y el hoy occiso, se encontraban ambos armados y se cayeron a tiros frente a la Bodega Táchira, resultando tener muerto en el sitio... en la emergencia del Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño...nos indicó que efectivamente había ingresado dos jóvenes procedentes de esa dirección, el primero de nombre...indocumentado, de quince años de edad...y el otro de nombre MANRIQUE MUJICA NATAN ANTONIO, cédula de identidad V-20.630.737, de 18 años de edad, quien presentó una herida en región costal izquierda y que se halla recluido en al Sala de Emergencia, que presenta una bala alojada en su pulmón izquierdo y que en este se le está practicando un drenaje”...,

siendo que en la misma fecha y sitio fue entrevistado el padre de la victima, Carlos Olivos quien no niega el enfrentamiento entre su hijo y el hoy apelante...

“El tenía problemas con el ciudadano a quien le dicen NATAN MUJICA...ellos pelearon hacen como cuatro meses...se cayeron a golpes y mi hijo le ganó la pelea”...,

quien también fue entrevistado el 11-12-08 ante la Fiscalía 61º del Ministerio Público, de Caracas...

“...ellos pelearon...el hijo mío le pegó”...

En la misma fecha y Fiscalía fue entrevistada Marbelis Avila...

“...fui novia de NATAN...después me hice novia de LENER...NATAN...nos amenazaba...se le fueron encima a LENER con cuchillo, yo me metí y le di un botellazo a NATAN en la cabeza...yo ya estaba embarazada”...;

Ahora bien, en autos hay abundantes entrevistas que hablan de etal enfrentamiento mutuo entre victima y victimario, inclusive, al nivel de la provocación inicial de los hechos, de parte del malogrado Torres. Asi lo dijo el 28-11-08, Mirha Martínez...

“...llegó Leni con Yoendri en una moto, se bajo y le dijo a Natan ´ viste como te pesco ´ y le disparó de cerca”...;

y el 9-12-08: Nelvis Serrano...

“...Lener se bajó y le dijo a Nathan: ´ Mira como te pesco ´ y le lanzó unos disparos”...,

y Beatriz Salas...

“...se baja Leiner y le dice a mi amigo: ´ Viste como te pesqué ´ y le disparó a Natan a quema ropa...y es cuando nosotros escuchamos más disparos”...

Distribuida la causa al Juzgado de la ahora Recurrida, este se trasladó al mencionado Hospital y allí se realizó el 18-11-08 la audiencia de presentación en la que el hoy apelante afirma que la victima...

“...paso en la moto con Piyuyo, cuando voy saliendo me disparo a quema ropa en la mano y me paso para el pecho, luego me voy corriendo y mis amigas corrieron, ellas me dijeron que escucharon unos tiros después que yo me desmayé”...

Es de resaltar que el supuesto enfrentamiento entre victima y victimario se deja entrever en el hecho imputado en la acusación fiscal. En efecto, en ella se lee que...

“...estos tuvieron hacía unos meses atrás un problema...NATAN y el hoy occiso sostuvieron un enfrentamiento frente a la Bodega Táchira y se cayeron a tiros, resultando muerto en el sitio LENER y heridos NATAN y EL PIYUYO...(indocumentado) quien presentó dos heridas en la región lumbar...y el otro, de nombre MANRIQUE MUJICA NATAN ANTONIO quien presentó herida en la región costal izquierda...la precalificación dada a los hechos que no es otra que la de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal”...
(...)
“...NATAN...con la ayuda de uno de sus amigos de fechorías de apodo ´ EL PIYUYO ´, en donde le propinó varios disparos”...

Ahora bien, en el caso que nos ocupa y como arriba se narró, Los anteriores elementos de convicción generados antes de la detención, pueden justificar la coerción proveniente de la medida judicial privativa preventiva de libertad dictada en la recurrida en contra del apelante. Esto, que pudiera ser negado sobre la base de la simple lectura del Numeral 1 del Artículo 44 de la Constitución (ya que no mediaba orden judicial en contra del imputado, y menos aun puede considerarse que la detención es un hecho flagrante, contrario a la expresa regulación que en tal sentido establece el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal), debe ser validado por la Sala, por la misma referencia que en tal sentido se utilizó en la recurrida. En ella se invocó el jurisdatio que proviene de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Máximo Interprete de la Constitucionalidad en nuestro País, que imprime precedentes “…vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”… .

Ciertamente, el jurisdatio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su Fallo 526 del 9-4-01, es del siguiente tenor...

“…la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.
“Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas…cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control”…,

reiterado en su Fallo Nº 415 del 19-3-04…

“…una vez que el Juzgado de Control que conoció de la causa dictó medida preventiva de privación de libertad…las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los organismos policiales se suspenden con dicha orden. Al respecto, estima oportuno la Sala, reiterar su criterio expuesto en su decisión del 9 de abril de 2001 (Caso: José Salacier Colmenares)”…,

y también en el 4298 del 12-12-05, así como en el 1935 del 19-10-07 y 428 del 14-3-08.

Por lo demás, establece el Artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...

“Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado, a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por la ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”,

Y lo anterior no es solamente un ejercicio de elucubración normativa o de presunciones o simple conjeturas grandilocuentes. No. Se sustenta en los elementos de convicción de autos. En el caso que nos ocupa, ciertamente se percibe la participación del apelante en la muerte de Torres, pero también se percibe que esta muerte surge de un enfrentamiento con aquel.

Así, la imputación en contra del apelante, aun para la fase inicial del proceso, la preparatoria, se objetiva en presentes elementos de convicción que rielan en el expediente y que estuvieron a la disposición de la juzgadora que coercionó al hoy acusado. En tal sentido, compartimos el criterio expresado por el Magistrado, el Doctor de la Universidad Católica “Andrés Bello”, ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, en su Voto Salvado a la Sentencia Nº 234 del 14-5-02, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a saber…

“LA IMPUNIDAD
“La impunidad es injusticia, pues no da a los transgresores el castigo que les corresponde y es una deliberada constitución de privilegios hacia un grupo de favorecidos. El universo de normas jurídicas tiene la posibilidad lógica de ser desobedecido. Con esta desobediencia se desnaturaliza el Derecho y se frustra el bien común, para el cual hubo la ordenación a un fin último y más importante: el "telos". Contra el desconocimiento del "telos" o fin último o bien común o violación del orden jurídico, ha de ponerse en práctica la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a través del Poder Judicial. Por eso puede afirmarse que la fuente de validez de un sistema jurídico es la voluntad del Estado. El Derecho Constitucional y el Derecho Criminal armonizan la libertad y la autoridad. La suprema autoridad es la soberanía, que es el Estado mismo en la concepción jurídica del Estado. Éste es el Derecho y, según KELSEN, el derecho es coacción. Ahora bien: la probabilidad lógica de que las normas sean ejecutadas por la coacción o no, se denomina coactibilidad o coercibilidad. Esta posibilidad se frustra y se desnaturaliza así el Derecho, si se violenta o se desconoce "el telos", es decir, si se desconoce el fin último. La coercibilidad es básica ya que, como se dijo antes, toda norma jurídica tiene la posibilidad lógica de ser violada y, en consecuencia, ha de ponerse en práctica la coacción. Pero si ésta no se realiza, se pervierte el orden jurídico ideal y se causa el injusto. La "ratio-iuris" de las normas es el asegurar el respeto a los principios de la moral y de las buenas costumbres; mantener el orden público; facilitar la seguridad jurídica y la aplicación uniforme del Derecho. En conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa necesidad de una reacción estatal. Lo contrario es la impunidad. Si no hay castigo se pierde autoridad, se pierde soberanía y se pierde el estado de Derecho mismo. La necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la negación de la justicia o la imposición de la injusticia. La consecuencia jurídica de la impunidad es pervertir todas las estructuras jurídicas. Y la consecuencia criminológica de la impunidad es el incremento de los delitos, ya que el principal factor tenido como “determinante situacional de la no agresión fue el temor al castigo”. JEFFREI H. GOLDSTEIN, “Agresión y delitos violentos” (Tr. Ing. Juan Tubert O: “Aggression and crimes of violence”. Ed. El Manual Moderno, Méjico, 1978, pág. 45).

Ciertamente, conforme al Dr. Angulo, “…La impunidad es injusticia, pues no da a los transgresores el castigo que les corresponde”…

Existiendo entonces los elementos de convicción ya señalados, también hay objetivas pautas: el eventual quantum sancionatorio por el delito que sustentó la coerción del apelante, demostrados preliminarmente con los elementos de autos, el homicidio del joven Torres.

Pero también hay una importante variable objetiva: la descrita en el Numeral 2 del Artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir…

“…la grave sospecha de que el imputado:
(…)
“2. Influirá para que…testigos…informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro…la verdad de los hechos y la realización de la justicia”.

No es entonces descartable, que la hipótesis de “Peligro de obstaculización” procesal, contemplado por el legislador patrio, está presente en este caso como “presunción razonable”, como lo contempla el Numeral 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que amerita el mantenimiento de la coerción establecida en la recurrida.

Por ello es que debe ratificarse la recurrida en lo que atañe al tipo de coerción en ella decidido, aunado al hecho que, además, en el actual curso procesal de la causa, ciertamente la adopción del principio “rebus sic stantitus”, no conduce a hablar de variación de la condición procesal del que hoy es acusado, hacia su favor, sino mas bien en su contra, y de llegar esta acusación a juicio, no es una circunstancia de poca magnitud, y si el acusado fueren responsable de tal ilícito, no sería ínfima la sanción que de tal conducta se derivaría.

Los delitos no deben quedar impunes, ya que el propiciar esto conllevaría a un resquebrajamiento no solo de los valores sociales, sino de la propia sociedad en que nos desenvolvemos, toda vez que conforme al Último Aparte del Artículo 30 Constitucional...

“El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados”

Por lo demás, en la resolución de las especificas denuncias de la apelación, la Sala ha dividido sus consideraciones en tres apartados: a) La ilustración con los elementos de autos posteriores a la recurrida; b) El análisis de los elementos de autos anteriores a la recurrida que condujeron a su dictado; c) El análisis de la Audiencia de Presentación que condujo a la recurrida.

Ahora bien, también es cierto que los elementos de autos hablan en estos momentos iniciales de la causa, del enfrentamiento como circunstancia que rodea la muerte de Torres. Y esta precisión sirve para la adopción de las medidas de coerción en el proceso penal, ya que no puede prescindirse del análisis del factor eventual pena que pudiera aplicarse por el hecho imputado. De ahí que el Numeral 2 del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal instruye verificar, para encontrar conforme la Privación Judicial Preventiva de Libertad, “...se tendrá en cuenta, especialmente (...) La pena que podría llegarse a imponer” .

Como se motivó arriba, esta Sala está preliminarmente convencida de la eventual participación de Mújica en la muerte del joven Torres, pero no puede desconocer la Sala que con anterioridad a la impugnada ya existían elementos de autos que hablan de tal enfrentamiento. Esta circunstancia está reflejada típicamente en el Artículo 426 del Código Penal, que es denominado “Homicidio por Refriega”...

“...El que en riña entre dos o más personas saque el primero arma de fuego o arma blanca, o primero dispare la de fuego, será castigado con arresto de uno a seis meses, aunque no cause la muerte ni lesión; si las causare, la pena correspondiente al delito se le aplicará aumentada en una sexta parte. En uno u otro caso se aplicará, asimismo, la pena correspondiente por el delito de porte ilícito de armas”... (Resaltado de la Sala)

pena ésta que a criterio de la Sala debe entenderse como la pena del homicidio intencional, regulado en el Artículo 405 del Código Penal, toda vez la circunstancia de enfrentamiento mutuo que condujo a la muerte de uno de los que se enfrentó, como efecto de una voluntad plural a batirse a muerte entre dos personas.

En efecto, se lee en Voto a la Sentencia 315 del 7-6-05 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, un criterio que comparte la Sala, a saber...

“...Cuando la pelea se presenta entre más de dos personas, la figura aplicable es la denominada refriega, contemplada en el artículo 426 del referido Código Penal.…” (Sent. 13/08/63, GF 41 2E, p. 696); y “Para que proceda la atenuante especial de riña cuerpo a cuerpo se requiere que el delito se realice mediante reto o desafío, o provocación de hecho del que resulte herido o interfecto, y que la riña sea el resultado inmediato de éstos, ya que tal figura es equivalente al duelo, en donde uno de los contendores ha de ser el provocador y ambos agresores y agredidos, respectivamente, en el desarrollo de la riña cuerpo a cuerpo …” (Sent. 16/12/64, GF 46 2E, p. 1152); y agrega que “No procede cuando el provocador hubiese sido el agente y no la víctima” (Sent. 12/08/69, GF 65 2E, p. 622)”...

De acuerdo a nuestro criterio, siendo ello lo que las actas demuestran hasta el momento rodean la imputación en contra de Mújica, el eventual aumento de una sexta parte al término medio de la sanción por homicidio, si este se cometió en refriega, todavía no ubica la razonabilidad de coerción en los extremos de la medida cautelar sustitutiva conforme al Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, razon por la cual la privación judicial de libertad se mantiene pero cambiando la calificación.

Es por ello que asumiendo ese mandato de razonabilidad de la ley procesal y el de equidad de la garantía constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, a ambas partes en conflicto de derechos subjetivos en la causa, una con el del ius puniendi y la otra con el de ius libertatis, y siendo que no puede operar la prohibición de reforma peyorativa regulada por el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que la recurrida solo fue apelada por los acusados, la Sala acuerda DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION Y CONFIRMAR LA RECURRIDA SOLO EN LO QUE ATAÑE AL MANTENIMIENTO DE LA MEDIDA DE COERCION IMPUESTA AL HOY ACUSADO EN LA RECURRIDA, PERO POR EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL EN REFRIEGA, conforme al Aparte del Artículo 26, y el 49.2, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con los Artículos 405 y el Artículo 426 del Código Penal, en lo que atañe al acusado Natan Antonio Mújica Manrique. Y ASI SE DECIDE.-

El presente fallo no obsta para que el tribunal de la causa pueda ejercer sus funciones de revisión de las medidas ratificadas, en amparo al Artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Insértese la decisión original en el Cuaderno del Recurso. Insértese Copia Certificada de este fallo en las actuaciones originales remitidas a esta Sala. Remítase esas actuaciones al Juzgado de la causa, de inmediato. Cúmplase por Secretaría. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

1. DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION interpuesta por el hoy acusado Natan Antonio Mujica Manrique, en contra de la decisión dictada por el Juzgado por el Juzgado 31º de Control de este Circuito el 27-11-08, mediante la cual Negó la solicitada Nulidad de Actos Procesales presentada por el acusado el 24-11-08, siendo que el apelante es acusado por el mismo delito por el que se le decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad el 18-11-08, a saber, por el delito de Homicidio Calificado, contemplado en el Numeral 1 del Artículo 406 del Código Penal;

2. La anterior declaratoria de parcialmente con lugar obedece a que esta Sala ratifica la coerción establecida en la impugnada, pero la dicta es por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN REFRIEGA, todo ello conforme al Aparte del Artículo 26, y el 49.2, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con los Artículos 405 y el Artículo 426 del Código Penal, en relación con el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese de la misma a las partes. Incorpórese Copia Certificada de este fallo en las actuaciones originales de la causa que deben ser remitidas, inmediatamente, al Tribunal de la Causa. Manténgase el cuaderno de la incidencia en la Sala, en el lapso de Ley. CUMPLASE POR SECRETARIA.-

EL JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

DR. ANGEL ZERPA APONTE

EL JUEZ EL JUEZ

DR. JOSE ALONSO DUGARTE R. DR. JUAN CARLOS VILLEGAS M.

LA SECRETARIA

ABG. MAIGUALIDA SANDOVAL GONZALEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. MAIGUALIDA SANDOVAL GONZALEZ