TSJ Regiones - Decisión

DECISIÓN N° 319.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2500-09
JUEZ PONENTE: DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. OLIMAR DEL CARMEN CALDERON ZEA, DEFENSORA PÚBLICA PENAL NONAGÉSIMA SEPTIMA (97°) ADSCRITA A LA UNIDAD DE LA DEFENSA PÚBLICA PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del ciudadano ALEXIS FLORES ZARRAGA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de julio de 2009, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (27 de julio de 2009), mediante la cual el Tribunal aplicó al ciudadano ALEXIS FLORES ZARRAGA, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, revocando de esa forma, según su criterio, la decisión dictada en fecha 30 de abril de 2008, del mismo Juzgado, en la que se le otorgó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en la modalidad de CAUCION JURATORIA, sin ningún motivo y quebrantando el derecho constitucional de ser juzgado en libertad consagrado en el artículo 44.1 de la Carta Magna.

Recibidas las actuaciones, en fecha 11 de agosto de 2009, se designó Ponente a la Juez, DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ, en la misma fecha, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 12 de agosto de 2009, se admitió el Recurso de Apelación, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 12 de agosto de 2009, se dictó auto mediante el cual se solicita la remisión del Expediente Original de la presente Causa al Tribunal a quo, por cuanto se requiere su revisión a los fines de emitir la decisión correspondiente.

En fecha 13 de agosto de 2009, se recibió el Expediente Original del Tribunal a quo.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

La ciudadana Abg. OLIMAR DEL CARMEN CALDERON ZEA, DEFENSORA PÚBLICA PENAL NONAGÉSIMA SEPTIMA (97°) ADSCRITA A LA UNIDAD DE LA DEFENSA PÚBLICA PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del ciudadano ALEXIS FLORES ZARRAGA, como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expusieron:

“…PRIMER MOTIVO
De la revocación de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.
Ciudadanos magistrados el auto dictado por el tribunal de control donde se revoca la Medida cautelar Sustitutiva de Libertad, en su modalidad de CAUCIÓN JURATORIA, de la cual venia cumpliendo mi defendido desde el 30 de abril de 2009 hasta el día 27 de julio de 2009, que fue celebrada la Audiencia Preliminar; durante este lapso de 1 año y 18 días, mi defendido cumplió cabalmente con el régimen de presentaciones como se puede evidenciar en la oficina de presentaciones de imputado, y en el registro interno de presentaciones que se lleva en nuestra Defensoria Publica; en este caso ciudadanos magistrado el juez no puede revocar su propia decisiones salvo que haya incumplimiento por parte del imputado, tal como esta previsto en el art.262 en todos sus numerales, del Código Orgánico Procesal Penal, dicha decisión viola el arto 44.1 de la Carta Magna.
En efecto, la defensa observa que existen normas de orden público, contenidas en: 1) El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal; 2) El Principio de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 49 numeral 2 de la Carta Magna y 3) El Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto y sancionado en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal.
De lo anterior se desprende que la libertad personal es la regla, de tal modo, cualquier disposición que la limite es la excepción, por tanto, debe partirse de la premisa que la Libertad es la REGLA y la Privación de Libertad es la EXCEPCION, este apotegma debe regir el tratamiento de las situaciones de excepción en nuestra legislación, es por ello que cuando el Órgano Jurisdiccional, interpreta una ley limitativa de la libertad en perjuicio del imputado, no sólo viola la Constitución, sino que además quebranta compromisos internacionales suscritos por Venezuela en materia de Derechos humanos, ejemplo de ello es la CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, cuyo artículo 7 ordinal 7 expresa lo siguiente: "...nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y condiciones fijadas de antemano por las Constituciones políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas, . conforme a ellas..."
Con base a lo expresado, las disposiciones restrictivas de libertad tienen carácter excepcional y sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, pues es indudable que la propia Ley puso a disposición del Administrador de Justicia, los mecanismos e instrumentos necesarios a los fines que el individuo que vaya a ser juzgado comparezca por ante el respectivo órgano a los distintos actos de juicio. todo esto se puede traducir en la violación de un sagrado derecho, una garantía constitucional como lo es el derecho a la libertad, menoscabándole así ese derecho humano, que garantiza a toda persona, conforme al Principio de Progresividad y sin discriminación alguna, su goce y su ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente, a tenor de lo estatuido en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este caso ciudadanos magistrados no existe razón, para revocar el auto dictado el 30 de abril de 2009 el legislador faculta al sentenciador solo cuando el imputado incumpla con la medida impuestas. Por esta razón la defensa se pregunta ¿Si no hubo incumplimiento del imputado, si no hay una conducta predelictual, si han transcurrido 1 un año y 18 días el imputado no se ha involucrado en otra investigación penal? ¿Por qué se puede presumir que el imputado podría interrumpir el proceso? En todo momento a cumplido con el régimen de presentaciones, ha comparecido a todas las convocatorias Audiencias Preliminar y se le ha notado disposición para someterse al proceso.
Ciudadanos Magistrados esta arbitraria privación de libertad, causa en el imputado, un perjuicio, es decir un gravamen irreparable ya que le priva el derecho que tiene todo ser humano a ser libre, ser juzgado en libertad y que está consagrado en nuestra legislación constitucional; esta privación esta viciada de incongruencia, causa inmotivacion y viola los art. 173, 176 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal y el Art. 19 ejusdem, la obligación de mantener la incolumidad de la carta magna tal como lo señala pagina 33 del libro comentado del Código Orgánico Procesal Penal del dr. Rodriga Rivera Morales el cual me atrevo a citar textualmente:
La supremacía constitucional implica que los jueces están en la obligación de respetarla teniendo el poder de aplicarla…pues para determinarse la, inconstitucionalidad, se requiere un proceso principal en el cual las partes tienen derecho al debido proceso, a la tutela y a la defensa y si en el se va aplicar una ley irregular, debe operar la impugnación y requerirá de un pronunciamiento jurisdiccional.
…que en el proceso cumple una función de instrumento procesal para la protección de la jerarquía de la normativa y los derechos constitucionales que consagra la constitución. En el sistema venezolano corresponde a todos los órganos judiciales la facultad de desaplicar las leyes inconstitucionales en los litigios concretos bajo su conocimiento (Artículos 20 CPC y 19 COPP).
…dentro del principio de primacía de la constitución, está la preeminencia de los derechos y garantías constitucionales que obliga a todos los jueces a hacerlos respetar y protégetelos (artículos 17 y 19 CRBV). En Venezuela se establece constitucionalmente la garantía objetiva de los derechos por ella consagrados al instituir la nulidad de los actos que violen o menoscaben tales derechos (artículos 25 constitucionales). Esta superioridad de los derechos constitucionales, reconocida en el estado constitucional, impone a todos los jueces (Poderes Públicos) el deber de aplicar preferentemente la constitución con relación a las leyes y normas que violen.
Jurisprudencia: sala constitucional, sentencia de 24-02-2003 expediente N° 02-2972.
En este caso ciudadano magistrado esta decisión viola la presunción de inocencia consagrada en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme. Es por lo que manifiesto ciudadanos magistrados que esta privación de libertad va en contra de la conducta desplegada por mi defendido, y no se puede fundamentar esta privación de libertad, en la presunción de peligro de fuga, ya que después de (1) un año y 18 días, presentándose cabalmente por el juzgado Vigésimo Segundo de control, a cumplido y a demostrado su interés y voluntad de someterse a las resultas del proceso.
(…)
PETITORIO
En razón de todos y cada uno de los motivos aquí expuestos, solicito a esa Superioridad admita el presente recurso, que sea sustanciado conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y en definitiva, lo declaren CON LUGAR, Solicito la restitución de ordenamiento jurídico infringido a mi defendido por violación de las garantía constitucionales, solicito se le conceda nuevamente la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad la cual venia gozando mi defendido.¬..”. (TRANSCRITO TEXTUALMENTE).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de julio de 2009, durante la celebración de la Audiencia Preliminar, entre otros el siguiente pronunciamiento:

“…TOMA LA PALABRA LA JUEZ A LOS FINES DE CONTINUAR CON LOS PRONUNCIAMIENTOS: …CUARTO: En cuanto a la Medida Judicial Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal decreta Medida Preventiva Privativa de Libertad del ciudadano FLORES ZARRAGA ALEXIS JOSE, por cuanto el día de hoy de acuerdo al escrito acusatorio se encuentran llenas los extremos de los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2 y 3 parágrafo primero, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, nos encontramos en presencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra prescrita, toda vez que los hechos tuvieron su genesis en fecha 29-04-08, en segundo lugar se evidencia del libelo acusatorio suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado fue autor de los hechos por los cuales es acusado el día de hoy y por ultimo se evidencia en una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización, ello en virtud de la pena que podría llegar a imponérsele al precitado ciudadano, y de igual manera y podría influenciar el comportamiento reticente de la victima o testigos del presente caso. Se acuerda fundamentar la medida decretada en el auto de Apertura a Juicio.….”. (TRANSCRITO TEXTUALMENTE).

Luego en decisión motivada la Juez a quo, en la misma fecha, 27 de julio de 2009, fundamentó en los siguientes términos:

“(…)
AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD
Como se dijo precedentemente, el hecho objeto del proceso se delimita de la siguiente forma: En fecha 29 de Abril de 2008, siendo las 10:10 horas de la mañana, el ciudadano PEDRO NOEL VIVAS PEREZ, Titular De la Cédula de Identidad NºV-3.884.897, SE ENCONTRABA EN LA ENTIDAD BANCARIA Banesco, ubicada en la Primera Calle de Vista Alegre, con la intención de cobrar un cheque de su cuenta bancaria por la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS BOLIVARES FUERTES (BSF 2700,00) en el momento que se encontraba realizando dicha transacción bancaria, observa a una ciudadana no identificada, la cual se encontraba acompañada del hoy imputado, en ese momento lo tropieza intencionalmente, la victima le pide disculpas, pero observa que ambos tenían una actitud sospechosa, la mencionada ciudadana simula que esta llenando una planilla de depósito y repentinamente decide marcharse de la entidad bancaria en compañía del ciudadano ALEXIS FLORES SARRAGA, posteriormente el ciudadano PEDRO NOEL VIVAS PEREZ, procede a cobrar su cheque, y en ese mismo momento realiza el pago de su tarjeta de crédito y el pago del seguro de su vehiculo, guardando en su bolsillo el monto de MIL SEISCIENTOS BOLIVARES FUERTES (BSF. 1600), sale del banco y procede a realizar unas compras en un kiosco y en una farmacia cercanas al lugar y cuando se dirige a su camioneta marca JEEP, modelo GRAN CHEROKEE, placas: GCP-66U, que se encontraba a media cuadra de la farmacia, se introduce en su vehiculo, lo enciende, y allí es interceptado por el ciudadano ALEXIS FLORES SARRAGA, quien le abre la puerta de la camioneta del puesto del conductor, la victima procede a cerrarla, el imputado insiste en abrirla y es cuando éste saca un arma de fuego tipo revólver con la intención de despojarlo del dinero que había sacado momentos antes de la entidad bancaria Banesco, de inmediato la victima sacó su arma de reglamento, por cuanto el mismo es militar retirado de la Armada Nacional, dicha arma de fuego se encontraba en la parte de atrás del asiento del conductor, tomándola con la mano derecha, mientras con la mano izquierda mantenía cerrada la puerta de la camioneta, en ese instante soltó a puerta, montó su arma de reglamento y para defenderse le efectuó un disparo al imputado, en la parte abdominal, éste cae al suelo, y procede a dispararle a la victima con el arma de fuego que portaba, hiriéndola en el pie derecho, cuando la victima quiso disparar nuevamente su arma, ésta se encasquilló, optando por introducirse dentro de la camioneta para resguardar su vida y es cuando el imputado ALEXIS FLORES SARRAGA, procede a disparar nuevamente el arma de fuego, impactando en el parabrisas del vehículo de la victima a la altura del volante del conductor, emprendiendo veloz carrera, disparando en varias oportunidades hacia la camioneta de la victima, siendo sorprendido por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Caracas, portando el arma de fuego, paralelamente la victima es transportada en su camioneta por un ciudadano quien transitaba por el lugar y en el trayecto hacia la clínica Vista Alegre, el ciudadano PEDRO NOEL VIVAS PEREZ, avista a los funcionarios policiales con el imputado de autos, que se encontraba aprehendido y éste le indica que el mismo era la persona que momento antes le había intentado despojar de su dinero y le había efectuado un disparo a la altura del pie derecho.’
Igualmente, se hizo referencia a la admisión por parte de éste Juzgadora de la calificación jurídica cada a los hechos por el representante del Ministerio Público, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en artículo 458 en concordancia con el artículo 455 y 80 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 y LESIONES PERSONALES GRAVES CALIFICADAS, previsto y sancionado en el artículo 415 en concordancia con el artículo 418 ejusdem, por estimar que la misma se encuentra ajustada a derecho.-
Se observa entonces que el ciudadano FLORES ZARRAGA ALEXIS JOSE, titular de la Cédula de identidad Nro. V-18.339.199, se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en artículo 458 en concordancia con el artículo 455 y 80 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 y LESIONES PERSONALES GRAVES CALIFICADAS, previsto y sancionado en el artículo 415 en concordancia con el artículo 418 ejusdem, tornándose procedente la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de:
Estamos en presencia de hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, todo ello bajo las condiciones fácticas establecidas en el presente auto fundado y los cuales se dan como acreditados con el Acta policial levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Brigada de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y transporte del Municipio Bolivariano Libertador, en la cual se deja constancia de las circunstancias en que se produjo la aprehensión el ciudadano ALEXIS FLORES SARRAGA, (folios 03 y 04); Acta de Entrevista rendida por el PEDRO NOEL VIVAS PEREZ, en su condición de víctima, quien depuso sobre las circunstancias en que le ciudadano ALEXIS FLORES SARRAGA trato de despojarlo del dinero que momentos antes había sacado de banco (folio 05 y 07);
Igualmente contamos con elementos de convicción para estimar la participación en calidad de autor de la sub judice, en el hecho que se le atribuye, como serían la Experticia de reconocimiento Técnico, practicada por funcionarios adscritos a la división de Balística del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada al arma de fuego, tipo revolver, marca taurus. Calibre 38 especial, serial de orden FK471673, que fue utilizada por el ciudadano ALEXIS FLORES SARRAGA, para infundir temor a la victima, con dos balas sin percutir y tres conchas de balas percutidas; Inspección Técnica, practicada por funcionarios, adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al vehiculo de la victima, en el cual se observo en su parte externa que presentó un impacto con perdida de material producto del choque de un cuerpo desconocido en el vidrio del parabrisas del lado izquierdo; Experticia de reconocimiento legal, practicada por funcionarios adscritos a la División Físico Comparativa del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado al zapato que portaba la victima en el memento de los hechos, en la cual se dejo constancia que el mismo presentaba un orificio que permitió encuadrar su etiología dentro de las producidas por el paso de un proyectil disparado por un arma de fuego, el cual le ocasiono una herida en el pide de la victima; Experticia de reconocimiento Técnico, realizada por funcionarios adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, a un proyectil, el cual fue recolectado del zapato que portaba la victima en el momento de los hechos; Experticia de Comparación Balística, realizada por funcionarios, adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada al arma de fuego que portaba el ciudadano ALEXIS FLORES SARRAGA y el proyectil sustraído del zapato de la victima, en el cual se evidencio que el proyectil encontrado en el zapato de la victima, PEDRO NOEL VIVAS PEREZ, fue percutado por el arma de fuego que portaba el ciudadano ALEXIS FLORES SARRAGA.
Igualmente, concurre una presunción razonable de peligro de fuga, en razón de la pena que podría llegar a imponérsele al acusado, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en artículo 458 en concordancia con el artículo 455 y 80 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 y LESIONES PERSONALES GRAVES CALIFICADAS, previsto y sancionado en el artículo 415 en concordancia con el artículo 418 ejusdem, los cuales prevén penas de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS, TRES (03) A CINCO (05) AÑOS y de UNO (01) A CUATRO (04) AÑOS aumentado en una sexta tercera parte, respectivamente, configurándose la presunción legal de peligro de fuga.-
Así mismo, nos encontramos frente a delitos pluriofensivos, que atentan contra el derecho a la vida protegido en nuestra carta magna contra el derecho a la propiedad y contra el orden público.-
Por otro lado se observa peligro de obstaculización, por cuanto el imputado podría incidir en la comportamiento reticente de la victima, de comparecer al desarrollo del Juicio Oral y Publico.
Cabe destacar en este sentido, que los elementos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deben configurarse de manera concurrente, es decir, debemos estar en presencia en la presunta comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, contar con elementos para estimar la participación del imputado en el hecho, y configurarse la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; mientras que los elementos que configuran el peligro de fuga o de obstaculización, no son de carácter concurrente, es decir, con uno cualquiera de estos supuestos se puede estimar como acreditado estos parámetros.-
De igual manera, este Tribunal observa que el artículo 250 en su único aparte establece que el Representante del Ministerio Público podrá solicitar cuando concurran las circunstancias del artículo 250 la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y el Juez de control podrá acordarla, en el presente caso, aun cuando el imputado gozaba de una Medida cautelar Sustitutiva de Libertad, para esta Juzgadora resulto indefectible, que antes los hechos arriba anteriormente establecidos se hacía procedente acordar la solicitud del fiscal y decretar la Privación de Libertad del imputado ALEXIS FLORES SARRAGA por encontrarse llenos todos los extremos el artículo 250 de la norma adjetiva penal.
En consecuencia de ello, este Juzgado Vigésimo Segundo en función de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano FLORES ZARRAGA ALEXIS JOSE, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-18.339.199, estado civil soltero, de 24 años de edad, hijo de CARMEN ALEIDA ZARRAGA (V) Y ROMULO FLORES (V), de Profesión u Oficio, trabajando en un casino de nombre valleti en el ccct, residenciado zona colonial, pensión alonso, habitación Nº 16 Petare, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en artículo 458 en concordancia con el artículo 455 y 80 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 y LESIONES PERSONALES GRAVES CALIFICADAS, previsto y sancionado en el artículo 415 en concordancia con el artículo 418 ejusdem, en perjuicio del ciudadano PEDRO NOEL VIVAS PEREZ. Todo ello de conformidad con lo pautado en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 252 numerales 2 y 3 todos del Código Orgánico...-” (TRANSCRITO TEXTUALMENTE).

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La ciudadana Abg. EMY NOREMY RIVERO NÚÑEZ, FISCAL AUXILIAR TRIGÉSIMA CUARTA (34°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, por su parte, dio contestación al recurso incoado por la ciudadana Abg. OLIMAR DEL CARMEN CALDERON ZEA, DEFENSORA PÚBLICA PENAL NONAGÉSIMA SEPTIMA (97°) ADSCRITA A LA UNIDAD DE LA DEFENSA PÚBLICA PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, en los siguientes términos:

“CAPITULO SEGUNDO
FUNDAMENTOS DE CONTESTACION DEL MINISTERIO PÚBLICO
Una vez analizado el escrito contentivo del recurso interpuesto por la abogada, OLlMAR DEL CARMEN CALDERON ZEA, en su condición de Defensora Pública 97°, del ciudadano ALEXIS FLORES SARRAGA, quien aquí suscribe solicita que el mismo sea DECLARADO SIN LUGAR, por lo siguientes motivos:
Primero: En lo que respecta a los aspectos señalados por la defensa, es facultad de la Juez controlar y valorar cada una de las circunstancias y elementos presentados en la Audiencia Preliminar, tanto por el Ministerio Publico como por la Defensa, llegando al convencimiento en el caso planteado, de la procedencia de la Medida Preventiva Privativa de Libertad acordada al ciudadano ALEXIS FLORES SARRAGA, basándose en la logicidad y raciocinio, aunado al hecho de que el acusado no aportó ni un solo elemento que desvirtuara la Acusación hecha en su contra, por parte del Ministerio Público.
De las actuaciones practicadas se desprende en lo que se refiere a los presupuestos para que se pueda Decretar la Privación Preventiva de Libertad, es preciso que concurra como es el caso que nos ocupa el fumus boni iuris (requisitos sustantivos) que vienen representados por la constancia de un hecho con grave apariencia delictiva y la existencia de motivos bastantes para creer responsable al Imputado, como posible participe del hecho investigado, requisito este desarrollado en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo considera este Despacho, que además del requisito sustantivo, se requiere como otro requisito procesal para que se decrete la privación preventiva que concurra un autentico periculum in mora, es decir, cuando solo mediante este pueda asegurarse el normal desarrollo del proceso penal, o la ejecución de la pena que pudiera imponerse. Los únicos fines legítimos que se requieren al decretar dicha Privación Preventiva, son los de evitar la fuga o evasión del Imputado, tomando en cuenta las consideraciones expuestas.
El artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal establece las circunstancias bajo las cuales se debe decidir acerca de la existencia del PELIGRO DE FUGA, y entre ellas se encuentra la prevista en el numeral 1° referente a "…arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto. En el presente caso, no es está demostrado el arraigo en el país por parte del acusado, asimismo, no es suficiente no contar con medios económicos para demostrar que no vaya a evadirse el imputado.
En ese mismo orden de ideas, es necesario revisar la del ordinal 2° el cual dispone: "La pena que podría llegarse a imponer en el caso;". La pena que podría llegarse a imponer al acusado ALEXIS FLORES SARRAGA, en este caso es de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS de prisión y de UNO (01) A CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, por encontrarse incurso en el delito de ROBO AGRA VDO y LESIONES GRAVES CALIFICADAS, previsto y sancionado en el artículo 458 y 415 ambos del Código Penal, pena suficiente para que pueda existir una presunción razonable de que exista un peligro de fuga del imputado, ello de conformidad con el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé que cuando la pena no exceda en su límite máximo de tres años, solo procederán medidas cautelares sustitutivas de libertad y la pena a imponer en el caso de marras es superior a la prevista en nuestra adjetiva penal. Igualmente dispone el numeral 30 del mencionado artículo para presumirse el peligro de fuga "La magnitud del daño causado.", en la presente causa, se ha violado varios bienes jurídicos tutelados en nuestra Carta Magna, como lo son el derecho a la propiedad y a la vida, cuestión que fue tomada en cuenta por el Juzgado A-quo en su decisión.
En ese mismo sentido, el parágrafo primero del mencionado artículo se establece claramente la presunción del peligro de fuga en los delitos cuya pena exceda de 10 años de privación de libertad.
En el texto del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el Legislador establece los dos supuestos que deben tomarse en cuenta para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad. En el ordinal 2° se establece que puede existir razonablemente una presunción de que el acusado pueda obstaculizar la búsqueda de la verdad si se presume que "…Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos…". Supuesto que queda evidente, al estar expuestos tanto las victimas, como testigos a posibles amenazas y sigilo por parte del imputado de autos, afectando las deposiciones que pudieran rendir los mismos en el juicio oral y público.
En lo que respecta a la medida cautelar sustitutiva que otorgó el Tribunal, y la cual conforme a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez A¬-Quo puede decidir durante la Audiencia preliminar sobre las medidas cautelares que puedan ser solicitadas por el Ministerio Público o la defensa, se evidencia suficientemente con la acusación presentada la participación del acusado en los hechos calificados, y fue señalado por la victima (la cual estaba presente en la audiencia preliminar), como la persona que lo trato de robar y luego le disparo en el pie derecho. En lo que respecta a la Medida Cautelar que a criterio de la Defensa debe decretarse en contra de su defendido, es imprescindible señalar que esta medida supone los mismos requisitos que deben existir para decretar la Medida Preventiva Privativa de Libertad aquí acordada, con la salvedad de que una u otra medida dependerá de la pena que corresponda para cada delito, tal como lo prevé el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este orden de ideas, la decisión que decreta la Medida Privativa de Libertad del Acusado, se encuentra totalmente ajustadas a Derecho, ya que efectivamente se ha cometido un hecho punible, señalándose además serios y fundados elementos de convicción, de que el Acusado ALEXIS FLORES SARRAGA es el autor del DELITO DE ROBO AGRAVADO Y LESIONES GRAVES CALIFICADAS, y que razonablemente éste se sustraerá del proceso, haciendo ilusoria la pretensión de justicia que en nombre del Estado invocamos, además de encontrarse presente el Peligro de Fuga.
En este sentido considera esta Representación del Ministerio Público que el recurso presentado carece de todo fundamento legal, por lo que a todo evento solicitamos se DECLARE SIN LUGAR.¬
(…)
Capitulo Tercero
SOLICITUD FISCAL
En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en mi carácter de Fiscal Auxiliar Trigésima Cuarta en Colaboración en la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicito respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto, DECLARE SIN LUGAR, el recurso de Apelación interpuesto, por ser totalmente Infundado.¬” (TRANSCRITO TEXTUALMENTE).

MOTIVACION PARA DECIDIR

La Sala para decidir, previamente observa:

Que la Recurrente interpuso el Recurso de Apelación, en fecha 30 de julio de 2009, en contra del pronunciamiento emitido, en la Audiencia Preliminar, celebrada en de fecha 27 de julio de 2009, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (27 de julio de 2009), por la Juez Vigésima Segunda de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretara a su defendido Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, alegando, en representación del mismo, la infracción del artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, sustentada en la violación de los artículos 44, numeral 1° y 49, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al Principio de Presunción de Inocencia, y el artículo 9 ejusdem, referente al Principio de Afirmación de Libertad.

De igual forma denuncia la Recurrente, que en el presente caso impera una contrariedad, dado que aún cuando su defendido ha cumplido cabalmente con la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por un período de tiempo prolongado, demostrando así su interés en la prosecución del proceso, y descartando, según criterio de la recurrente, cualquier posibilidad remota de sustraerse del mismo; sin embargo, la Juez a quo, dicta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido, atentando, según su criterio, contra el principio referente a que la regla es la Libertad del imputado mientras se desarrolle el proceso, y que la excepción es la privación de libertad mientras se lleva a cabo el proceso penal.

Adicionalmente, arguye la Defensa en su escrito de apelación, que por tratarse de normas relativas a restricciones de la libertad, las mismas deben ser interpretadas únicamente de forma restrictiva, teniendo en cuenta para ello el Principio de Progresividad. En este mismo orden de ideas, concluye la defensa señalando que el decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, no está ajustado a derecho, por cuanto se conculcan derechos fundamentales a su defendido al haber revocado la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, sin que exista motivo alguno que justifique tal decisión, debido a que su defendido no ha incumplido la Medida Cautelar Sustitutiva, por lo cual la misma debería mantenerse, para evitar la violación de los artículos 173, 176 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Y, en consecuencia, de lo denunciado, solicita la Recurrente a este Tribunal Colegiado, que declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación, y se restituya el ordenamiento jurídico infringido por la decisión recurrida.

Al respecto, la Sala observa que del examen de las actas que conforman el expediente original, cursan los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, de fecha 29 de abril de 2008, suscrita por los funcionarios: Oficial III Hidalgo Nersahi, Credencial 7064, y el Oficial Colina Carlos, Credencial 70774, adscritos a la Brigada de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y transporte del Municipio Bolivariano Libertador, inserta a los folios 3 y 4, del expediente original; en la cual consta lo siguiente: “…Siendo aproximadamente las 12:05 de la tarde de hoy... realizábamos labores de patrullaje... Calle 2 de Vista Alegre…, cuando escuchamos varias detonaciones presuntamente de arma de fuego, procedimos a verificar la situación, encontrando a un ciudadano herido y el otro que emprendía veloz huída… dándole la voz de alto… alcanzándolo a las puertas de un local comercial llamado Multi Servicios Alaska… se procedió a realizar la inspección de su vestimenta… incautándole un arma de fuego tipo revolver, marca Taurus, calibre 38… serial PK471673, con 5 cartuchos en su interior, todos del mismo calibre, tres percutidos y dos sin percutir, además el ciudadano presentaba herida en el abdomen, el ciudadano antes mencionado paso por el sitio en una camioneta marca Jeep, Modelo Gran Cherokee, color rojo, indicando que se encontraba herido y se trasladaba por sus propios medios a la Clínica Vista Alegre, procedimos a trasladar al aprehendido hasta el Hospital Miguel Pérez Carreño… una vez en el sitio… procedieron a pasarlo a pabellón… diagnosticándole herida por arma de fuego en la región inguinal…manifestó ser y Ilamarse FLORES ALEXIS... luego nos trasladamos a la Clínica Vista Alegre… donde pudimos ubicar al ciudadano agraviado… PEDRO NOEL VIVAS PEREZ… el mismo presentaba una herida por arma de fuego a nivel del pie derecho… el mismo espera de intervención quirúrgica, el ciudadano antes nombrado nos indicó, que el aprehendido momentos antes… intentó despojado de sus pertenencias bajo amenaza de muerte… portando un arma de fuego, por lo que se generó un intercambio de disparo entre ambos, el mismo procedió hacernos entrega de su arma de reglamento, tipo Pistola, Marca Brownings, calibre 9 milímetro… serial T18174… la camioneta Marca Jeep, Gran Cherokee, color roja, placa: GCP-66U…presentaba en el parabrisas delantero, parte alta del lado izquierdo... un impacto producto presuntamente de un arma de fuego, así mismo hizo entrega de un zapato derecho… se presume se encuentra incrustado en la parte interna de la suela…, una de las balas eyectadas por el arma de fuego del aprehendido..."

2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 29 de abril de 2008, rendida por el ciudadano Pedro Noel Vivas Pérez, titular de la cédula de identidad Nº V-3.884.897, ante el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y transporte del Municipio Bolivariano Libertador, inserta a los folios 5 y 6 del expediente original, la cual es del siguiente tenor: “….Me encontraba dentro del Banco Banesco… efectuando el cobro de un cheque de 2700 Bolivares Fuertes... mientras realizaba la elaboración del cheque y las planillas del depósito… me percato de que en la mesa a mi lado, se encontraban dos ciudadanos, un hombre y una mujer, de 24 años… el muchacho era quien posteriormente intentó robarme, ellos llenaban unas planillas pero no se metieron en la cola para la taquilla, si no que se salieron del banco yo realicé mi transacción bancaria… me fui a mi camioneta me subí, retrocedí y en ese momento se me acercó el caballero que me abrió la puerta del carro, yo la volví a cerrar, el vuelve abrirme la puerta y me señala hacia su cintura, indicando que poseía un arma debajo la camisa para amenazarme y me pedía que le entregara el dinero, en eso forcejeando con la puerta, yo busco mi arma… yo aguantaba Ia
puerta del carro y con la otra mano agarré mi arma… el ya había sacado un revolver y yo inmediatamente le disparé… el cayó al piso y me disparó dándome un tiro en el pie derecho… se levanta vuelve a disparar y le pega a mi camioneta, la pistola se me encasquilló y no pude volver a disparar… llegó la comisión de la Policía de Caracas, las personas le indicaron hacia donde había agarrado el asaltante… entonces un ciudadano se ofreció a llevarme en mi camioneta a la Clínica Vista Alegre…"
.
3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 20 de mayo de 2008, rendida por el ciudadano Pedro Noel Vivas Pérez, titular de la cédula de identidad Nº V-3.884.897, ante el Despacho Fiscal del Ministerio Público, inserta a los folios 86 y 87 del expediente original, la cual es del siguiente tenor: “…el día martes 29 de abril a las 10:10 de la mañana, me encontraba en el Banco Banesco…. Vista Alegre me acerqué al mesón para llenar mi cheque de 2700 bolívares fuertes y un depósito para cancelar mi tarjeta de crédito de 500 bolívares fuertes… sentí que una muchacha que estaba a mi lado acompañada de un muchacho de color de piel moreno… como de 23 o 24 años me tropezaba como con intención...ella termina su planilla y en vez de ir a la cola a realizar su transacción bancaria ella y el sujeto con el cual estaba acompañada se salieron del banco, yo procedí a realizar mi transacción a esperar que me tocara mi turno… salí del banco crucé la calle… luego me fui a mi camioneta me monté la prendí… cuando de pronto llega un sujeto y me abre la puerta de la camioneta del puesto del conductor yo la cierro y sigue con la intención de abrirla, a la tercera oportunidad… intenta abrir la puerta, el sujeto saca un revólver… yo de inmediato saqué mi arma de reglamento la cual se encontraba en la parte de atrás del asiento del conductor la tomé con la mano derecha mientras que con la mano izquierda sostenía la puerta, en eso solté la puerta monté la pistola y me le fui encima efectuándole un disparo, cuando él cae la puerta del carro esta abierta, él está de un lado y yo de otro, el sujeto efectuó un disparo es cuando me percato que me había impactado en el pie derecho, cuando quise volver a disparar… la misma se encasquilló, me fui corriendo para la parte posterior de la camioneta para cubrirme, en eso se escucha otra detonación el cual impactó al parabrisas de mi vehículo… del volante del conductor… el sujeto se fue corriendo y siguió disparándome hacia el vehículo, en eso llegó una comisión de PoliCaracas… un señor que se encontraba en el sitio se ofreció a llevarme a la Clínica Vista Alegre en mi camioneta… en el trayecto hacia la Clínica venía la policía con el sujeto capturado, bajé el vidrio y le informé a los funcionarios policiales que ese ciudadano me había pegado un tiro y que íbamos a la Clinica Vista Alegre a emergencia...".

4.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO, de fecha 18 de mayo de 2008, suscrita por los funcionarios: Nieves Yesenia y Coronado Yuraima, adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta a los folios 84 y 85 del expediente original, practicada a un arma de fuego, tipo pistola, marca Brownings, calibre 9 mm Parabellum, fabricada en Bélgica, serial de orden T18174.

5.- EXPERTICIA DE SERIALES Y AVALUO, de fecha 21 de mayo de 2008, suscrita por los funcionarios: Harry Quiñones y Yohan Araque, adscritos a la División de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta al folio 91 del expediente original, practicada a un vehículo marca Jeep, modelo Cherokee, placas GCP-66U, color Rojo, año 2006, serial de carrocería 8Y4HX58N661100052.

6.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO, de fecha 30 de junio de 2008, suscrita por los funcionarios: Isley Morales y Melvi Guillen, adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta a los folios 111-113 del expediente original, practicada a un arma de fuego, tipo revólver, marca Turus, calibre 38 Special, serial de orden FK471673, a dos (02) balas sin percutir, y tres conchas de balas percutidas.

7.- INSPECCION TECNICA, de fecha 29 de mayo de 2008, suscrita por la funcionaria Ocando Yeany, adscrita a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta al folio 94 y vto del expediente original, practicada a un vehículo marca Jeep, modelo Cherokee, placas GCP-66U, color Rojo, año 2006, serial de carrocería 8Y4HX58N661100052.

8.- ESTADO DE CUENTA, de la entidad bancaria Banesco, correspondiente al ciudadano PEDRO NOEL VIVAS PÉREZ, inserta al folio 116 del expediente original, correspondiente al mes de abril de 2008, con el número de cuenta corriente 01340533625331085520.

9- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, suscrita por los funcionarios Centeno Mario y Gloria Gómez, adscritos a la División Físico Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta al folio 110 del expediente original, practicada a un zapato correspondiente al pie derecho, de color marrón, tipo casual, talla 40, con etiqueta identificativa en su parte interna donde se lee entre otros ‘GALOP HECHO EN MALASIA’.

10.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO, de fecha 27 de enero de 2009, suscrita por los funcionarios: Islei Morales y Alfonso Hernández, adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta a los folios 118 y 119 del expediente original, realizada a un proyectil recolectado del zapato que portaba la víctima.

De igual forma observa esta Sala, que para la procedencia de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario que se cumplan con los requisitos legales que han sido impuestos de forma taxativa por el Legislador, en consecuencia es pertinente traer a colación el artículo 250, ordinales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En este sentido, el Tribunal a quo, estableció en su decisión de fecha 27 de julio de 2009, lo siguiente:

“…Se observa entonces que el ciudadano FLORES ZARRAGA ALEXIS JOSE, titular de la Cédula de identidad Nro. V-18.339.199, se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en artículo 458 en concordancia con el artículo 455 y 80 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 y LESIONES PERSONALES GRAVES CALIFICADAS, previsto y sancionado en el artículo 415 en concordancia con el artículo 418 ejusdem, tornándose procedente la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de:
Estamos en presencia de hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, todo ello bajo las condiciones fácticas establecidas en el presente auto fundado y los cuales se dan como acreditados con el Acta policial levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Brigada de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y transporte del Municipio Bolivariano Libertador, en la cual se deja constancia de las circunstancias en que se produjo la aprehensión el ciudadano ALEXIS FLORES SARRAGA, (folios 03 y 04); Acta de Entrevista rendida por el PEDRO NOEL VIVAS PEREZ, en su condición de víctima, quien depuso sobre las circunstancias en que le ciudadano ALEXIS FLORES SARRAGA trato de despojarlo del dinero que momentos antes había sacado de banco (folio 05 y 07);
Igualmente contamos con elementos de convicción para estimar la participación en calidad de autor de la sub judice, en el hecho que se le atribuye, como serían la Experticia de reconocimiento Técnico, practicada por funcionarios adscritos a la división de Balística del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada al arma de fuego, tipo revolver, marca taurus. Calibre 38 especial, serial de orden FK471673, que fue utilizada por el ciudadano ALEXIS FLORES SARRAGA, para infundir temor a la victima, con dos balas sin percutir y tres conchas de balas percutidas; Inspección Técnica, practicada por funcionarios, adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al vehiculo de la victima, en el cual se observo en su parte externa que presentó un impacto con perdida de material producto del choque de un cuerpo desconocido en el vidrio del parabrisas del lado izquierdo; Experticia de reconocimiento legal, practicada por funcionarios adscritos a la División Físico Comparativa del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado al zapato que portaba la victima en el memento de los hechos, en la cual se dejo constancia que el mismo presentaba un orificio que permitió encuadrar su etiología dentro de las producidas por el paso de un proyectil disparado por un arma de fuego, el cual le ocasiono una herida en el pide de la victima; Experticia de reconocimiento Técnico, realizada por funcionarios adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, a un proyectil, el cual fue recolectado del zapato que portaba la victima en el momento de los hechos; Experticia de Comparación Balística, realizada por funcionarios, adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada al arma de fuego que portaba el ciudadano ALEXIS FLORES SARRAGA y el proyectil sustraído del zapato de la victima, en el cual se evidencio que el proyectil encontrado en el zapato de la victima, PEDRO NOEL VIVAS PEREZ, fue percutado por el arma de fuego que portaba el ciudadano ALEXIS FLORES SARRAGA.
Igualmente, concurre una presunción razonable de peligro de fuga, en razón de la pena que podría llegar a imponérsele al acusado, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en artículo 458 en concordancia con el artículo 455 y 80 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 y LESIONES PERSONALES GRAVES CALIFICADAS, previsto y sancionado en el artículo 415 en concordancia con el artículo 418 ejusdem, los cuales prevén penas de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS, TRES (03) A CINCO (05) AÑOS y de UNO (01) A CUATRO (04) AÑOS aumentado en una sexta tercera parte, respectivamente, configurándose la presunción legal de peligro de fuga.-
Así mismo, nos encontramos frente a delitos pluriofensivos, que atentan contra el derecho a la vida protegido en nuestra carta magna contra el derecho a la propiedad y contra el orden público.-
Por otro lado se observa peligro de obstaculización, por cuanto el imputado podría incidir en la comportamiento reticente de la victima, de comparecer al desarrollo del Juicio Oral y Publico...”..

Ahora bien, en lo que respecta al artículo 251 numerales 2º y 3º, y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo establece lo siguiente:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
(…)
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;…”

Con respecto a esto, el Tribunal a quo, estableció lo siguiente:

“…Igualmente, concurre una presunción razonable de peligro de fuga, en razón de la pena que podría llegar a imponérsele al acusado, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en artículo 458 en concordancia con el artículo 455 y 80 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 y LESIONES PERSONALES GRAVES CALIFICADAS, previsto y sancionado en el artículo 415 en concordancia con el artículo 418 ejusdem, los cuales prevén penas de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS, TRES (03) A CINCO (05) AÑOS y de UNO (01) A CUATRO (04) AÑOS aumentado en una sexta tercera parte, respectivamente, configurándose la presunción legal de peligro de fuga.-
Así mismo, nos encontramos frente a delitos pluriofensivos, que atentan contra el derecho a la vida protegido en nuestra carta magna contra el derecho a la propiedad y contra el orden público.-…”.

Por otra parte, establece el artículo 252 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, que también se denuncia como violentado, lo siguiente:

“…Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
(…)
2.- Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”.

Así, el Tribunal Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del área Metropolitana de Caracas, estableció lo siguiente:

“…Por otro lado se observa peligro de obstaculización, por cuanto el imputado podría incidir en la comportamiento reticente de la victima, de comparecer al desarrollo del Juicio Oral y Publico...”.

Observa este Tribunal Colegiado, que el Juzgado a quo, actuó apegado a derecho, por cuanto está dada la posibilidad de que el Juez de Control, en virtud de las circunstancias de hecho que conoce, y paralelamente con el avance de la investigación, realice lo necesario para garantizar las resultas del proceso, siempre y cuando su actuación sea apegada a la ley; en el presente caso, el Tribunal Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del área Metropolitana de Caracas, consideró pertinente decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ALEXIS FLORES ZARRAGA, por cuanto estimó que se encontraban llenos los extremos previstos por el Legislador para la procedencia de la misma.
Es necesario establecer, que a medida que se desarrolla el proceso y se lleva a cabo la investigación por parte del Ministerio Público, este órgano realiza la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal, de forma tal que los hechos imputados tengan un sustento que sirva para facilitarle a las partes hacer del conocimiento del Juez sobre los elementos de convicción existentes. En el caso de marras, con la presentación, por parte del representante del Ministerio Público, del acto conclusivo, a saber, la acusación fiscal, se aglomeran todos los elementos que han sido recabados a lo largo del proceso, los cuales tienen una repercusión en la apreciación de las circunstancias de hecho que permitirán al Juez de Control en la fase intermedia, establecer si es pertinente el pase a Juicio o no del proceso; así mismo en esta etapa procesal, todo el producto de la investigación, debe ser apreciado por el Juez de Control, quien a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, puede evaluar si es necesario que se decrete alguna medida de coerción personal para garantizar las resultas del proceso.

En este sentido, observa esta Sala que el Fiscal del Ministerio Público al momento de presentar la acusación fiscal, solicitó al Tribunal a quo, que fuera decretada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano ALEXIS FLORES ZARRAGA, debido a que consideraba que se encontraban llenos todos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de conformidad con lo establecido por el Legislador en el artículo 328 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“…Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
(…)
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar…”.

De igual forma, considera esta Alzada oportuno establecer que el propio encabezado del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al establecer que el “…El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, por lo que de acuerdo al contenido de la norma antes transcrita, forma parte de las facultades o atribuciones del Juez de Control realizar el análisis pertinente a fin de establecer si es procedente y necesario el decreto de una Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad.

En consecuencia de lo expuesto anteriormente, esta Sala estima que la actuación del Tribunal Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del área Metropolitana de Caracas, fue ajustada a derecho, motivo por el cual mal pudiera existir violación de los artículos 44, numeral 1° y 49, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 8 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al Principio de Presunción de Inocencia, 173, 176 y 262, y el artículo 9 ejusdem, referente al Principio de Afirmación de Libertad.

En relación a lo alegado, por la Recurrente, en cuanto a la violación del Debido Proceso, de conformidad con el artículo 49 Constitucional, y del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la presencia de posibles contradicciones, observa esta Sala que luego de una exhaustiva revisión de las actuaciones que conforman el presente proceso, quedó evidenciado que la Juez a quo no violentó los extremos del Debido Proceso, por cuanto cumplió ampliamente con todas las formalidades y respetó los derechos y garantías, tanto constitucionales como legales, inherentes a las partes; dio cumplimiento cabal a los postulados previstos en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; así como tampoco se evidencia que exista contradicción alguna en los fundamentos que generaron la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido.

Por lo que de una simple revisión de las actuaciones, observa esta Sala que también se ha cumplido con los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto concurren los supuestos previstos en el mismo, que no son otros que: Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, tal como son los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en artículo 458 en concordancia con el artículo 455 y 80 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 y LESIONES PERSONALES GRAVES CALIFICADAS, previsto y sancionado en el artículo 415 en concordancia con el artículo 418 ejusdem, cuyas penas son de de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS, TRES (03) A CINCO (05) AÑOS y de UNO (01) A CUATRO (04) AÑOS, y dado lo reciente de los hechos acontecidos, obviamente la acción no se encuentra prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, los cuales han quedado evidenciados en las actuaciones al estar presentes el Acta Policial de Aprehensión, entrevistas tanto de la presunta víctima, etc.; y, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, el cual debe evaluarse en concordancia, a fin de determinar si la sumatoria de todas estas circunstancias arrojan la posibilidad de que el imputado pueda sustraerse del proceso, evidenciándose que es muy posible que ello acontezca dada la circunstancia prevista en el Parágrafo Primero del mencionado artículo 251 de la Ley adjetiva Penal, así como la magnitud del daño causado, dado que se trata de un delito pluriofensivo que atenta no sólo contra el bien jurídico de la propiedad sino también contra la vida y la integridad física, quedando igualmente acreditado el peligro de obstaculización, o que con su conducta pudiera obstaculizar el desarrollo de la investigación de conformidad con lo previsto en el artículo 252, ordinal 2º, del Código Orgánico Procesal Penal, dado que fue identificada la víctima, tal como lo estableció en su decisión la Juez a quo, evidenciándose que en este caso estas condiciones son concurrentes y que constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas de coerción personal contra el imputado, lo que a su vez constituye el fumus boni iuris.

Asimismo, observa esta Sala que el Juez a quo ponderando las circunstancias de modo, tiempo y lugar que incidieron en el presente caso, sin vulnerar los derechos y garantías de los presuntos Imputados, sopesando celosamente los elementos de convicción presentes que generaban la posible participación de los mismos; revisando concienzudamente el peligro de fuga, dadas las circunstancias que rodean a los hechos, considerando, además, el peligro de obstaculización de la investigación que pudiera generarse de la actuación de los mencionados imputados, para lo cual se apoyó en los elementos de convicción; sumatoria de hechos y circunstancias que la condujeron a la determinación de decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al Imputado, ciudadano ALEXIS FLORES ZARRAGA, por considerarlo presuntamente autor de los hechos imputados por el Representante del Ministerio Público.

En virtud de lo expuesto, ha quedado evidenciado que se cumple con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los imputados, probablemente, son responsables penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos indiciarios razonables…” y además, “…el riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37).

En consecuencia, ha quedado acreditada la existencia de unos delitos que merecen penas privativas de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como son los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en artículo 458 en concordancia con el artículo 455 y 80 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 y LESIONES PERSONALES GRAVES CALIFICADAS, previsto y sancionado en el artículo 415 en concordancia con el artículo 418 ejusdem; así como fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano ALEXIS FLORES ZARRAGA, es presuntamente autor en la comisión de los mismos y presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, la pena que podría llegarse a imponer en el caso; la magnitud del daño causado; dado que se trata de un delito pluriofensivo que atenta no sólo contra el bien jurídico de la propiedad sino también contra la vida y la integridad física; lo que se adecua a lo dispuesto en los tres numerales del artículo 250 en concordancia con el artículo 251, numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al no asistirle la razón al recurrente, considera la Sala que lo más procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. OLIMAR DEL CARMEN CALDERON ZEA, DEFENSORA PÚBLICA PENAL NONAGÉSIMA SEPTIMA (97°) ADSCRITA A LA UNIDAD DE LA DEFENSA PÚBLICA PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del ciudadano ALEXIS FLORES ZARRAGA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de julio de 2009, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (27 de julio de 2009), mediante la cual el Tribunal aplicó al ciudadano ALEXIS FLORES ZARRAGA, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, revocando de esa forma, según su criterio, la decisión dictada en fecha 30 de abril de 2008, del mismo Juzgado, en la que se le otorgó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en la modalidad de CAUCION JURATORIA, sin ningún motivo y quebrantando el derecho constitucional de ser juzgado en libertad consagrado en el artículo 44.1 de la Carta Magna. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: UNICO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. OLIMAR DEL CARMEN CALDERON ZEA, DEFENSORA PÚBLICA PENAL NONAGÉSIMA SEPTIMA (97°) ADSCRITA A LA UNIDAD DE LA DEFENSA PÚBLICA PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del ciudadano ALEXIS FLORES ZARRAGA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de julio de 2009, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (27 de julio de 2009), mediante la cual el Tribunal aplicó al ciudadano ALEXIS FLORES ZARRAGA, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, revocando de esa forma, según su criterio, la decisión dictada en fecha 30 de abril de 2008, del mismo Juzgado, en la que se le otorgó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en la modalidad de CAUCION JURATORIA, sin ningún motivo y quebrantando el derecho constitucional de ser juzgado en libertad consagrado en el artículo 44.1 de la Carta Magna; y, en consecuencia, CONFIRMA la Decisión Recurrida, mediante la cual el Tribunal Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de julio de 2009, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso (27 de julio de 2009), mediante la cual el Tribunal aplicó al ciudadano ALEXIS FLORES ZARRAGA, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS CATORCE (14) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009). AÑOS: 199º DE LA INDEPENDENCIA Y 150º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ
PONENTE

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. ALEGRÍA BELILTY BENGUIGUI DRA. CARMEN AMELIA CHACÍN MATERÁN

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. N° 10Aa 2500-09.-
ARB/ABB/CACM/cms/leh.-