REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 10 de agosto de 2009 199° y 150° Asunto Principal N° AP21-L-2008-004821 Asunto N° AP21-R-2009-000759 Parte demandante: Yelitza Inmaculada Zambrano Molina y Johan José Tovar Torres, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cedulas de identidad números V-10.901.010 y V-12.261.446 respectivamente. Apoderados judiciales de la parte demandante: César Barreto y Yanet Bartolotta, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 46.871 y 35.533, en ese orden. Parte demandada: Distribuidora y Operadora de Alimentos y Bar Disopalca, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10.08.2007, bajo el N° 99, Tomo 1640-A. Apoderado judicial de la parte demandada: Ignacio Pages Álvarez, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 33.934. Motivo: Recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de mayo de 2009, que declaró con lugar la demanda por prestaciones sociales. I Síntesis Narrativa En fecha 11.06.2009, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 18.06.2009, se fijó la audiencia oral y pública, para el día 10.07.2009; cuando se dio inicio a dicho acto, y las partes de mutuo acuerdo solicitaron la suspensión de la causa por el lapso de diez días hábiles, para estudiar la posibilidad de lograr un arreglo amistoso; vencido el lapso de suspensión, y sin que constara en autos acuerdo alguno de las partes, mediante auto de fecha 28.07.2009, se fijó para dictar el dispositivo oral el día 03.08.2009, cuando se celebró el referido acto. Estando dentro del lapso previsto en la Ley, se procede a realizar la reproducción completa del fallo en los siguientes términos: II Motiva Alegatos de la parte actora: En el libelo de demanda y en la audiencia de juicio, la representación judicial de los actores, señaló que: 1) Comenzaron a prestar servicios personales y bajo subordinación a favor de la demandada, desde el 07.08.2007 hasta el 27.08.2008 cuando fueron despedidos injustificadamente. 2) La ciudadana Yelitza Zambrano, se desempeñó como cajera, tenía una jornada de trabajo de 1:00 pm., a 9:00 pm, devengó un salario de Bs. 1.000,00 pero que el patrono le cancelaba una cantidad inferior de Bs. 700,00 y señaló en el cuadro de salario un bono de Bs. 200,00 y un sueldo normal mensual de Bs. 1.200,00, por lo cual reclama el pago de los siguientes conceptos: 10 días feriados trabajados, 55 días domingos trabajados, prestación de antigüedad, más sus intereses, cesta ticket desde agosto 2007 hasta agosto 2008, vacaciones 2007/2008 , bono vacacional, utilidades, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de Preaviso, diferencia de salario, más los intereses moratorios y la indexación. 3) El ciudadano Johan Tovar, se desempeñó como barman, tenía una jornada nocturna de 11:00 am., a 11:00 pm, devengó un salario mensual normal compuesto por la remuneración mensual, más propinas, más recargo por jornada nocturna, más recargo por hora extra nocturna,; reclama el pago de los siguientes conceptos: 10 días feriados trabajados, 55 días domingos trabajados, prestación de antigüedad y sus intereses, cesta ticket, 24 horas nocturnas semanales, horas extraordinarias nocturnas, vacaciones 2007/2008, bono vacacional, utilidades, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, más los intereses de mora y la indexación. Alegatos de la demandada: Por su parte la representación judicial de la demandada, incompareció a la prolongación de la audiencia preliminar fijada para el día 27.02.2009, y en la oportunidad prevista en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no presentó escrito de contestación a la demanda. Alegatos en Alzada: En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandada, señaló: 1) En la sentencia el Juez desestimó todos los alegatos, pues se sentenció sobre la base de una aceptación relativa de los hechos, por la incomparecencia a la audiencia preliminar, invocando una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, pero esta situación no está prevista en la norma. 2) En la oportunidad respectiva se promovieron las pruebas. 3) Esta empresa es familiar, y el principal accionista falleció, lo cual se le comunicó al Juez de Primera Instancia, y sin embargo, pero no fue admitido, y en este sentido considera que fue se violó el derecho a la defensa y el debido proceso. 4) Solicita se revise la sentencia de primera instancia. Por su parte la representación judicial de la parte actora, expresó: 1) El proceso se sustanció en la forma legalmente establecida, y se aplicaron las consecuencias establecidas, dada la incomparecencia a una prolongación de la audiencia preliminar. 2) Los lapsos son preclusivos y la sentencia se encuentra ajustada a derecho. 3) Les preocupa la situación financiera y que quede ilusorio el fallo. 4) No consta en autos que se haya cumplido con el pago de las prestaciones sociales. 5) Solicita se confirme la sentencia de primera instancia. Decisión del A-quo: El Juez de Juicio, con vista de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, así como la falta de presentación de escrito de contestación a la demanda, aplicó lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18.10.2001, referido a la presunción de admisión de los hechos de manera relativa, y luego de analizar las pruebas que cursan en el expediente, determinó que las pretensiones de los reclamantes no son contrarias a Derecho, y que al no constar el pago liberatorio de las obligaciones laborales, determinó la procedencia de los conceptos reclamados, realizando tanto las consideraciones como los cálculos aritméticos respectivos en este sentido. Tema a Decidir: De los argumentos expuestos por las partes, tenemos que el tema a decidir por esta Alzada, se circunscribe a: 1) Verificar lo expuesto por la parte actora en cuanto a la invocada violación del debido proceso y el derecho a la defensa. 2) Revisar si la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho o no. Análisis Probatorio: A continuación se realizará el análisis de los elementos probatorios aportados por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y considerando la distribución de la carga de la prueba, establecida en el artículo 72 eiusdem, y en la jurisprudencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Pruebas aportadas por la parte demandante: 1) Documentales: 1.1) A los folios 60 y 61, ambos inclusive, cursan originales de constancias de trabajo, emitidas por la demandada a favor de la demandante Yelitza Zambrano Molina. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se demuestra laboró para dicha empresa desde el 14.08.2007, en el cargo de mesonera, con un sueldo de Bs. 750,00 y que para el 22.07.2008, se desempeñaba como cajera, con un salario mensual de Bs. 1.000,00. Así se establece. 1.2) Desde el folio 62 al 74, ambos inclusive, rielan copias al carbón de “sobre de pago de nómina”, de la ciudadana Yelitza Zambrano. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencian los pagos recibidos de la demandada, desde el 15.08.2007 hasta el 30.08.2008, por concepto de salarios mensuales compuestos por Bs. 700 de salario más Bs. 200 por concepto de bono, sumando Bs. 900,00 mensual. Así se establece. 1.3) A los folios 75 al 78, ambos inclusive, rielan originales de recibos de pago emitidos por la demandada, según se evidencia del sello húmedo que contienen, a favor de la demandante Yelitza Zambrano. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencian los pagos recibidos por la actora en los períodos señalados en cada uno de éstos. Así se establece. 1.4) Al folio 88 riela copia simple de cheque librado de la cuenta cliente N° 0114-0156-28-1560110843, del Banco Caribe, a favor de Yelitza Zambrano, de fecha 31.08.2008 por Bs. 257,00, cuyas consideraciones serán realizadas conjuntamente con la resulta de la prueba de informes dirigida a dicha entidad bancaria, más adelante. Así se establece. 1.5) Rielan a los folios 79 y 80, ambos inclusive, copias simples de cálculos de prestaciones sociales realizados por la Inspectoría del Trabajo, que nada aportan a la resolución de la presente controversia. Así se establece. 1.6) Cursa al folio 81, copia simple de carta suscrita por los accionantes, dirigida a la “Junta Directiva”, de fecha 09.09.2008, que al no estar suscrita por la demandada no le es oponible y mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. 1.7) A los folios 82, 83, 84, y 85, rielan copias al carbón de planillas de depósitos realizados en la cuenta N° 01050720160720004918, del banco Mercantil, a favor del demandante Johan Tovar, cuya causa jurídica no puede evidenciarse,(menos en materia laboral cuya naturaleza es eminentemente fáctica), motivo por el cual mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. 1.8) Al folio 86, impresión de recibo de caja de la empresa Disopalca, que al no estar suscrita por la demandada, no le es oponible y mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. 2) Exhibición de documentos: De las marcadas “C1 a la C13”, “D1 a la D4”, correspondientes a recibos de pago de nómina y pago de bono y de la marcada “I” correspondiente a resumen de caja de fecha 09.08.2007. En la audiencia de juicio, la representación judicial de la demandada no cumplió con la exhibición ordenada, y por cuanto estas instrumentales fueron analizadas anteriormente, se deja expresa constancia que valen las mismas consideraciones. Así se establece. 3) Requerimiento de Informes: 3.1) Al Banco Caribe, cuya respuesta riela al folio 113, y de la cual se evidencia que el cheque N° 68021907, de fecha 31.08.2008, por la cantidad de Bs.F. 257,00, emitido de la cuenta corriente perteneciente a la demandada, se libró a favor de la demandante Yelitza Zambrano. Sin embargo, inexiste afirmación o referencia alguna respecto a la causa de dicho pago, para lo cual, a todo evento, sólo está legitimado el órgano jurisdiccional. Nada aporta ala controversia. Así se establece. 3.2) Al Banco Mercantil, cuyas resultas rielan a los folios 115 al 118 y 120 al 123, todos inclusive, y de cuyo contenido se evidencia que se realizaron los depósitos allí especificados. Sin embargo, inexiste afirmación o referencia alguna respecto a la causa de dichos depósitos, pues sólo el órgano jurisdiccional puede claificar el nexo, motivo por el cual nada aportan a la controversia. Así se establece. 3.3) A Corp Banca, cuy respuesta no cursa en el expediente, y al no evacuarse la prueba, mal podría esta Juzgadora valor probatorio alguno. Así se establece. Pruebas aportadas por la parte demandada: Testimonial: Del ciudadano José María Ramírez Rodríguez, quien incompareció a rendir declaración en la oportunidad fijada por el a quo, y al no evacuarse la prueba, mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Consideraciones para decidir: Conforme al tema a decidir señalado ut supra, tenemos: En cuanto a la invocada violación del debido proceso y el derecho a la defensa: Tenemos que una violación del derecho a la defensa, ocurre cuando se impide o dificulta a alguna de las partes o a ambas el ejercicio de un derecho o recurso, por causas imputables al juez o a algún otro funcionario. En este caso, se trata de una empresa o persona jurídica demandada constituida bajo la forma de sociedad anónima, la cual tiene personalidad jurídica autónoma e independiente de la de sus socios, mayoritarios o no; los abogados conocen que la voluntad social de la empresa se manifiesta a través de su órgano máximo que es la Asamblea de Accionistas, la cual ante situaciones como la planteada le corresponder resolver sin que se pueda considerar o atribuir, responsabilidad al juez o funcionarios del Circuito, por la lamentable situación de muerte de uno de los socios, ni por la aplicación de las consecuencias legalmente previstas y jurisprudencialmente interpretadas, con ocasión a la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, y/o la falta de presentación de contestación a la demanda. Por tanto, debemos declarar que en este caso inexistió la violación al derecho a la defensa invocada por la demandada. En cuanto a la invocada violación del debido proceso, de una revisión de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que se han cumplido todas las etapas procesales correspondientes de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante el hecho invocado por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, respecto a la muerte de uno de los accionistas de su patrocinada, debemos observar que la accionada se encuentra debidamente representada en juicio, y tal hecho no puede impedir el cumplimiento por parte de los apoderados y demás representantes de las cargas procesales previstas, en los lapsos preclusivos establecidos para ello, razón por la cual debemos declarar que en este caso inexistió la violación al debido proceso denunciada por la demandada. En este mismo sentido, es importante señalar que al interponerse una demanda, o bien, ser demandado, ante los Tribunales de la República, nacen cargas procesales a cumplir en beneficio propio, de cualesquiera de los sujetos procesales, derivadas de los deberes mencionados que implican el actuar frente al Estado y la otra parte, como lo haría un buen padre de familia, es decir, con previsión, diligencia y estudio. Así se establece. En lo atinente a la revisión de lo ajustado a derecho o no de la sentencia recurrida: Tenemos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18.04.2006 (caso de recurso de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz), ratificando el criterio de la Sala de Casación Social, respecto al artículo 131 eiusdem, estableció lo siguiente: “…considera esta Sala que la condición de confeso del demandado, en los términos en que lo reguló el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así, se trata, según se dijo, de la consecuencia jurídica que la Ley establece frente a la carga procesal de comparecencia del demandado a la audiencia preliminar en el proceso laboral, consecuencia jurídica que resulta ciertamente severa, pero que no lesiona en su esencia el derecho a la defensa, pues la limitación que se impone a la posibilidad de alegar y probar depende directamente de la conducta procesal del demandado. En efecto, lo que la norma castiga es la incomparecencia voluntaria y sin justa causa de la parte demandada, situación contra la cual sí podrá alegar y probar el contumaz en segunda instancia, a través del recurso de apelación que se oye, de conformidad con la norma que se transcribió, en ambos efectos. En tales casos, la parte confesa podrá justificar su incomparecencia en la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, circunstancias que conllevarían a la revocatoria del fallo y reposición de la causa al estado de celebración de nueva audiencia preliminar en la que, si comparece, ahora sí, oportunamente, tendrá plena posibilidad de defensa respecto del fondo del asunto. La severidad –no inconstitucional- de esa previsión legal es la que ha llevado a la Sala de Casación Social a matizarla a la luz de los principios constitucionales y, precisamente por ello, se señaló en la sentencia que anteriormente se citó, que la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al “llamado primitivo” a la audiencia preliminar, no así a las prolongaciones de ésta. Así, en este último caso, la presunción de admisión de los hechos será desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), por lo que el juez deberá incorporar al expediente las pruebas que hubieran sido promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), el cual verificará, una vez concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor. En otras palabras, en estos casos el proceso continúa su cauce normal, con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique directamente la consecuencia jurídica del encabezado del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”. El anterior criterio, es compartido por esta Juzgadora, y aplicado al caso en concreto, se evidencia que el a quo para decidir la presente causa, debía analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, y de tal revisión, atender a lo ajustado a derecho o no de la pretensión de los demandantes, con la finalidad de decidir el fondo del asunto, sin perder de vista la consecuencia jurídica legalmente prevista, aplicable en virtud de la conducta de la demandada por su incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar y la falta de presentación de escrito de contestación. En este sentido, revisado el fallo recurrido, tenemos que el sentenciador de primera instancia, cumplió con lo anteriormente señalado, y en referencia a los conceptos condenados a pagar así como los respectivos cálculos aritméticos, los encontramos ajustados a derecho, motivo por el cual se confirmará la sentencia recurrida, en todas y cada una de sus partes, y en consecuencia, proceden a favor de los demandante, los siguientes conceptos acordados por el a quo: Ciudadana Yelitza Inmaculada Zambrano Molina: “…En relación a la diferencia de salario reclamada por la trabajadora por Bs. 4.043,33., conforme fue establecido en el párrafo anterior, se le adeuda una diferencia de salarios correspondiente al periodo comprendido entre el 07 de agosto de 2007 hasta el mes de abril de 2008 de Bs. 50,00 mensuales, por cuanto devengaba un salario de Bs. 750,00 y le fue cancelado Bs. 700,00, es decir, 23 días de agosto x Bs. 1,66 diarios = Bs. 38,33, y desde septiembre 2007 a abril 2008, 240 días x Bs. 1,66 diarios = Bs. 398,40. Asimismo, la diferencia desde mayo 2008 hasta la fecha de egreso 27.08.2008 por cuanto devengaba Bs. 1.000,00 y le fue cancelado Bs. 700,00, por lo que se le adeuda una diferencia mensual de Bs. 300,00, es decir, 300 Bs. x 3 meses = Bs. 900,00 mas la fracción del mes de agosto, 27 días x Bs. 10,00 = Bs. 270,00, todo lo cual arroja un monto total por diferencia de salarios de Bs. 1.606,73, por lo que se le ordena a la demandada a cancelar dicho concepto. Así se decide. De conformidad con lo previsto en el Artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, el recargo es del 50%, sobre los diez (10) días feriados trabajados y no pagados (12 de octubre y 25 de diciembre de 2007, y 1° de enero, jueves y viernes santos, 1° de mayo, 19 de abril, 24 de junio, 5 de julio y 24 de julio del año 2008), calculado dicho concepto con el último salario devengado por la trabajadora de Bs. 1.200,00, es decir 10 días por Bs. 40,00 = Bs. 400,00, a cuyo monto se calcula el recargo a pagar de 50%, es decir, la cantidad de Bs. 200,00, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide. En cuanto a los días de descanso, el trabajador alega que laboraba los domingos y que tomaba como día de descanso los días martes de cada mes, es decir 4 días a la semana y en tal sentido reclama el pago de 55 días domingos trabajados y no pagados, por lo que de conformidad con lo previsto en el Artículo 154, 212 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde el pago del recargo del 50%, sobre los 55 días domingos trabajados (2007: agosto 3 días, septiembre 5 días, octubre 4 días, noviembre 4 días, diciembre 5 días, 2008: enero 4 días, febrero 4 días, marzo 5 días, abril 4 días, mayo 4 días, junio 5 días, julio 4 días, agosto 4 días) = 55 días domingos, calculado dicho concepto con el último salario devengado por la trabajadora de Bs. 1.200,00, es decir 55 días por Bs. 40 = Bs. 2.200,00 a cuyo monto se calcula el recargo a pagar de 50%, es decir, la cantidad de Bs. 1,100,00, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide. Respecto a las vacaciones correspondientes desde el 17.08.2007 hasta el 27.08.2008, se declara procedente por cuanto no consta el cumplimiento de la obligación en el expediente, de conformidad con el Artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena a la demandada a pagar quince (15) días, calculados con base al último salario diario devengado por la trabajadora, es decir 15 días x Bs. 40 = Bs. 600,00. Adicionalmente siete (7) días por concepto de bono vacacional, de conformidad con el Artículo 223 eiusdem, es decir 7 días x Bs. 40 = Bs. 280,00, lo cual arroja un total por los dos conceptos de Bs. 880,00. Así se decide. En cuanto a la utilidades correspondientes al periodo desde el 17.08.2007 hasta el 27.08.2008, se declara procedente por cuanto no consta su pago en el expediente, de conformidad con el Artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena a la demandada a pagar quince (15) días, calculados con base al último salario diario devengado por el trabajador, es decir 15 días x Bs. 40,00 = Bs. 600,00. Así se decide. Por concepto de prestación de antigüedad conforme al Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 45 días de salario por el año de servicio prestado, calculados con base al salario integral, para la determinación del salario integral devengado por la trabajadora sera con base al salario normal establecido por este Juzgador, más la alícuota correspondiente a la utilidades y al bono vacacional y lo la incidencia que devengó la trabajadora por concepto de domingos y días feriados. Adicionalmente, los intereses que deberán ser calculados de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma. Por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide. Se declara procedente el reclamo de las indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena a la demandada a pagar, por concepto de Indemnización por despido injustificado de conformidad con el numeral 2), de la citada norma, 30 días calculados con base al último salario integral devengado por la trabajadora, el cual se deberá determinar mediante experticia complementaria del fallo. Adicionalmente, por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso de conformidad con el literal c), calculados con el último salario normal devengado por el trabajador, es decir, 45 días x Bs. 40,00 = Bs. 1.800,00 (folios 134 al 136). Ciudadano Johan José Tovar Torres: “…De conformidad con lo previsto en el Artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, el recargo del 50%, sobre los diez (10) días feriados trabajados y no pagados (12 de octubre y 25 de diciembre de 2007, y 1° de enero, jueves y viernes santos, 1° de mayo, 19 de abril, 24 de junio, 5 de julio y 24 de julio del año 2008), calculado dicho concepto con el último salario diario normal devengado por el trabajador, es decir 10 días por Bs. 81,15 = Bs. 811,50, a cuyo monto se calcula el recargo a pagar de 50%, es decir, la cantidad de Bs. 405,75 por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide. En cuanto a los días de descanso el trabajador alega que laboraba los domingos y que tomaba como día de descanso los días martes de cada mes, es decir 4 días a la semana y en tal sentido reclama el pago de 55 días domingos trabajados y no pagados, por lo que de conformidad con lo previsto en el Artículo 154, 212 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde el pago del recargo del 50%, sobre los 55 días domingos trabajados (2007: agosto 3 días, septiembre 5 días, octubre 4 días, noviembre 4 días, diciembre 5 días, 2008: enero 4 días, febrero 4 días, marzo 5 días, abril 4 días, mayo 4 días, junio 5 días, julio 4 días, agosto 4 días) = 55 días domingos, calculado dicho concepto con el último salario devengado por el trabajador, es decir 55 días por Bs. 81,15 = Bs. 4.463,25, a cuyo monto se calcula el recargo a pagar de 50%, es decir, la cantidad de Bs. 2.231,62, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide. En relación a las horas extraordinarias nocturnas (….) en función a la jornada de trabajo cumplida por el trabajador, sin embargo, estas no podrán exceder del límite establecido en el literal b) del Artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se declara procedente el pago por 100 horas extraordinarias por año, y se ordena a la demandada a pagar el monto correspondiente, es decir, 100 horas anuales es decir por el año trabajado, las cuales se deberán calcular mediante experticia complementaria del fallo a los fines de determinar las respectivas incidencias en el salario integral (….) Respecto a las vacaciones correspondientes desde el 17.08.2007 hasta el 27.08.2008, se declara procedente por cuanto no consta su pago en el expediente, de conformidad con el Artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena a la demandada a pagar quince (15) días, calculados con base al último salario devengado por el trabajador, es decir 15 días x Bs. 81,15 = Bs. 1.217,25. Adicionalmente siete (7) días por concepto de bono vacacional, de conformidad con el Artículo 223 eiusdem, es decir 7 días x Bs. 81,15 = Bs. 568,05, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide. En cuanto a la utilidades correspondientes al periodo desde el 17.08.2007 hasta el 27.08.2008, se declara procedente por cuanto no consta su pago en el expediente, de conformidad con el Artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena a la demandada a pagar quince (15) días, calculados con base al último salario devengado por el trabajador, es decir 15 días x Bs. 81,15 = Bs. 1.217,25. Así se decide. Por concepto de prestación de antigüedad conforme al Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 45 días de salario por el año de servicio prestado, calculados con base al salario integral, para lo cual se ordena mediante una experticia complementaria del fallo la determinación del salario integral devengado por el trabajadora con base al salario normal establecido por este Juzgador, más la alícuota correspondiente a la utilidades y al bono vacacional y lo que devengó el trabajador por concepto de domingos y días feriados, más las horas extras nocturnas. Adicionalmente, los intereses que deberán ser calculados de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma. Por lo que se ordena a la demandada a pagar dichos conceptos. Así se decide. Se declara procedente el reclamo de las indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena a la demandada a pagar, por concepto de Indemnización por despido injustificado de conformidad con el numeral 2), calculados con base al último salario integral devengado por el trabajador, ordena realizar mediante experticia complementaria. Adicionalmente, por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso de conformidad con el literal c), calculados con el último salario normal devengado por el trabajador, es decir, 45 días x Bs. 81,15 = Bs. 3.651,75 (folios 136 al 140) También proceden a favor de ambos demandantes, el concepto de Cesta Tickets: “…la cancelación debe ser en dinero y el cálculo deberá realizarse mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto el cual atenderá al cómputo de los días efectivamente laborados por cada una de los trabajadoras accionantes, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario, siendo que en el presente caso los accionantes alegaron cumplir jornada de 6 días a la semana incluyendo el domingo y librando los días martes, se deducirá por días calendario, excluyendo los días martes. Una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será con base a lo establecido con el valor de la ultima unidad Tributaria vigente para la fecha del cumplimento de la obligación al momento en que se verifique el cumplimiento, de acuerdo a los criterios de conformidad con lo establecido en la norma del artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajo…” (folio 140). En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria: “…se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad para cada una de los accionantes, prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 05 de noviembre de 2008, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Asimismo, en caso de incumplimiento voluntario se aplicará lo establecido en el Artículo 185 de la LOPTRA…” folios 141 y 142). Así se decide. III Dispositiva Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de mayo de 2009. Segundo: Con lugar la demanda incoada por los ciudadanos Yelitza Inmaculada Zambrano Molina y Johan José Tovar Torres contra la empresa Distribuidora y Operadora de Alimentos y Bar Disopalca C.A., y se condena a esta última a cancelar a los demandantes las cantidades por los conceptos declarados procedentes más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada. Tercero: Se confirma la sentencia recurrida. Cuarto: Se condena en costas a la parte demandada, conforme a lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Asimismo, a los fines estadísticos respectivos, se ordena librar oficio al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, para notificarle las resultas del recurso. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día diez (10) de agosto de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación. Ingrid Gutiérrez de Querales Juez Titular Diraima Virguez Secretaria Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley. Diraima Virguez Secretaria IGQ/mga.