TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA
REGIÓN CAPITAL

Exp. 006323

En fecha 22 de abril de 2009, el ciudadano Víctor Ramón Bermúdez, abogado en ejercicio de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 64.738, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana María Alejandrina Duran Arocha, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V- 2.768.047, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo de remoción y retiro, sin fecha y sin número, dictado por la Presidenta del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda.

Por el Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, actuó la abogada MARGARITA NAVARRO DE RUOZI, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 15.452.

I
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Que en fecha 01 de abril de 2009, fue notificada del acto administrativo de remoción y retiro sin número y sin fecha, suscrito por la ciudadana Presidenta del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, donde se le notifica que en su condición de Presidente del Concejo Municipal, del Municipio Sucre del Estado Miranda, en uso de las atribuciones que le confieren el Artículo 95 Numeral 12 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, afín de notificarle que ha decidido Removerla del Cargo que venía desempeñando como: Coordinador de Asuntos Juveniles en la Comisión de Salud y Servicios Públicos, adscrito a la Dirección General de Administración del Concejo Municipal, bajo el código N° 01-02-0179, con fundamento a lo establecido en el Artículo mencionado, toda vez que el cargo ejercido se considera de libre nombramiento y remoción debido al nivel jerárquico que ocupa dentro de la estructura organizativa y se encuentra denominado como tal en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en vigencia desde el 06 de julio de 2001, según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.482.

Que asimismo se le notifica en el acto administrativo que “En vista de que en su Expediente Administrativo no consta que ha desempeñado cargo de carrera dentro de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda y por consiguiente no ha adquirido la condición de Funcionaria de Carrera Municipal, se procede a su retiro a partir del recibo de la presente notificación”.

Que el acto administrativo sin número y sin fecha, donde se manifiesta que su representada es una Funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción y en la cual se procede a su remoción y retiro a partir de la fecha de su notificación, es nulo de nulidad absoluta por cuanto es falso que el cargo que desempeñaba en el Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, sea un cargo de libre nombramiento y remoción, como erróneamente lo señala la Administración, cuando dicta el ilegal acto administrativo, sino que es una Funcionaria de Carrera, como se desprende de los antecedentes de servicio de fecha 07 de octubre de 2005, suscrita por la ciudadana Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano Miranda.

Que comenzó a prestar servicio para el Municipio como contratada en fecha 01 de agosto de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1993, ocupando el cargo de Fiscal, con una remuneración mensual de Bs. 10.000.

Que posteriormente en el periodo comprendido desde el 01 de enero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 1994, continúo como contratada ocupando el cargo de Promotor Vecinal con un sueldo Bs. 10.000.

Que contratada nuevamente desde el 01 de julio de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1997, para desempeñar el cargo de Fiscal de Circuito y por último fue contratada para desempeñar el cargo de Coordinador Vecinal.

Que mediante Oficio 1042 de fecha 22 de abril de 1999, la Cámara Municipal, procede a nombrar a su poderdante para ocupar el cargo de Promotor de Bienestar Social, adscrito a la Comisión de Bienestar y Asistencia Social, con una remuneración mensual de Bs. 110.672, bajo el código 01-01-00234, efectivo a partir del 01 de enero de 1999.

Que mediante oficio de fecha 15 de enero de 2001, recibido en fecha 25 de enero de 2001, es removida del cargo de Promotor de Bienestar Social.

Que mediante oficio 1136 de fecha 22 de marzo de 2001, habiendo trascurrido tres (03) meses desde su remoción, fue reincorporada nuevamente por la Cámara Municipal, para ocupar el cargo de Técnico de Registro y Estadística de Salud, adscrita a la Comisión Asistencial Socio – Sanitaria Vecinal, a partir del 01 de marzo de 2001.

Que de las documentales antes citadas, se desprende que ingreso a prestar servicio en primer lugar como contratada y posteriormente ingresa como fija y por consiguiente como funcionaria de carrera a ocupar el cargo de Promotor Social, cargo éste de la que fue removida en fecha 15 de enero de 2001 venciendo su mes de disponibilidad en fecha 15 de febrero de 2001 y posteriormente fue nombrada a partir del 01 de marzo de 2001, en el cargo de Técnico de Registro de Estadística de Salud, por lo tanto es falso que en el Expediente Administrativo de no conste que ha desempeñado cargo de carrera dentro de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda , como erróneamente lo sostiene la administración en el acto administrativo de remoción y retiro.

Que es una funcionaria de carrera, y para su remoción y posterior retiro la administración debió proceder de la forma señalada en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, al no hacerlo vicia de nulidad el acto administrativo de remoción y retiro, por no darle cumplimiento al procedimiento legalmente establecido, según lo previsto en el Numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el acto administrativo de remoción y retiro, se encuentra viciado de nulidad absoluta; por cuanto en su encabezamiento se señala: “Me dirijo a usted en mi condición de PRESIDENTA DEL CONCEJO MUNICIPAL, del Municipio Sucre del Estado Miranda, en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 95, numeral 12 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, a fin de notificarle que he decidido removerlo del cargo que venía desempeñando como: COORDINADOR DE ASUNTOS JUVENILES en LA COMISION DE SALUD Y SERVICIOS PUBLICOS”.

Que la Presidenta del Concejo Municipal, al momento de dictar el acto administrativo de remoción, usurpa flagrantemente los deberes y atribuciones del Concejo Municipal, previstas en los numerales del 1 al 23 del artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el numeral 12 del artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, le otorga la atribución exclusiva al Concejo Municipal de: “Ejercer la autoridad en materia del sistema de administración de recursos humanos, y, en tal carácter, podrá nombrar, promover, remover, y destituir, de conformidad con los procedimientos establecidos en la Ordenanza que rija la materia, con excepción del personal de otros órganos del Poder Público Municipal”.

Que de la norma antes descrita se desprende que el Concejo Municipal, actuando en sesión de Cámara Municipal, es el único que tiene atribuciones para remover a los funcionarios que prestan servicios para el Concejo Municipal y no la Presidenta del Concejo Municipal actuando individualmente, como en el caso que nos ocupa.

Que las atribuciones de la Presidenta o Presidente del Concejo Municipal se encuentran bien determinadas en los numerales del 1 al 9 del artículo 96 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y ninguna de ellas le atribuye la competencia para remover al personal del Concejo Municipal.

Que todo acto administrativo dictado por una autoridad incompetente, es nulo de nulidad absoluta y sin efecto alguno.

Que es falso que el cargo desempeñado por su representada sea un cargo de libre nombramiento y remoción, como erróneamente lo sostiene la administración al momento de dictar el ilegal acto administrativo de remoción y retiro sin número y sin fecha de su mandante, cuando sostiene de manera equivocada y fuera de todo contexto jurídico y aplicando una norma que fue publicada en Gaceta Oficial N° 37.522 en fecha 6 de septiembre de 2002 y no en Gaceta 37.482 de fecha 06 de julio de 2001, como desacertadamente señala la administración en su irrito acto administrativo.

Que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, citado por la administración dispone lo siguiente, “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública”.

Que el cargo de Coordinador de Asuntos Juveniles, no puede considerarse nunca como un cargo de confianza, por cuanto las funciones desempeñadas no requerían un alto grado de confiabilidad.

Que “se desprende de constancia de trabajo expedida por el Director General de Administración del Concejo Municipal, del Municipio Sucre del Estado Miranda, que el salario base devengado por mi mandante es de Bsf. 799 mensuales, por lo que nos preguntamos: ¿Es que un funcionario cuyas funciones requieran un alto grado de confiabilidad, devenga el salario mínimo nacional?”.

Que “(…) la Cláusula 7 de la Segunda Convención Colectiva de Trabajo expresamente señala: Cargos de confianza ‘El Municipio se reserva como cargo de confianza y que a su vez son de libre nombramiento y remoción los siguientes: A) Director, B) Administrador C) Adjunto al Director y D) Asesor Jurídico. Queda entendido entre las partes, que cuando un funcionario administrativo que desempeña un cargo de carácter permanente, es ascendido a un cargo de confianza, y el mismo es de carrera administrativa, NO podrá ser removido alegándose la categoría de libre nombramiento y remoción y/o de confianza. Para tales efectos se aplicaran las normas contenidas en esta Convención Colectiva de Trabajo, Ley del Estatuto de la Función Pública, para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Sucre del Estado Miranda’”.

Que la Administración en su ilegal acto administrativo de remoción y retiro, viola flagrantemente lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Cláusula 7 de la Convención Colectiva, por cuanto de dichas normas se desprende que el cargo de Coordinador de Asuntos Juveniles, no es considerado por estas normas como de confianza y de libre nombramiento y remoción, además de ello es una funcionaria de carrera, como se ha señalado anteriormente, y se debió proceder según lo dispuesto en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y de la Convención Colectiva.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Que rechaza y contradice la solicitud de nulidad del acto administrativo de efectos particulares de remoción y retiro, por cuanto es un acto administrativo que llena los requisitos del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la ciudadana María Alejandrina Duran, comenzó a laborar en el Municipio Sucre como contratada y en cargos de libre nombramiento y remoción, tales como, Fiscalización, Registro y Control, así es que en ninguna oportunidad laboró como funcionario de carrera ya que siempre desempeño cargos de libre nombramiento y remoción.

Que la Presidenta del Concejo Municipal no ha usurpado flagrantemente las funciones del Concejo Municipal, porque en el acto administrativo la presidenta declara que actúa en base al artículo 95 ordinal 12 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Que por la naturaleza de las funciones que desempeñaba la querellante en el cargo de COORDINADOR DE SUNTOS JUVENILES en la COMISIÓN DE SALUD Y SERVICIOS PÚBLICOS, adscrita a la Dirección General de Administración del Concejo Municipal, considera que es un cargo de Libre Nombramiento y Remoción.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En primer lugar se entra a conocer la incompetencia de la Presidenta del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, alegada por la representación de la parte actora.

Al respecto, se señala:

La Ley Orgánica del Poder Público Municipal que entró en vigencia el 08 de junio del año 2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.204, prevé en su artículo 95, numeral 12, que le corresponde al Concejo Municipal: “Ejercer la autoridad en materia del sistema de administración de recursos humanos, y, en tal carácter, podrá nombrar, promover, remover, y destituir, de conformidad con los procedimientos establecidos en la Ordenanza que rija la materia, con excepción del personal de otros órganos del Poder Público Municipal”.

De manera, que la gestión de la función pública de los funcionarios bajo la dependencia del Concejo Municipal le corresponde a éste, y siendo que la querellante prestaba sus servicios para del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, en la Dirección General de Administración del Concejo Municipal, en el cargo de Coordinador de Asuntos Juveniles en la Comisión de Salud y Servicios Públicos, su remoción correspondía al Concejo Municipal, tan es así, que los nombramientos de la actora en los distintos cargos que ocupó dentro del Concejo Municipal, fueron aprobados por la Cámara Municipal (ver folios 11 y 13 expediente judicial). Sin embargo, no se desprende del acto administrativo impugnado, ni del resto de las actas procesales, que la decisión de remover a la querellante del Poder Público Municipal haya sido emanada del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda o por delegación de éste, sino por la Presidenta de dicho Órgano Legislativo Municipal.

Siendo ello así, el acto administrativo impugnado está afectado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente. Así se declara.

En virtud de la declaratoria anterior resulta inoficioso entrar a conocer el resto de los vicios alegados. Así se declara.

En relación con la condenatoria en costas solicitada, se señala: El artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, establece: “El Municipio o las entidades municipales podrán ser condenadas en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulten totalmente vencidas en juicio por sentencia definitivamente firme. El monto de la condenatoria en costas, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. En todo caso, el juez o jueza podrá eximir de costas al Municipio o a las entidades municipales cuando éstas hayan tenido motivos racionales para litigar”. Siendo ello así, al haber resultado el Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda totalmente vencido, al haberse declarado la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, se le condena en costas, y así se decide.

Con base en todo lo antes expuesto, declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, este Tribunal debe declarar con lugar la querella y en consecuencia se ordena al Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, la reincorporación de la recurrente al cargo que venía desempeñando, con el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, siempre que no implique la prestación efectiva del servicio; y se ordena que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por Las razones antes expuestas este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Víctor Ramón Bermúdez, abogado en ejercicio de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 64.738, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana María Alejandrina Duran Arocha, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V.- 2.768.047, contra el acto administrativo de remoción, sin fecha y sin número, dictado por la Presidenta del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda. En consecuencia se decide:

PRIMERO: se declara la nulidad del acto administrativo de remoción sin fecha y sin número, dictado por la Presidenta del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda.

SEGUNDO: se ordena al Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, la reincorporación de la recurrente al cargo que venía desempeñando, con el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, siempre que no implique la prestación efectiva del servicio; y se ordena que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación.

TERCERO: se ordena la realización de Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será practicada por un (01) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme.

CUARTO: se condena en costas al Municipio Sucre del Estado Miranda.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009), Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,

FERNANDO MARÍN MOSQUERA
LA SECRETARIA,

YANIRA VELÁZQUEZ

En esta misma fecha, siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.) previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

YANIRA VELÁZQUEZ

Exp. Nº 006323
FMM/mc.-