TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 13 de Agosto de 2009
199° y 150°

• PONENTE: ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI
• EXPEDIENTE Nº 10 Aa 2485-09
• DECISION Nº 070.

Corresponde a esta Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ELIO GODOY, en su carácter de Defensor de los ciudadanos JOEL ANTONIO CARRASQUEL PRIMERO, LUIS OMAR MEDINA, WUILBERT JOSE LEMUS QUIJADA y GABRIEL ALFREDO APONTE CUEVAS, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 02 de Julio de 2009, en virtud de la cual decretó en contra de los mismos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251, numerales 2º y 3º y 252.2, ambos del referido texto penal adjetivo.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 10 de agosto de 2009, se admitió el recurso de apelación incoado, y siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACION

La Defensa de los imputados, Joel Antonio Carrasquel Primero, Luis Omar Medina, Wuilbert José Lemus Quijada y Gabriel Alfredo Aponte Cuevas, fundamentó su recurso de apelación, en los siguientes términos:

“(…)

CAPITULO SEGUNDO
CONSIDERACIONES DE DERECHO.
DENUNCIA PRIMERA: EN BASE AL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 432 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DENUNCIO LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 447 ORDINAL4° EJUSDEM, por cuanto el Juez de mérito violó el contenido de los artículos 44 ordinal 1º, referida a la detención de los imputados sin que esté acreditada la flagrancia y no haya orden judicial, En (sic) segundo término por violación al contenido del artículo 49 del Texto Constitucional referido al debido proceso por franca violación al contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como la violación del contenido de los artículos 246 y 254 ordinales 2° y 4° Ejusdem por inmotivación del auto de fecha 02 de Julio del año 2009.
DE LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 44 CONSTITUCIONAL.
En el presente caso a criterio de esta representación los funcionarios actuantes violentaron de manera flagrante el contenido de la norma in comento, ya que sobre mi representado no pesaba orden judicial de detención en su contra ni tampoco puede corroborarse de manera alguna la comisión de un hecho flagrante ya que el único elemento existente que hace tal señalamiento son los funcionarios actuantes quienes efectúan la aprehensión de mi (sic) representado (sic) siendo las 11:30 horas de la mañana del día 01 de Julio del 2009, en una cancha deportiva, ubicada en la calle 1ro. De (sic) Mayo del Cementerio, sin la presencia de testigos presénciales (sic) que corroboren su actuación ni una orden de allanamiento al amparo del artículo 205 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, efectúan la requisa a los imputados de autos y así como a la vivienda no en contándoles (sic) ningún elemento de interés criminalistico. (sic)
…
En el presente caso no existen testigos presénciales (sic) de los hechos investigados. Obsérvese que el único elemento en autos que precisa la presunta comisión de un delito es el señalamiento de los funcionarios policiales, el cual no se concatena con otro elemento serio de convicción como por ejemplo la presencia de dos testigos presénciales (sic) imparciales que corroboren lo plasmado por los funcionarios actuantes en el acta policial de aprehensión, a consideración de esta representación tal circunstancia debe ser valorada por el Juez A Quo al momento de decidir sobre la imposición de alguna medida ya que la Juez de Instancia esta (sic) obligada al análisis de los elementos probatorios cursantes en autos tomando en consideración el contenido expreso del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que en la audiencia no fue considerado.
….
Resulta evidente en el caso de marras, la Juez de la recurrida no hizo ningún análisis de los argumentos expuestos a favor de mis representados, con lo que se violento (sic) el derecho a la defensa, el debido proceso, la igualdad procesal y la libertad personal y todos los Principios de Naturaleza Constitucional, no precisa de forma alguna en el fallo cuestionado, cuales (sic )son los elementos objetivos que calaron en la convicción del sentenciador para determinar la comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego, Resistencia a la Autoridad Y (sic) Agabillamiento (sic), previstos y sancionados en los artículos 277, 218 y 287 del Código Penal Venezolano del fallo cuestionado se evidencia que no hay un elemento descriptivo del (sic) tipo (sic) legal (sic) reseñado (sic) ni tampoco con que (sic) elementos se llega a la conclusión de que este (sic) es (sic) existente, (sic) menos aún se precisa de manera objetiva con que (sic) elementos se verifica la presunta culpabilidad del (sic) imputado, (sic) de tal suerte que la decisión resulta inmotivada por infracción del contenido del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, que le impone al Juzgador la necesidad de fundar el fallo mediante el cual decrete alguna resolución judicial, amen (sic) de lo dispuesto en el artículo 49 del texto Constitucional, ya que no expuso de forma precisa y circunstanciada los fundamentos de hecho y de derecho esenciales que le sirvieron de base y fundamento para fallar del modo que lo hizo, siendo que este cometido solo (sic) se puede lograr a través del análisis y comparación de los elementos de convicción incorporados durante la audiencia de presentación del justiciable, cuya apreciación deberá realizar según la sana critica (sic) y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, tal como lo establece el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo por tanto fijar los hechos que estime demostrados y que constan en las actas.
…
…el cumplimiento de la exigencia de motivación de los fallos es de orden público y se relaciona de manera directa con el principio del estado democrático y social de derecho y de justicia, proclamado en el artículo 2 del texto Constitucional y bajo la concepción de legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para esta ley, el cumplimiento de las exigencias de motivación de la sentencia, que tiene por objeto garantizar a las partes contra el capricho o arbitrariedad de los jueces y permite el control de la actividad jurisdiccional, sin cuya existencia bien sea por ausencia de ella, por que la motivación sea insuficiente o ineficaz, se privaría en la práctica, a la parte afectada por aquella del ejercicio efectivo de los recursos que le pueda otorgar el ordenamiento jurídico, solo sí la sentencia esta motivada es posible a la Corte de Apelaciones que deba resolver el recurso interpuesto, controlar la correcta aplicación del derecho.
…
En razón de los fundamentos de Hecho (sic) y Derecho (sic) antes expuestos y con fundamento en el contenido del artículo 191 del COPP, (sic) solicito de la Honorable (sic) Sala que ha de conocer en alzada anule el auto de fecha 02 de Julio del año 2009, por estar inmotivado y ordene la libertad plena de mis representados, por no encontrarse llenos los extremos legales. Y ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO.
PETITORIO
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuesta (sic) es que solicito del Tribunal ha (sic) de conocer en alzada declare CON LUGAR el presente recurso de Apelación (sic) y anule el auto de fecha 02 de julio del año 2009 y se declare la LIBERTAD PLENA de mis representados, toda vez que no existen fundados elementos para acreditar la comisión de los hechos punibles por los cuales fueron precalificados PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, RESISTENCIAA (sic) LA AUTORIDAD Y AGABILLAMIENTO, (sic) o en su defecto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.”.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Por su parte, la Representación Fiscal del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación incoado, en los términos siguientes:

“(…)

PRIMERO: En lo que respecta a la presunta violación del contenido del artículo 44 ordinal 1º de la Constitución Nacional, esta (sic )demostrado en la presente causa que la aprehensión se realiza por la comisión flagrante de varios delitos, iniciándose con disparos en contra de los funcionarios de la Policía Metropolitana, por lo cual se configura, no sólo el porte ilícito de armas de fuego, sino la resistencia a la autoridad por parte de los imputados; asimismo, al estar asociados para delinquir se configura el delito de agavillamiento.
De conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal... no hay duda que en la presente causa se hace la aprehensión en flagrancia, por cuanto los funcionarios policiales al estar realizando sus funciones de patrullaje por el Sector 13 de Septiembre de la Parroquia Santa Rosalía, cuando los imputados junto con otras personas, pertenecientes a la Banda ‘Los Bachacos’ comienzan a realizar disparos contra la Comisión Policial, por lo que esta (sic) se defiende y logra aprehender a seis de ellos, siendo presentados al día siguiente ante el Tribunal Trigésimo Primero de ese Circuito Judicial Penal, por lo cual no hay violación del artículo 44 ordinal 1º de nuestra Carta Magna, ya que dicha aprehensión se hizo bajo el supuesto del delito flagrante.
Igualmente, ha establecido nuestro Máximo Tribunal Supremo que al haber violación por parte de funcionarios policiales al momento de la aprehensión, ésta cesa al ser presentado y puesto a disposición del Tribunal de Control a los aprehendidos, dentro del lapso de 48 horas.
Con respecto a la no existencia de testigos presenciales, es evidente que al haber un enfrentamiento armado entre la banda delictiva y la comisión policial, los vecinos del sector se escondieron en sus respectivas viviendas, asimismo, al lograr aprehender a los imputados, seguían siendo blanco de agresiones por parte de vecinos que lanzaban objetos contundentes contra la comisión, por lo cual no se pudo contactar a personas que sirvieran de testigos en el procedimiento de aprehensión; motivo por el cual mal podría declararse la nulidad de un acta policial por falta de un requisito de imposible cumplimiento en el referido procedimiento, hecho este que fue evaluado por la Juez A Quo al momento de decidir sobre la información presentada en el acta policial.
En tal sentido, es facultad de la Juez controlar y valorar cada una de las circunstancias y elementos presentados en la audiencia, tanto por el Ministerio Publico (sic) como por la Defensa, llegando al convencimiento en el caso planteado, de la responsabilidad penal de los ciudadanos JOEL ANTONIO CARRASQUEL PRIMERO, LUIS OMAR MEDINA, WUILBERT JOSE LEMUS QUIJADA y GABRIEL APONTE CUEVAS, basándose en la logicidad y raciocinio, aunado al hecho de que los imputados no aportaron ni un solo elemento que desvirtuara la imputación hecha en su contra, por parte del Ministerio Público.
Asimismo, el Ministerio Público acredita la veracidad de las actuaciones policiales en las que se señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión, es por lo que las (sic) precalificación dada por el Ministerio Público en la Audiencia (sic) para oír al Imputado, fue precisamente la de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y AGAVILLAMIENTO, debiendo por supuesto recabar las resultas de dicha investigación, toda vez que se acordó llevar la presente investigación por la vía del Procedimiento Ordinario, siendo atribución del Ministerio Público en esta fase preparatoria o investigativa, por ser el titular de la acción penal, y a quien le corresponde buscar los elementos de prueba que inculpen o exculpen a las personas hasta ahora involucradas. Mas sin embargo, los elementos presentados por la Vindicta Pública en la audiencia en mención, son todos incriminatorios directamente contra el (sic) imputado (sic) de auto (sic) tal como la Juez de Control a-quo lo motivo (sic) en su decisión de Medida Privativa, sin tener fuerza la serie de alegatos que pretende indicar la defensa a los fines de aparentar la presunta inocencia de los imputados de autos; y que en todo caso son circunstancias de fondo que deben dilucidarse y probarse en el desarrollo de la audiencia del juicio oral, ante el Tribunal de Juicio correspondiente; en su oportunidad legal y que servirán al Juez de Juicio para fundar su Sentencia, (sic) sea esta (sic) absolutoria o condenatoria, obteniendo resultado en base a las pruebas que se evacuen (sic) y sean valoradas conforme a la Ley
Debemos destacar que la libre valoración del Juez debe estar basada en la existencia de una ‘Mínima Actividad Probatoria’ que tenga la consideración de prueba de cargo, por consiguiente no es suficiente que el Juez haya dispuesto de diligencias practicadas por los órganos policiales, con el fin de esclarecer el hecho e identificar al autor; sino que es necesario que el resultado de la prueba pueda racionalmente considerarse de signo incriminatorio, esto es de cargo, y no de descargo. Consistiendo la prueba de cargo cuando de la misma, el Órgano Jurisdiccional pueda obtener la convicción sobre la participación del imputado en el hecho punible que se le acredita; cuya certeza obtuvo la Juez Trigésimo Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, para dictar la mencionada Medida Privativa de Libertad
En vista de lo anteriormente señalado, quien suscribe considera se encuentran (sic) acreditado suficientemente que no hubo violación del artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Segundo: En referencia a que se dicte una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta representación fiscal que para que la misma sea procedente deben estar llenos los extremos del artículo 250 ejusdem, con la salvedad de que una u otra medida dependerá de la pena que corresponda para cada delito, tal como lo prevé el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal; en la presente causa es evidente que de determinarse la responsabilidad penal de los imputados en los delitos precalificados, la misma supera los tres años de prisión; asimismo, de comprobarse su participación en los diferentes homicidios investigados, tanto por la Sub Delegación El Valle como la de El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en los que se encuentra implicada la banda ‘Los Bachacos’, la pena superaría con creces el tiempo mínimo exigido para decretar la Medida Privativa de Libertad; igualmente es necesario hacer las siguientes consideraciones:
De las actuaciones practicadas se desprende en lo que se refiere a los presupuestos para que se pueda Decretar (sic) la Privación Preventiva de Libertad, es preciso que concurra como es el caso que nos ocupa el fumus boni iuris…
Asimismo considera este Despacho, que además del requisito sustantivo, se requiere como otro requisito procesal para que se decrete la privación preventiva que concurra un autentico periculum in mora, es decir, cuando solo mediante este pueda asegurarse el normal desarrollo del proceso penal, o la ejecución de la pena que pudiera imponerse. Los únicos fines legítimos que se requieren al decretar dicha Privación Preventiva, son los de evitar la fuga o evasión del Imputado, tomando en cuenta las consideraciones expuestas.
¬En este orden de ideas, la decisión que decreta la Medida Privativa de Libertad del (sic) Acusado, (sic) se encuentra totalmente ajustadas (sic) a Derecho, ya que efectivamente se ha cometido un hecho punible, señalándose además serios y fundados elementos de convicción, de que los Imputados JOEL ANTONIO CARRASQUEL PRIMERO, LUIS OMAR MEDINA, WUILBERT JOSE LEMUS QUIJADA Y GABRIEL APONTE CUEVAS, son autores de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y AGAVILLAMIENTO, y que razonablemente éstos se sustraerán del proceso, haciendo ilusoria la pretensión de justicia que en nombre del Estado invocamos, además de encontrarse presente el Peligro de Fuga.
En este sentido considera esta Representación del Ministerio Público que el recurso presentado carece de todo fundamento legal, por lo que a todo evento solicitamos se DECLARE SIN LUGAR.¬
Capitulo (sic) Tercero SOLICITUD FISCAL
En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en mi carácter de Fiscal Auxiliar Trigésima Cuarta en Colaboración en la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicito respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto, DECLARE SIN LUGAR, el recurso de Apelación interpuesto, por ser totalmente Infundado. (sic) .¬..”.

DE LA DECISION RECURRIDA

En audiencia celebrada el 02 de julio de 2009, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos Joel Antonio Carrasquel Primero, Luis Omar Medina, Wuilbert José Lemus Quijada y Gabriel Aponte Cuevas, por ser presuntamente autores de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 277, 218 y 287 del Código Penal, respectivamente.

Así en auto fundado asentó:

“(…)

…La presente investigación llevada a cabo por funcionarios adscrito (sic) a la Policía de Municipio Metropolitana (sic) bajo la dirección de la Fiscal Centésima Vigésima Cuarta (124º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, donde se puede observar, que existe una sostenida relación entre los elementos que conforman el caso, tal como lo son el acta policial donde se deja constancia del modo, tiempo y lugar en que fueron aprehendidos estos ciudadanos y a pesar de que existe sostenida jurisprudencia de que con el simpke (sic) dicho de los funcionarios no es suficiente decretar medida privativa de libertad, esta Juzgadora, al observar y verificar la existencia de diez (10) expedientes iniciados por ante al Policía Científica por la presunta comisión de varios delitos de Homicidios, (sic) donde presuntamente se encuentran involucrados miembros de la banda ‘LOS BACHACOS’ y visto que se presume que los seis aprehendidos pertenecen a la misma, donde el peligro de fuga es inminente, la magnitud del daño causado, convence a esta juzgadora que estamos en presencia de la presunta comisión de innumerables delitos.
…
…no se han violado, respecto a los imputado (sic)… ninguno de sus derechos y garantías constitucionales, enmarcadas en nuestro ordenamiento jurídico, y los tratados suscritos por la República, A (sic) esto debemos aunar la magnitud del daño causado, la pena a imponer y la posibilidad de que MEDINA LUIS, ESCALONA ALEXANDER, CARRASQUEL JOEL, WILMER LEMUS, RONALD OVIEDO, GABRIEL APONTE pudieran obstaculizar la investigación, influenciando a los testigos de manera negativa, causándoles temor o amenazándolos de muerte, tomando en cuenta que presentan registros y solicitudes policiales relacionados (sic) con delito (sic) de homicidios, todo lo cual configura el peligro de fuga y de obstaculización a la verdad…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte recurrente denunció al amparo del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de sus defendidos, sin la correspondiente imputación fiscal, ya que a su criterio el delito no fue flagrante.

Asimismo, denunció lesión a la garantía constitucional del debido proceso a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al interpretarse erróneamente los artículos 205 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, denunció la errónea aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su juicio, no está acreditada la comisión de algún delito y que tan solo consta un acta policial no corroborada con ningún otro elemento, obviando a su criterio, la apreciación de las pruebas a tenor del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que omitió todo señalamiento sobre la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estimó acreditados, además de no existir fundados elementos de convicción procesal que vinculen a sus patrocinados en los hechos imputados.

También denunció que la recurrida no analizó los argumentos expuestos por la defensa, por lo que lesionó garantías fundamentales como el derecho a la defensa, la igualdad de las partes, la libertad y el debido proceso “todos los Principios de naturaleza Constitucional”; en virtud de lo cual, solicitó que el recurso de apelación sea declarado con lugar y se decrete la libertad de sus patrocinados.

Dichos argumentos fueron desestimados por la Representante Fiscal en la oportunidad de contestar el recurso de apelación, quien manifestó que no hubo vulneración constitucional alguna, ya que los imputados fueron aprehendidos cuando disparaban en contra de la Policía Metropolitana, siendo presentados al día siguiente ante el Tribunal de Control que por la naturaleza y forma de producirse la actuación de los imputados, no fue posible en aquel momento la declaración de testigos; y que la recurrida cumplió con todos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que fuera decretada la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos investigados; además de explicar con base al acta policial, los fundamentos de hecho y de derecho en que se adecuaban la conducta de los imputados en los tipos atribuidos presuntamente. En consecuencia, solicitó se declarare sin lugar la apelación interpuesta por el motivo alegado y se mantuviere la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

A los fines de resolver las denuncias incoadas, la Sala observa lo siguiente:

1.- En cuanto a la ausencia de imputación por parte del Ministerio Público:

Expuesto lo anterior, esta Sala constata algunos aspectos referidos al iter procesal en la presente causa, como son las que de seguidas se señalan:

a) En fecha 1º de julio de 2009, funcionarios adscritos al Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, practicaron la aprehensión de los ciudadanos Joel Antonio Carrasquel Primero, Luis Omar Medina, Wuilbert José Lemus Quijada y Gabriel Alfredo Aponte Cuevas, en virtud de que los funcionarios: Tomas Angulo, Rada Marcia, Hernández Fernando, Guillen Edgar, Ángel Corro, Elvin Torrealba, Montero Willians, adscritos a la Dirección de Investigaciones de dicho cuerpo policial, dejaron constancia de la siguiente actuación policial:

"Encontrándome de servicio de investigaciones y recorrido por el PLAN CARACAS SEGURA 2009’. ‘Siendo aproximadamente las 11:30 hora de la mañana del día de hoy, cuando recibimos un llamado por nuestra central de transmisiones solicitando apoyo ya que funcionarios adscritos a nuestra DIRECCION DE INVESTIGACIONES fueron recibidos a disparos por parte de unos sujetos pertenecientes a una banda apodada EL BACHACO y donde cayo (sic) abatido unos de los presuntos integrantes ya occiso, quien se llamaba en vida: JOSE NIÑO… APODADO CON EL REMOQUETE DEL’KISLER’ y QUE EL MISMO SE ENCONTRABA EVADIDO DEL INTERNADO JUDICIAL CAPITAL RODEO I DE FECHA: 16/09/2007, DONDE CUMPLIA CONDENA POR EL DELITO DE HOMICIDIO IGUALMENTE INVOLUCRADO EN LA MUERTE DEL FUNCIONARIO YA OCCISO AGENTE (PM) 7728 JACKSON OSMARI CALDERON PINO… y que dicho apoyo se solicitaba en EL SECTOR 13 DE SEPTIEMBRE DE LA PARROQUIA SANTA ROSALIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR, escuchada esta información procedimos con la seguridad del caso a trasladamos hasta el lugar donde se realizo un dispositivo de búsqueda por el sector ya que según información de la comunidad los integrantes de dicha banda se encontraba desplegados por el lugar y los mismos mantienen en zozobras el sector y después de un arduo dispositivo de investigación logramos avistar a varios sujetos quienes se encontraban reunidos es un callejón del lugar, lo que al darle la voz de alto emprendieron la huida en veloz carrera hacia la parte alta de sector, procediendo a realizar un seguimiento logrando darle alcance a (06) seis sujetos reteniéndolos preventivamente motivados a que uno de ellos quien viste para el momento, chemisse de color azul y short casual de color azul y amarillo es quien portaba entre sus manos una presunta arma de fuego tipo escopetin; a los cuales precedimos a indicarle a viva voz... alto policía metropolitana.., fue en ese momento cuando escuchamos varias detonaciones en diferente punto del sector así como también lanzaban de diferentes lugares objetos contundentes ( piedras y botellas) en contra de la comisión policial motivo por el cual realizamos llamado a nuestra central de operaciones solicitando apoyo para poder resguardar la integridad física de los sujetos retenidos y de la comisión por tal motivo no se logro la colaboración de ningún ciudadano del sector como testigo de la acción policial, ya que los mismo se introducían en sus viviendas, una vez llegado el refuerzo policial logramos sacar del lugar a los ciudadanos retenidos y los incautados. Luego de habérseles realizado la debida inspección corporal amparados en el Articulo 2050 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando descrito de la siguiente manera: se le localizo (sic) e incauto (sic) entra sus partes intimas al primer sujeto: (01) UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA SIN MARCA VISIBLE Y SERIALES DESVASTADOS CON CACHA DE COLOR NEGRO Y MATERIAL SINTETICO CON UN EMBLEMA QUE SE PUEDE LEER PB, CONTENTIVO DE UNA CASERINA APROVISIONADA DE (02) DOS CARTUCHOS SIN PERCUTIR; el referido sujeto retenido quedo (sic) identificado como dijo ser y llamarse: MEDINA LUIS OMAR…… se le realizo (sic) la debida inspección corporal superficial al segundo ciudadano retenido, dando como resultado que se le localizo (sic) e incauto (sic) entre la pletina (sic) del mono deportivo al sujeto la que cubría con la chemisse: (01) UN ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER DE COLOR GRIS SERIAL QUE SE PUEDE LEER: 102 MM, 00463B Y CACHA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR LA MISMA PRESENTA FALLA MECANICA Y EN EL BOLSILLO DEL MONO DEPORTIVO QUE VISTE (06) SIES (SIC) CARTUCHOS SIN PERCUTIR CON LAS INSCRIPCIONES QUE SE PUEDE LEERCAVIM 38 SPL…. Identificado… ESCALOINA ALEXANDER JHONATAN. …se les realizo la debida inspección corporal superficial al tercer sujeto retenido, dando como resultado que se localizo e incauto en la mano derecha: (01) UN ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETIN DECOLOR PLATEADO y CACHA MARRON MARCA QUE SE PUEDE LEER RUGER SIN SERIALES VISIBLES EN LA MSNO (sic) IZQUIERDA (03) TRES CARTUCHOS SIN PERCUTIR QUE SE PUEDE LEER: RUGGER SIN SERIALES VISIBLES EN LA MANO IZQUIERDA (03) CARTUCHOS SIN PERCUTIR QUE SE PUEDE LEER… quedo (sic) identificado como dijo ser y llamarse CARRASQUEL PRIMERO JOEL ANTONIO. se les realizo la debida inspección corporal superficial al cuarto sujeto retenido, no incautándole material de interés criminalistico; el referido sujeto retenido quedo identificado como dijo ser y llamarse: LEMUS QUIJADA WILBERT JOSE… se les realizo la debida inspección corporal superficial al quinto sujeto, no incautándole material de interés criminalistico; el referido sujeto quedo identificado como dijo ser y llamarse: OVIEDO RONALD GABRIEL..., se les realizo la debida inspección corporal I superficial al sexto sujeto retenido, no incautándole material de enteres criminalístico (sic); el referido sujeto retenido quedo (sic) identificado como dijo ser y llamarse: APONTE CUEVAS GABRIEL ALFREDO… Cabe Destacar (sic) Que (sic) Estos (sic) Sujetos (sic) Pertenecen (sic) A (sic) La (sic) Banda (sic) Del (sic) "BACHACO" y Guardan (sic) Relación (sic) Según (sic) Información (sic) De (sic) C.I.C.P.C De (sic) La (sic) Subdelegación (sic) Del (sic) Paraíso Y (sic) Del Valle, Quienes (sic) Nos (sic) Informaron Que (sic) Dicha (sic) Banda (sic) Operan (sic) En (sic) Los (sic) Siguientes (sic) Sectores (sic): Primero De (sic) Mayo Del (sic) Cementerio, Santa Rosalía, Barrio los Sin Techos, Barrio Las Sin Ley, Los Mangos, Los Sentena, y Están (sic) Señalados (sic) De (sic) Haber (sic) Cometido (sic) Una (sic) Decena (sic) De (sic) Homicidios, Entre (sic) Ellos: JUAN CARLOS BRAVO Y REINER CERRADA SEGÚN EXPEDIENTE: H-271-967 DE FECHA 03-05-2008, JHOAN MIJARES SEGÚN EXPEDIENTE: H-272-430 DE FECHA: 21/06/2008, WILLlANS PALENCIA SEGÚN EXPEDIENTE: H-273-305 DE FECHA: 24/10/2008, ALVARADO ALVAREZ ( ESTUDIANTE DEL C.I.C.P.C) EXPEDIENTE: H¬27115 DE FECHA: 12/01/2009, JOSE MIGUEL ARIAS EXPEDIENTE: H¬273-518 DEL 13-02-2009, DANIEL ENRIQUEZ RUIZ EXPEDIENTE: H-274¬128 DE FECHA: 06-06-2009. Y OTROS EXPEDIENTES. POR HOMICIDIOS DE LA COMISARIA EL VALLE DEL C.I.C.P.C: H-273-562 DE FECHA: 22¬02-2009, H-273-467 FECHA: 04-02-2009, H-272-717 FECHA: 07/09/2008. Vista la situación y colectada las evidencias se les realizo (sic) un llamado vía telefónico a la fiscal de guardia por el mes de Julio por la Policía Metropolitana numero 74° NORIMAR CARREON quien tuvo conocimiento, luego se procedió a practicarle la aprehensión definitiva a los ciudadanos en cuestión, y se le impuso sobre sus derechos constitucionales contemplados en: articulo 49° ordinal 5° de la Constitución De (sic) La (sic) Republica (sic) Bolivariana (sic) De (sic) Venezuela (sic), en concordancia con el articulo (sic) 125° del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic), Derechos (sic) del imputado la cual se anexa a la presente acta…”.

b) En fecha 2 de julio de 2009, los ciudadanos Joel Antonio Carrasquel Primero, Luis Omar Medina, Wuilbert José Lemus Quijada y Gabriel Alfredo Aponte Cuevas, nombraron a sus defensores y una vez que aceptaron la designación y se juramentaron, se realizó a los fines previstos en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la audiencia respectiva, oportunidad en que la Fiscalía del Ministerio Público, manifestó los fundamentos por los cuales estimaba la presunta participación de los mencionados ciudadanos en la comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego, Resistencia a la Autoridad y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 277, 218 y 287, respectivamente, todos del Código Penal; solicitando la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; seguidamente, los imputados, fueron impuestos por parte del Juez de Control de ltodos sus derechos constitucionales y legales, conforme a lo dispuesto en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 125 y 131, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; así como de las alternativas a la prosecución del proceso, exponiendo cada uno lo que consideró pertinente; de seguidas, la defensa planteó los argumentos respectivos y finalmente el Tribunal de Control, decretó, en base a lo expuesto por las partes, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra de los ciudadanos Joel Antonio Carrasquel Primero, Luis Omar Medina, Wuilbert José Lemus Quijada y Gabriel Alfredo Aponte Cuevas; por la presunta comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego, Resistencia a la Autoridad y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 277, 218 y 287, respectivamente, todos del Código Penal, dictando el auto respectivo.

Ahora bien, visto que la parte recurrente denunció que el decreto de Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, sin la respectiva imputación por parte del Ministerio Público, es causa eficiente del hecho que señala como constitutivo de lesiones a las garantías constitucionales, como son el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el principio de libertad; observa la Sala que este conjunto de garantías, son consustanciales con el Estado de Derecho, Democrático y de Justicia (artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), como lo ha asentado esta Sala en reiteradas decisiones, el cual es de amplio contenido, de relevancia axiológica, político-jurídica e histórica, cuyo fin es que la actuación judicial conduzca a la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal), cuya naturaleza-integradora, conduce a afirmar que los macro principios del debido proceso y de tutela judicial efectiva, son de naturaleza compleja que encierran dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el justiciable y para la víctima, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, a la articulación de un proceso debido, de acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otras, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, tanto de la Sala Constitucional como de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Así, como ha asentado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, “...cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.”, en virtud de que “...las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales... dirigidas a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva….” (SCTSJ-Nº 2174 de fecha 19 de septiembre de 2002).

Igualmente, afirma la misma Sala que la finalidad de dichos principios es “garantizar que el juzgador respete el procedimiento pautado por la ley para la solución de un caso específico, lo que quiere decir que el juzgador tiene que respetar todas las secuencias del procedimiento pautadas por la ley, manteniendo a las partes en una igualdad jurídica. Por lo tanto, sería forzoso pensar que el debido proceso fue concebido por el constituyente como una garantía otorgada a la parte por la cual el juez de la causa está obligado a acoger su pretensión...” (SCTSJ-N° 1758 del 25 de septiembre de 2001).

Garantías que “obligan al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles” (SCTSJ-Nº 708/2001, caso: Juan Adolfo Guevara y otro).

Como ha señalado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, “El debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho.” (N° 106/2003, del 19 de marzo).
Por lo que “...todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos” (SCTSJ- N° 72/2001, del 26 de enero).

Sobre este particular, Bernal Cuéllar y Montealegre Lynett, señalan: “El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas” (El proceso Penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, pp. 69 y 70).

Así, Oswaldo Alfredo Gozaíni, expresa “…con la constitucionalización del proceso se evade y posterga la noción de exigencia individual o derecho subjetivo público…” (El debido Proceso. Derecho Procesal Constitucional, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006, p-38).

A propósito de lo cual, dichos principios deben velar por la igualdad de las partes, como expresa, Cobo/Vives, citado por Fernández Carrasquilla, “La igualdad paritaria que equipara a todas las personas frente a la ley y es el único baremo válido frente a derechos fundamentales generales y la igualdad valorativa que parte de allí mismo, siempre que la diferenciación se justifique en valoraciones racionales y sea generalizable de tal modo que se proscribe toda forma arbitraria, odiosa o caprichosa de discriminación.” (Principios y Normas Rectoras del Derecho Penal. Santa Fé de Bogotá, Colombia. F. Grupo Editorial Leyer. 1998, P-367).

Igualmente velar por la protección de los bienes jurídicos, incluso los colectivos o difusos, cuya protección tiene por fin permitir la participación del individuo y su libre desarrollo en el marco del sistema social, que representa uno de los límites del ius puniendi del Estado, y por ende, representa uno de los mecanismos que tiene el Estado para velar por los derechos fundamentales, como piedra angular de la vida en sociedad; y finalmente, que la solución de los conflictos, debe propiciar a la aplicación de la justicia hacia el logro del orden y de la paz social, de una administración de justicia imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, sin dilaciones indebidas o formalismos y de reposiciones inútiles, que como expresa Zerpa, la nueva justicia venezolana debe tener cada uno de dichos caracteres (Levis Ignacio Zerpa, Discurso de Apertura de las Actividades Judiciales 12 de enero de 2000).

Por ende, la integración de dichos principios se constata con el acceso irrestricto a las actas, la asistencia legal, derecho a ser oído, a plazo razonable, a juez natural, a utilidad de la sentencia, a igualdad paritaria; en definitiva el logro del equilibrio entre libertad y seguridad jurídica.

Por lo que, no se trata de un principio exclusivamente técnico- jurídico, sino, de un criterio rector de relevancia axiológica, político- jurídica e histórica, cuya finalidad es que la actuación procesal tenga como propósito aplicar con justicia el Derecho, evitando fundamentalmente el desequilibrio entre los derechos del justiciable y los de la víctima-sociedad y fundada en límites de la actuación de los órganos del Estado, como ha sido asentado en diversas sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Nº 2174 de fecha 19 de septiembre de 2002; N° 1758 del 25 de septiembre de 2001; Nº 708/2001, caso: Juan Adolfo Guevara y otro; N°. 106/2003, del 19 de marzo; N° 72/2001, del 26 de enero).

En consecuencia del examen de las actas y a propósito de la denuncia formulada en el sentido de que se decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad sin la respectiva imputación fiscal, observa la Sala que al respecto, en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del día 06 de julio de 2009, signada bajo el No. 893, se indicó:

“… en torno a la imputación fiscal, la Sala igualmente ha diferenciado, tomando en cuenta la naturaleza del procedimiento penal, la oportunidad en la cual el Ministerio Público debe realizar el acto de imputación fiscal. En efecto, dependiendo si el proceso penal es ordinario o especial en flagrancia, el acto de imputación formal se realiza en distintas oportunidades, en procura al cumplimiento del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así pues, en el procedimiento especial de flagrancia y como lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el aprehendido en flagrancia debe ser presentado por el Ministerio Público ante el juez de control, a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión y dependiendo de lo que se evidencie de dicha aprehensión, el fiscal solicitará al juez la aplicación del procedimiento breve o del procedimiento ordinario.
El delito flagrante tiene como prueba el hecho de la comisión, por lo que obviamente se prescinde de la fase preparatoria o de investigación, prevista en el procedimiento ordinario.
Así tenemos que, en el caso de un proceso que se inició en virtud de la detención en flagrancia de la persona, la imputación fiscal queda cumplida en el acto de la audiencia oral establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la calificación de flagrancia comporta el procedimiento abreviado, en el cual se obvia la fase de investigación. (vid. sentencia N° 1901/08, caso: Teofil Martinovic).
Además, en reciente data, la Sala asentó, respecto a la presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la imputación fiscal que realiza el Ministerio Público, lo siguiente:
Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece (vid. sentencia 276/09, caso: Juan Elías Hanna Hanna)…”.

En este sentido, la Sala observa del examen de las actas, que el procedimiento policial seguido por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, quienes practicaron la aprehensión de los ciudadanos Joel Antonio Carrasquel Primero, Luis Omar Medina, Wuilbert José Lemus Quijada y Gabriel Alfredo Aponte Cuevas, se debió a que en fecha 1º de julio de 2009, en el sector 13 de Septiembre de la Parroquia Santa Rosalía, disparaban en su contra y que de las pesquisas realizadas, se determinó que formaban parte de la banda llamada “Los Bachacos”, presuntos autores de varios homicidios, a quienes les incautaron armas de fuego; lo que motivó a que dentro del lapso constitucional previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Ministerio Público los presentara ante el Tribunal de Control, narrando las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión; siendo impuestos los imputados del contenido del precepto constitucional dispuesto en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 125 y 131, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; decretando la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra de los prenombrados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego, Resistencia a la Autoridad y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 277, 218 y 287, respectivamente, todos del Código Penal.

En virtud de lo cual, acorde con la sentencia indicada “la imputación fiscal queda cumplida en el acto de la audiencia oral establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal”; en consecuencia, no hubo violación alguna al debido proceso, ni al derecho a la defensa, ni a la tutela judicial efectiva y tampoco al principio de libertad; por lo que al no asistirle la razón a la recurrente y por ende, no constituir lesión de delito constitucional alguno, es procedente y ajustado a derecho declarar sin lugar el recurso interpuesto por el motivo indicado. Así Se Decide.-

2.- En cuanto a la denuncia formulada en relación a que la recurrida, incurrió en vicios en los considerandos del fallo, al no cumplir con la regla de apreciación de pruebas, prevista en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, observa la Sala que sobre el mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en diversas sentencias, lo siguiente:

“…Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de Juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría, aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa, además de que se desconocería cómo se tuvo la cosa juzgada, al tiempo que “principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social…” (Nº 891, 13/05/ 2.004).

“(…)

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se ajusta a dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. (Nº 345, 31/03/2005).

“…el Juez de Control deberá emitir pronunciamiento sobre la calificación jurídica dada por el Fiscal al hecho punible en su acusación, como consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta para estimar que existen motivos… omissis…para poder atacar dichos pronunciamientos por vía del recurso de apelación… omissis…. y, para ello es preciso conocer los fundamentos de hecho y de derecho que contiene la decisión que se pretende impugnar, todo lo cual tiene que ver con el derecho del justiciable de conocer todos los cargos que se le imputan y del derecho a recurrir de la decisión ante una instancia superior, lo cual forma parte del debido proceso consagrado en el artículo 49.1 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Nº 210,09/03/2.005).

“Este derecho a la motivación de las resoluciones judiciales supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y de a entender el porque de lo resuelto quedando así de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente. De este modo se refuerza la garantía de las partes en el proceso de obtener una tutela judicial efectiva de los derechos subjetivos, con prescripción de cualquier indefensión. La motivación es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad; por ello que la ausencia de motivación o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución proporciona a las cuestiones planteadas, ni de las que se puede inferir tampoco cuales sean las razones próximas o remotas que justifiquen aquélla, es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva” (Nº 746 de fecha 08/04/2.002, en el caso Luis Vallenilla Meneses).

“…Dicho control externo se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada… omissis… concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes (es decir, si se han plasmado los presupuestos que la autorizan y justifican la medida), razonada (esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad), neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad” (Nº 1998, 22/11/2.006).

“…El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer los motivos de la decisión, tendrán los elementos necesarios para poder conocer -y eventualmente atacar- las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones…” (25 de abril de 2000-caso Gladys Rodríguez de Bello).

En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado lo siguiente:

"… La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales, tales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial o sea, todo lo referido a la tutela judicial efectiva (artículo 49, de la Constitución)" (Sentencia Nº 564 del 10/12/2002).

“… como consecuencia de los pronunciamientos dictados en audiencia, debe dictar el auto fundado correspondiente… omissis… En criterio de quien aquí decide, resulta impretermitible, reestablecer en beneficio de la acusada de autos, sus derechos fundamentales violentados por el Juez de Control, atinentes, al debido proceso y, dentro de éste, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, para que así se le garantice la posibilidad del control de la resolución judicial, de conocer la motivación de la sentencia, que garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer los motivos de la decisión, tendrán los elementos necesarios para poder conocer y eventualmente atacar las razones que utilizó el Juzgador para desestimar sus pretensiones, por lo que es forzoso decretar la nulidad de la decisión…”. (Nº 582, de fecha 12/08/2.005).

“Previo a la resolución del recurso de casación interpuesto, esta Sala de Casación Penal observó la existencia de un vicio de carácter procesal, que atenta contra los derechos constitucionales del imputado de autos, que se traduce en la violación de un principio procesal consagrado en la Constitución de la República, como es el derecho a la defensa. Es por ello, que a continuación pasa a pronunciarse de la manera siguiente: El defensor privado del ciudadano Jhon Gilberto Osuna Martínez, al interponer el recurso de apelación en contra de la decisión del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, presenta una fundamentación de varias denuncias atinentes a vicios de motivación, exponiendo claramente en qué consiste cada vicio, e indicando con los medios probatorios del juicio, las circunstancias de los hechos que la sentencia recurrida dejó de motivar… omissis… De lo expuesto se observa claramente una resolución general que comienza invocando conceptos y doctrinas establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia, referente a la motivación que debe contener toda sentencia, copiando casi textualmente lo que establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la apreciación de las pruebas, llegando en este punto a mencionar sólo los nombres de los testigos presenciales, sin realizar la labor que le corresponde de comparar lo advertido por el impugnante en su recurso con lo establecido en el juicio oral, a fin de resolver adecuadamente los planteamientos contenidos en el recurso de apelación, lo que evidencia una falta de motivación…. omissis… Motivadamente significa que la sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, conforme el artículo 364 ejusdem, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado. De modo que en este caso, no puede la Corte de Apelaciones, resolver una cuestión que atañe a la motivación de la sentencia de la manera como lo hizo, cuando el propio Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 457 le da la facultad de ordenar la celebración de un nuevo juicio, cuando cualquiera de las situaciones de hecho que se cobijan bajo los supuestos de los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 452 hagan imposible un resultado justo, decisión que se logra luego del examen exhaustivo de las conclusiones establecidas por el juez a quo. Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva”. (10/10/2.003, Exp. Nº 03-0253).

Así, la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado que los fallos son contradictorios, cuando “Se dan argumentos contrarios que se destruyen recíprocamente. En lógica, algo contradictorio es cualquiera de dos preposiciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega y no puedan ser a un mismo tiempo verdaderas ni a un mismo tiempo falsas.” (Sentencia Nº 028, del 26-01-01).

En el mismo sentido, Alberto Binder expresa: “Sin duda ésa es la función principal y por ello eje explicativo de las respuestas a la actividad procesal defectuosa (o teoría de las nulidades) gira alrededor de su función de garantía. Sería deseable que el proceso penal evoluciones hasta el punto en que las formas procesales sólo estén al servicio de esa función de protección de los principios fundamentales que aseguran la libertad de todos los ciudadanos… omissis…Las formas procesales en consecuencia, protegen un derecho fundamental de las personas, quienes deben tener la más amplia posibilidad de solicitar la intervención de los jueces. Esta función no debe ser confundida con la idea de garantía, ya que por más que siempre se puede realizar alguna analogía formal, la función sustancial o política es muy diferente en un caso y en el otro. En esa dimensión la forma no es un límite que garantiza la vigencia del principio sino una posibilidad que le da contornos precisos a una facultad, manifestación concreta del derecho fundamental de acceder a los tribunales en defensa de los derechos agredidos o desconocidos (tutela judicia)”. (El Incumplimiento de las Formas Procesales, Editorial Ad Hoc, 2.000, pág.119).

En este orden de ideas, Julio Mayer define la motivación como: “… la exposición de las razones de hecho y de derecho que justifican la decisión. Esto es, en lenguaje vulgar, la exteriorización del porqué de las conclusiones de hecho y de derecho que el Tribunal afirma para arribar a la solución del caso se reconoce que una sentencia está fundada al menos en lo que hace a la reconstrucción histórica de los hechos, cuando menciona los elementos de prueba a través de los cuales arriba a una determinada conclusión fáctica, esos elementos han sido válidamente incorporados al proceso y son aptos para ser valorados (legitimidad de la valoración y exterioriza la valoración probatoria, esto es, contiene la explicación del porqué de la conclusión, siguiendo las leyes del pensamiento humano (principios lógicos de igualdad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente) de la experiencia y de la psicología común…” (Derecho Procesal Penal, fundamentos, T I, Editores del Puerto, S.R.L, Argentina, 1996, P.482).

Así, Faustino Cordón Moreno, señala la relevancia que tiene la motivación de las sentencias o dictámenes judiciales y la finalidad de que la misma se haga en forma expresa, al señalar que es consecuencia de la garantía que tiene el justiciable de exigir la vinculación del Juzgador a la ley y al derecho, lo que “…encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan y, en último término, a oponerse a las decisiones arbitrarias… omissis… Este requisito exige exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que éste responde a una determinada interpretación del Derecho, y permitiendo, de este modo, el eventual control jurisdiccional de aquélla…”. (Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal, Editorial Arazandi, S.A., España, 2.002, p.197).

Por su parte, Humberto Cuenca, expresa que: “...Para que la contradicción sea causa de anulabilidad del fallo y, por tanto, censurable en casación, es necesario que la sentencia no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea... La contradicción debe concentrarse, pues, en la parte dispositiva de la sentencia para que configure este vicio, de manera, que sea inejecutable o tan incierta que no pueda entenderse cuál sea la condena en ella establecida. Pero el núcleo conflictivo de la sentencia contradictoria radica en que contiene varias manifestaciones de voluntad, en una misma declaración de certeza, que se excluyen mutuamente o se destruyen entre sí, de manera que la ejecución de una parte implica la inejecución de otra...”. (Curso de Casación Civil. Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela. Caracas Tomo I. 1962. p.146).

De lo anterior, se colige que la motivación de las decisiones constituye una garantía constitucional, que devienen de la propia concepción o modelo imperante en la República Bolivariana de Venezuela, como es el de Derecho y de Justicia (artículo 2), del debido proceso (artículo 49), y de la tutela judicial efectiva (artículos 26 y 257) y que comporta a grandes rasgos, el deber de que los fallos expresen en forma clara y razonada los hechos que se consideran acreditados, a los fines de la adecuación típica; lo que conducirá a la legitimación judicial, frente a las partes involucradas en el conflicto penal y la sociedad; e implica como derecho constitucional, límites del ius puniendi y garantías ciudadanas, contra la arbitrariedad.

Así, en cuanto a la denuncia relativa a la violación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, observa la Sala que la presente causa reencuentra en fase preparatoria, que es como lo expresa Roxin, “…En el procedimiento de investigación la fiscalía debe tomar la decisión sobre si se debe promover la acción pública. Por una parte, tiene la finalidad de evitar un juicio oral en caso de que exista una sospecha infundada… por la otra, la de reunir y examinar los elementos probatorios. La fiscalía tiene el señorío sobre el procedimiento…”. (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, P-326).

Esta fase, está a cargo del Ministerio Público en nombre del Estado y sometida al control judicial, tal como lo expresa Bello; ya que los Jueces deben velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República, en los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República y en el Código Orgánico Procesal Penal; así como, por la práctica de pruebas anticipadas, la resolución de excepciones, entre otras facultades. (Código Orgánico Procesal Penal, McGraw-Hill, UCAB-UCV, Caracas, 1998, P.56).

En consecuencia, como expresa Montero Aroca, esta fase tiene dos finalidades, como son: “a) La preparación del posterior juicio exige una actividad previa de averiguación y dejar constancia de la perpetración del delito con todas sus circunstan¬cias, incluido quien es su autor, asegurando su perso¬na y las responsabilidades pecuniarias, actividades todas ellas en las que predomina el interés público, por lo que ha de realizarse por un órgano público sometido al principio de legalidad. Esas actividades no pueden dejarse ni en manos de los particulares ni en manos de un órgano público que actúe discrecionalmente, a pesar de que por medio de ellas no se trata de juzgar, sino de preparar el juicio. 2°) El verdadero enjuiciamiento sólo debe ser sufrido por el imputado cuando existan elementos suficientes para ello, elementos que deben ser nece¬sariamente determinados antes de la apertura de la segunda fase…”. (Principios del Proceso Penal. Una explicación basada en la razón, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, P.60).

Caracterizada por actos de investigación, es decir, por diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o partícipes, y no por pruebas que es una actividad propia de la etapa de juicio, cuya estimación o no se hará conforme a la sana crítica, como lo contempla el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto Magaly Vásquez, en el artículo publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal de la Universidad Católica Andrés Bello, 2003, intitulado Actos de Investigación y actos de Prueba, Pág. 372, expresa que las diferencias entre ambos reside:

“3.1. En atención a la oportunidad: Los actos de investigación se formulan con anterioridad a las afirmaciones de hecho que van a constituir el objeto del juicio. Los actos de prueba tienen por objeto esas afirmaciones fácticas, por tanto, tienen lugar durante el curso del juicio. 3.2. Según la finalidad: Los actos de investigación tienen lugar en el curso de la fase preparatoria, luego tienen por finalidad la preparación del juicio oral y público. Los actos de prueba tienen lugar en la etapa del juicio, salvo el caso excepcional de la prueba anticipada y tienen por finalidad el establecimiento de la comisión del delito y de la responsabilidad de sus autores o partícipes. 3.3. Según sus efectos: Los actos de investigación sólo sirven para fundar el acto conclusivo propuesto por el fiscal del Ministerio Público, los actos de prueba pueden desvirtuar o no la presunción de inocencia que obra a favor del imputado.3.4. Desde el punto de vista de las garantías: Los actos de investigación pueden no estar sometidos a control de la contraparte Los actos de prueba exigen la garantía del contradictorio. 3.5. En razón de la intervención de las partes: En los actos de investigación el papel predominante lo tiene el acusador (Ministerio Público) quien puede ejercerlo directamente o a través de órganos auxiliares (policía). En los actos de prueba todas las partes tienen igual grado de participación.”.

En virtud de lo expuesto, procede la Sala a verificar la denuncia formulada y constata que la recurrida analizó el acta policial, los alegatos expuestos por las partes, en virtud de lo cual, consideró que se presumía la participación de los ciudadanos Joel Antonio Carrasquel Primero, Luis Omar Medina, Wuilbert José Lemus Quijada y Gabriel Alfredo Aponte Cuevas, en la comisión de los delitos imputados al asentar …La presente investigación llevada a cabo por funcionarios adscrito (sic) a la Policía de Municipio Metropolitana (sic) bajo la dirección de la Fiscal Centésima Vigésima Cuarta (124º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, donde se puede observar, que existe una sostenida relación entre los elementos que conforman el caso, tal como lo son el acta policial donde se deja constancia del modo, tiempo y lugar en que fueron aprehendidos estos ciudadanos y a pesar de que existe sostenida jurisprudencia de que con el simpke (sic) dicho de los funcionarios no es suficiente decretar medida privativa de libertad, esta Juzgadora, al observar y verificar la existencia de diez (10) expedientes iniciados por ante al Policía Científica por la presunta comisión de varios delitos de Homicidios, (sic) donde presuntamente se encuentran involucrados miembros de la banda ‘LOS BACHACOS’ y visto que se presume que los seis aprehendidos pertenecen a la misma, donde el peligro de fuga es inminente, la magnitud del daño causado, convence a esta juzgadora que estamos en presencia de la presunta comisión de innumerables delitos… no se han violado, respecto a los imputado (sic)… ninguno de sus derechos y garantías constitucionales, enmarcadas en nuestro ordenamiento jurídico, y los tratados suscritos por la República, A (sic) esto debemos aunar la magnitud del daño causado, la pena a imponer y la posibilidad de que MEDINA LUIS, ESCALONA ALEXANDER, CARRASQUEL JOEL, WILMER LEMUS, RONALD OVIEDO, GABRIEL APONTE pudieran obstaculizar la investigación, influenciando a los testigos de manera negativa, causándoles temor o amenazándolos de muerte, tomando en cuenta que presentan registros y solicitudes policiales relacionados (sic) con delito (sic) de homicidios, todo lo cual configura el peligro de fuga y de obstaculización a la verdad…”; lo que a su criterio, condujo a estimar, con base a la diligencia de investigación obtenida hasta este momento procesal, que estaban llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; aunado al análisis en relación al peligro de fuga, en atención a la pena que contempla los referidos delitos; así como la magnitud del daño causado y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que la decisión impugnada, sí fue debidamente motivada; razones por las cuales, al no asistirle la razón a la parte recurrente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar también sin lugar el recurso incoado por la causal alegada. Así Se Decide.-

3.- En cuanto a que la recurrida se fundó en un acta policial viciada al no cumplir con los extremos previstos en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que condujo a su juicio en la violación a la garantía constitucional del debido proceso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Sala observa lo siguiente:

El artículo 205 del Código Orgánico Procesal contempla:

“Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición”.

En efecto, el artículo 205 antes transcrito, faculta a cualquier órgano de Policía de Investigación Penal, para que realice la inspección a una persona cuando surjan motivos suficientes para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un delito; tal inspección ha de cumplirse según lo contemplado en el último aparte de la referida norma, es decir, el funcionario policial deberá advertir a la persona acerca de la inspección, además de la sospecha que recae en su contra y del objeto buscado, cuya finalidad es garantizar la dignidad de las personas y resguardarla de actos arbitrarios, ello con sustento en que las funciones de la Policía, son las de investigar los delitos, aprehender a los presuntos culpables preventivamente y asegurar los elementos de convicción necesarios, tal como se desprende de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresa: “Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”.

Disposición desarrollada en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

“Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, bajo la dirección del Ministerio Público, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores y partícipes”

Conforme a las disposiciones indicadas, las actuaciones efectuadas por los órganos de policía tienen por finalidad salvaguardar la vida, propiedad de las personas, y para ello están facultados a practicar aprehensiones a los presuntos autores, asegurar los objetos o instrumentos delictivos.

Ahora bien, en la presente causa quedó demostrado de las actas del expediente que la inspección practicada a los ciudadanos JOEL ANTONIO CARRASQUEL PRIMERO, LUIS OMAR MEDINA, WUILBERT JOSE LEMUS QUIJADA Y GABRIEL APONTE CUEVAS, se realizó en virtud de la sospecha que surgió de que conformaban una sociedad delictiva, denominada “Los Bachacos”, la cual se dedicaba a cometer diversos hechos punibles, en particular el delito de Homicidio en perjuicio de diversas personas, que cuando se encontraban en el sector 13 de Septiembre de la Parroquia Santa Rosalía del Municipio Libertador, al ser avistados por los funcionarios policiales, los mencionados ciudadanos repelieron la actuación policial, hasta que se practicó la aprehensión de los mismos, donde incautaron armas de fuego.

Asimismo, consta que en dicho acto fueron impuestos del contenido de la referida disposición, así como de los derechos consagrados en el numeral 5 del artículo 49 constitucional y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, tenemos que el acta policial anteriormente indicada en virtud de la cual se practicó la aprehensión de los imputados, fue con la finalidad de salvaguardar el orden público y la paz ciudadana, la cual se realizó en cumplimiento de las garantías constitucionales y legales, con apegó a los requisitos formales y sustanciales exigidos que permiten afirmar que en esta etapa procesal tiene eficacia legal, salvo que sea desvirtuada en el transcurso del proceso; motivos por los cuales, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación por el motivo expuesto. Así Se Decide.-

4.- En cuanto a la errónea interpretación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; observa la Sala lo siguiente:

Conforme con lo dispuesto en el artículo 250 para que se decrete medida de coerción personal en contra de una persona, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. La presunción razonable de la sustracción del imputado a la justicia en consideración a la gravedad de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico lesionado, la cualidad del agente - arraigo, condición- la pena que eventualmente podría imponerse; o del peligro de obstaculización de la investigación fundado en la presunción de que el imputado, podría influenciar a testigos, expertos o víctimas, para que declaren falsamente o bien, podría destruir, alterar medios de prueba; sobre el particular Enrique Bacigalupo, expresa que durante la instrucción se deben tomar medidas que comportan serias limitaciones legales de derechos fundamentales (El Debido Proceso Penal, Hammurabi, José Luis de Palma, Buenos Aires, 2005, p.50); cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad, a los fines de evitar que queden ilusorios los fines del proceso –justicia-.

Dichos extremos de derivan del principio constitucional que garantiza a los ciudadanos la seguridad individual que sólo debe obedecer a la necesidad impretermitible de asegurar las resultas del proceso; por lo que ninguna medida de restricción de la libertad puede ser dictada sin auto motivado en el que se indique la comprobación que se ha cometido un hecho previsto en la ley como punible –principio de legalidad- y si no existen fundados elementos de convicción en contra de determinada persona en la perpetración del mismo.

En consecuencia, uno de los presupuestos materiales del decreto de dicha medida como expresa Claus Roxin, es la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, S.R.L, Buenos Aires, 2000), es decir, la posibilidad de la existencia de elementos que puedan presumir que el imputado ha cometido algún delito; y que por ende estén llenos los extremos para que una persona pueda ser objeto de investigación por la comisión de un delito.

Dichos extremos se materializan en una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, la cual es de carácter excepcional, sustentada desde el punto de vista material en el deber del Estado de lograr la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden establecido y la obtención de la verdad respecto al elemento fáctico del objeto propuesto, es decir, esclarecer si la sospecha del hecho que resulta contra el encartado está o no justificada; y desde el punto de vista formal en la presunción del peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad.

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2426, de fecha 27 de noviembre de 2001, lo siguiente: “La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno en el Código Orgánico Procesal Penal…Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso…la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”.

Así, en sentencia de la misma Sala, Nº 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, se asentó que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Al respecto, Arteaga expresa que se debe cumplir con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, Editorial Livrosca, Caracas, 2002, pp. 34 y 37).

En este orden de ideas, observa la Sala que el asunto que subyace tras la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad decretada por el citado Juzgado de Control, contra los ciudadanos JOEL ANTONIO CARRASQUEL PRIMERO, LUIS OMAR MEDINA, WUILBERT JOSE LEMUS QUIJADA y GABRIEL ALFREDO APONTE CUEVAS, por la presunta comisión de los delitos de Resistencia a la Autoridad y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 218 y 287, respectivamente, ambos del Código Penal, y para Medina Luis y Carrasquel Joel, adicionalmente el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, establecido en el artículo 277 del referido texto penal sustantivo, estriba en la existencia hasta esta etapa procesal de fundados y concordados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido partícipes en la comisión de los referidos hechos punibles.

Sobre los delitos imputados, estima conveniente la Sala hacer breves consideraciones y en este sentido, se observa previamente que el Estado tiene por finalidad establecer las condiciones para el desarrollo de las personas en la sociedad que permitan su realización individual y en base a esto el Derecho Penal, por medio de la tipificación de conductas pretende evitar aquellos comportamientos que lo afecten y tutela por ende determinados bienes jurídicos.

Así, en cuanto al tipo de Resistencia a la Autoridad, el cual está previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, tiene por finalidad proteger la función de los órganos de seguridad del Estado, y en este sentido observa la Sala que dicho tipo se contrae a la violencia que se ejerce en contra de algún funcionario público para oponerse a que cumpla con sus deberes oficiales, al respecto Carrara en cita de Febres Cordero, define este delito como “…la lucha de ciudadanos particulares con agentes de la fuerza pública, dirigida a impedir un acto de justicia". (Curso de Derecho Penal, parte especial, Tomo II, Caracas, 1993, p. 225).

Al respecto Mendoza, señala que el delito lo conforman tres actos materiales, como son: 1) oposición por medio de violencias o amenazas, manifestado por vías de hecho, oposición con lucha, bien para atacar o resistir; 2) Oposición dirigida a un funcionario público por un particular y 3) Que se verifique cuando el funcionario esté cumpliendo sus deberes, requisito esencial de la resistencia, la caracteriza por ser el acto que compromete la autoridad en el ejercicio de su función (Curso de Derecho Penal, compendio parte especial, p.150).

En cuanto al tipo de Porte de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, se observa que es denominado por la doctrina como aquellos “de propia mano”, cuyo bien jurídico tutelado como expresa Eusebio Gómez en cita de Grisanti, es indeterminado “…no recae sobre ningún bien jurídico determinado. Se le reprime, no porque lesione ese ideal orden público a que se hace referencia. Se le reprime porque, al producir su efecto, que es la alarma colectiva…” (Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Mobil Libros. Caracas. 1989. p. 973).

Así, en relación al tipo de agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal, observa la Sala que por asociación criminal (societas delinquendi) como expresa María Isabel García de Paz, se entiende un grupo de personas dotadas de una cierta estructura u organización concertadas durante un tiempo para la comisión de delitos (Función Político-Criminal del delito de Asociación para Delinquir: Desde el Derecho Penal Político hasta la Lucha Contra el Crimen Organizado. Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. V.II. Ediciones Universidad de Salamanca. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha.2001, p.645).

Se trata, por ende de un delito de preparación para la realización de otros, por lo que se presentan como un delito colectivo, de peligro abstracto, que atenta contra el orden público, y requiere para su adecuación típica de los siguientes elementos: a) Pluralidad de personas, b) Propósito colectivo para cometer delitos, c) Permanencia de asociación y d) Pluralidad de planes criminales. (Grisanti Aveledo, (Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Mobil Libros. Caracas. 1989. p.23).

En este orden de ideas, analizado como ha sido brevemente la estructura de los referidos tipos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa la Sala a analizar las diligencias de investigación, a los fines de determinar los hechos acreditados hasta este estado procesal, y si se corresponden su adecuación a los mismos; de lo que constata que cursa acta policial, de fecha 1º de julio de 2009, en la que consta que funcionarios adscritos al Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, practicaron la aprehensión de los ciudadanos Joel Antonio Carrasquel Primero, Luis Omar Medina, Wuilbert José Lemus Quijada y Gabriel Alfredo Aponte Cuevas, en virtud de que los funcionarios: Tomas Angulo, Rada Marcia, Hernández Fernando, Guillen Edgar, Ángel Corro, Elvin Torrealba, Montero Willians, adscritos a la Dirección de Investigaciones de dicho cuerpo policial dejaron constancia de la siguiente actuación policial:

"Encontrándome de servicio de investigaciones y recorrido por el PLAN CARACAS SEGURA 2009". " Siendo aproximadamente las 11 :30 hora de la mañana del día de hoy, cuando recibimos un llamado por nuestra central de transmisiones solicitando apoyo ya que funcionarios adscritos a nuestra DIRECCION DE INVESTIGACIONES fueron recibidos a disparos por parte de unos sujetos pertenecientes a una banda apodada EL BACHACO y donde cayo (sic) abatido unos de los presuntos integrantes ya occiso, quien se llamaba en vida: JOSE NIÑO… APODADO CON EL REMOQUETE DEL" KISLER" y QUE EL MISMO SE ENCONTRABA EVADIDO DEL INTERNADO JUDICIAL CAPITAL RODEO I DE FECHA: 16/ 09/ 2007, DONDE CUMPLlA CONDENA POR EL DELITO DE HOMICIDIO IGUALMENTE INVOLUCRADO EN LA MUERTE DEL FUNCIONARIO YA OCCISO AGENTE (PM) 7728 JACKSON OSMARI CALDERON PINO… y que dicho apoyo se solicitaba en EL SECTOR 13 DE SEPTIEMBRE DE LA PARROQUIA SANTA ROSALlA (sic) DEL MUNICIPIO LIBERTADOR, escuchada esta información procedimos con la seguridad del caso a trasladamos hasta el lugar donde se realizo un dispositivo de búsqueda por el sector ya que según información de la comunidad los integrantes de dicha banda se encontraba desplegados por el lugar y los mismos mantienen en zozobras el sector y después de un arduo dispositivo de investigación logramos avistar a varios sujetos quienes se encontraban reunidos es un callejón del lugar, lo que al darle la voz de alto emprendieron la huida en veloz carrera hacia la parte alta de sector, procediendo a realizar un seguimiento logrando darle alcance a (06) seis sujetos reteniéndolos preventivamente motivados a que uno de ellos quien viste para el momento, chemisse de color azul y short casual de color azul y amarillo es quien portaba entre sus manos una presunta arma de fuego tipo escopetin; a los cuales precedimos a indicarle a viva voz... alto policía metropolitana.., fue en ese momento cuando escuchamos varias detonaciones en diferente punto del sector así como también lanzaban de diferentes lugares objetos contundentes ( piedras y botellas) en contra de la comisión policial motivo por el cual realizamos llamado a nuestra central de operaciones solicitando apoyo para poder resguardar la integridad física de los sujetos retenidos y de la comisión por tal motivo no se logro la colaboración de ningún ciudadano del sector como testigo de la acción policial, ya que los mismo se introducían en sus viviendas, una vez llegado el refuerzo policial logramos sacar del lugar a los ciudadanos retenidos y los incautados. Luego de habérseles realizado la debida inspección corporal amparados en el Articulo 2050 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando descrito de la siguiente manera: se le localizo (sic) e incauto (sic) entra sus partes intimas al primer sujeto: (01) UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA SIN MARCA VISIBLE Y SERIALES DESVASTADOS CON CACHA DE COLOR NEGRO Y MATERIAL SINTETICO CON UN EMBLEMA QUE SE PUEDE LEER PB, CONTENTIVO DE UNA CASERINA APROVISIONADA DE (02) DOS CARTUCHOS SIN PERCUTIR; el referido sujeto retenido quedo (sic) identificado como dijo ser y llamarse: MEDINA LUIS OMAR…… se le realizo (sic) la debida inspección corporal superficial al segundo ciudadano retenido, dando como resultado que se le localizo (sic) e incauto (sic) entre la pletina (sic) del mono deportivo al sujeto la que cubría con la chemisse: (01) UN ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER DE COLOR GRIS SERIAL QUE SE PUEDE LEER: 102 MM, 00463B Y CACHA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR LA MISMA PRESENTA FALLA MECANICA Y EN EL BOLSILLO DEL MONO DEPORTIVO QUE VISTE (06) SIES (SIC) CARTUCHOS SIN PERCUTIR CON LAS INSCRIPCIONES QUE SE PUEDE LEERCAVIM 38 SPL…. Identificado… ESCALONA ALEXANDER JHONATAN. …se les realizo la debida inspección corporal superficial al tercer sujeto retenido, dando como resultado que se localizo e incauto en la mano derecha: (01) UN ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETIN DECOLOR PLATEADO y CACHA MARRON MARCA QUE SE PUEDE LEER RUGER SIN SERIALES VISIBLES EN LA MSNO (sic) IZQUIERDA (03) TRES CARTUCHOS SIN PERCUTIR QUE SE PUEDE LEER: RUGGER SIN SERIALES VISIBLES EN LA MANO IZQUIERDA (03) CARTUCHOS SIN PERCUTIR QUE SE PUEDE LEER… quedo (sic) identificado como dijo ser y llamarse CARRASQUEL PRIMERO JOEL ANTONIO. se les realizo la debida inspección corporal superficial al cuarto sujeto retenido, no incautándole material de interés criminalistico; el referido sujeto retenido quedo identificado como dijo ser y llamarse: LEMUS QUIJADA WILBERT JOSE… se les realizo la debida inspección corporal superficial al quinto sujeto, no incautándole material de interés criminalistico; el referido sujeto quedo identificado como dijo ser y llamarse: OVIEDO RONALD GABRIEL..., se les realizo la debida inspección corporal I superficial al sexto sujeto retenido, no incautándole material de enteres criminalístico (sic); el referido sujeto retenido quedo (sic) identificado como dijo ser y llamarse: APONTE CUEVAS GABRIEL ALFREDO… Cabe Destacar (sic) Que (sic) Estos (sic) Sujetos (sic) Pertenecen (sic) A (sic) La (sic) Banda (sic) Del (sic) "BACHACO" y Guardan (sic) Relación (sic) Según (sic) Información (sic) De (sic) C.I.C.P.C De (sic) La (sic) Subdelegación (sic) Del (sic) Paraíso Y (sic) Del Valle, Quienes (sic) Nos (sic) Informaron Que (sic) Dicha (sic) Banda (sic) Operan (sic) En (sic) Los (sic) Siguientes (sic) Sectores (sic): Primero De (sic) Mayo Del (sic) Cementerio, Santa Rosalía, Barrio los Sin Techos, Barrio Las Sin Ley, Los Mangos, Los Sentena, y Están (sic) Señalados (sic) De (sic) Haber (sic) Cometido (sic) Una (sic) Decena (sic) De (sic) Homicidios, Entre (sic) Ellos: JUAN CARLOS BRAVO Y REINER CERRADA SEGÚN EXPEDIENTE: H-271-967 DE FECHA 03-05-2008, JHOAN MIJARES SEGÚN EXPEDIENTE: H-272-430 DE FECHA: 21/06/2008, WILLlANS PALENCIA SEGÚN EXPEDIENTE: H-273-305 DE FECHA: 24/10/2008, ALVARADO ALVAREZ ( ESTUDIANTE DEL C.I.C.P.C) EXPEDIENTE: H¬27115 DE FECHA: 12/01/2009, JOSE MIGUEL ARIAS EXPEDIENTE: H¬273-518 DEL 13-02-2009, DANIEL ENRIQUEZ RUIZ EXPEDIENTE: H-274¬128 DE FECHA: 06-06-2009. Y OTROS EXPEDIENTES. POR HOMICIDIOS DE LA COMISARIA EL VALLE DEL C.I.C.P.C: H-273-562 DE FECHA: 22¬02-2009, H-273-467 FECHA: 04-02-2009, H-272-717 FECHA: 07/09/2008. Vista la situación y colectada las evidencias se les realizo (sic) un llamado vía telefónico a la fiscal de guardia por el mes de Julio por la Policía Metropolitana numero 74° NORIMAR CARREON quien tuvo conocimiento, luego se procedió a practicarle la aprehensión definitiva a los ciudadanos en cuestión, y se le impuso sobre sus derechos constitucionales contemplados en: articulo 49° ordinal 5° de la Constitución De (sic) La (sic) Republica (sic) Bolivariana (sic) De (sic) Venezuela (sic), en concordancia con el articulo (sic) 125° del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic), Derechos (sic) del imputado la cual se anexa a la presente acta…”.

Del referido elemento de convicción, la Sala observa que hasta esta etapa procesal se ha acreditado que los ciudadanos JOEL ANTONIO CARRASQUEL PRIMERO, LUIS OMAR MEDINA, WUILBERT JOSE LEMUS QUIJADA y GABRIEL ALFREDO APONTE CUEVAS, presuntamente tenían una sociedad delictiva, denominada “Los Bachacos”, la cual se dedicaba a cometer diversos hechos punibles, en particular el delito de Homicidio en perjuicio de diversas personas, que cuando se encontraban en el sector 13 de Septiembre de la Parroquia Santa Rosalía del Municipio Libertador; al ser avistados por funcionarios los mencionados ciudadanos repelieron la actuación policial, hasta que se practicó la aprehensión de los mismos, incautándole a los ciudadanos MEDINA LUIS OMAR y CARRASQUEL PRIMERO JOEL ANTONIO, armas de fuego, sin la correspondiente autorización; hechos que se adecuan en esta fase preparatoria en los tipos de Agavillamiento, Resistencia a la Autoridad y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 287, 218 y 277, todos del Código Penal, respectivamente.

En virtud de lo expuesto, ha quedado comprobado la materialidad de dichos hechos punibles, los cuales merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; así, como fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos JOEL ANTONIO CARRASQUEL PRIMERO y LUIS OMAR MEDINA, son presuntos autores en la comisión de los referidos delitos de Agavillamiento, Resistencia a la Autoridad y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 287, 218 y 277, respectivamente, todos del Código Penal.

Por otra parte, observa que del examen de las actas, no se le incautó arma de fuego alguna a los ciudadanos, Wuilbert José Lemus Quijada y Gabriel Alfredo Aponte Cuevas, por lo que a los mismos no le es imputable el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, más sin embargo, se desprende de actas que no sólo estamos en presencia de la presunta comisión de dicho tipo penal, sino también los de Resistencia a la Autoridad y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 218 y 287, respectivamente, todos del Código Penal, los cuales sí le son imputables hasta esta etapa procesal; por lo que considera esta Sala que ha quedado comprobado la materialidad de dichos hechos punibles, los cuales merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; así como fundados elementos de convicción para estimar que los mencionados ciudadanos son presuntos autores en la comisión de los referidos delitos.

Así mismo, considera esta Alzada, que están llenos los extremos para estimar que existe el peligro de fuga, tal como dispone el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a la pena correspondiente a los referidos delitos (numeral 2º) y al daño social causado (numeral 3º), ya que se trata de una conducta típica que lesiona el orden público y la paz ciudadana; así como del peligro de obstaculización, a tenor de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 252 eiusdem, ya que presuntamente existe la grave sospecha de que podrán influir para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En consecuencia, se cumplen con los extremos indicados en el artículo 250, ordinales 1º, 2º y 3º, en concordancia con los numerales 2º y 3º del artículo 251 y 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, como a juicio de la Sala, estimó acertadamente el Juez de Control en la oportunidad de decretar Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, y por ende, dicha medida sí cumplió con la finalidad para la cual está concebida; razones por las cuales, al no asistirle la razón a la parte recurrente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación incoado. Así Se Declara.-

Como corolario de lo señalado en las consideraciones expuestas en el texto del presente fallo, se acogen los planteamientos expuestos por el Ministerio.

DECISION

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ELIO GODOY, en su carácter de Defensor de los ciudadanos JOEL ANTONIO CARRASQUEL PRIMERO, LUIS OMAR MEDINA, WUILBERT JOSE LEMUS QUIJADA y GABRIEL ALFREDO APONTE CUEVAS, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 02 de Julio de 2009, en virtud de la cual decretó en contra de los mismos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251, numerales 2º y 3º y 252.2, ambos del referido texto penal adjetivo.

Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.

LA JUEZ PRESIDENTE

Dra. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

LAS JUECES INTEGRANTES

Dra. ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI Dra. CARMEN AMELIA CHACIN MATERAN
-Ponente-

LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Causa N° 10 Aa 2485-09
ARB/ALBB/CACM/msp/ljn