TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, de agosto de 2009
199º y 150º

Tal y como fuera ordenado en el auto de apertura del cuaderno de medidas, en virtud de la consignación de los fotostátos exigidos en el auto de admisión de la demanda, este Tribunal, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada por el ciudadano Emilio Bali Asapchi, parte demandante en el presente juicio, debidamente asistido por la abogada Rosario López, con fundamento en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, observa:
Señala la parte actora en su libelo, -entre otras cosas- que:
La sociedad mercantil Promociones TIANO-QUEL S. R. L., fue inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (Hoy Distrito Capital), en fecha 19/12/1984, bajo el número 34, Tomo 62-A-Sgdo, estableciéndose en la cláusula Duodécima del documento constitutivo de dicha sociedad que la misma seria “…dirigida y administrada por DOS (2) DIRECTORES PRINCIPALES, que ejercerán sus funciones conjunta o separadamente. Duraran diez (10) años en sus funciones, pudiendo ser reelegidos o reemplazados por la Asamblea de Socios…”. De igual forma se dispuso en la constitución de la empresa que “Por el primer periodo social, han sido elegidos para desempeñar los cargos de Directores Principales EMILIO JUAN BALI ASAPCHI y GLADYS BALI ASAPACHI.”.
Consta que consta en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, se inscribieron dos asambleas, la primera de fecha 06/08/2008, e inscrita en el referido registro en fecha 1/09/2008, la cual fue declarada por la hoy demandada como no valida, por no existir el quórum necesario para ello y la segunda de fecha 15/08/2008, e inscrita en fecha 02/09/2008, la cual fue convocada igualmente por la demandada, en la cual se dejó constancia que se encontraba representada en la Asamblea el 50% del capital social de la compañía, mediante la presencia y representación de la ciudadana Gladis Josefina Bali Asapchi, declarándose validamente constituida la Asamblea, llevándose a cabo la modificación de la Cláusula Duodécima de los estatutos de la sociedad mercantil, estableciéndose que la representación total y absoluta de la misma debía ejercerla un único Director Principal, debiendo éste tener un Director Principal Suplente. Modificada dicha cláusula procede la demandada a designarse como Directora Principal y designa a su hija, ciudadana STEPHANIE GRSTEROL BALI, como Directora Principal Suplente.
Señala igualmente que dichas asambleas fueron convocadas en el DIARIO VEA, de fechas 29/07/2008 y 07/08/2008, respectivamente, y que las mismas fueron realizadas en la planta baja del edificio Centro Ejecutivo Bali y no en la sede de la sociedad mercantil, ubicada en el local número 5 del edificio Bellini de la Avenida Miguel Ángel, Colinas de Bello Monte, Municipio Baruta del estado Miranda.
Indica que dichas asambleas se encuentra viciadas, afectando sus intereses por cuanto la administración y disposición de los bienes de la sociedad, de los cuales le pertenecen en un 50%, se encuentran a capricho de la demandada y su hija, resultándole imposible intentar la revocatoria de los administradores que sean socios, por cuanto es necesaria la mayoría absoluta de socios que representen no menos de tres cuartas partes del capital social, por cuanto en el presente caso el capital social se encuentra dividido en dos partes iguales.
Acompaña la representación judicial de la demandante a su libelo los siguientes instrumentos:
1) Copia certificada del documento constitutivo estatuario de la sociedad mercantil Promociones TIANO-QUEL S. R. L
2) Ejemplares del DIARIO VEA, de fechas 29/07/2008 y 07/08/2008, en los cuales se efectúan la primera y segunda convocatoria de la referida sociedad mercantil, respectivamente.
3) Copias certificadas de las Actas de la primera y segunda Asamblea
Ahora bien, solicitada como fue por la representación judicial de la parte demandante MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, consistente en: “La suspensión de los efectos que originan las Asambleas antes indicadas, así como la suspensión de las ejecución de las decisiones tomadas en la Segunda Asamblea, ordenando participar lo conducente al Registrador respectivo”, este Tribunal precisa:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil contiene los principios que rigen lo relativo a las medidas cautelares; en tal sentido, dicha norma prevé:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

De dicha norma se infiere que para la procedencia de la medida cautelar deben estar llenos, de manera concurrente, los siguientes extremos:
1. La presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo; y,
2. Que exista presunción grave del derecho que se reclama.
Adicionalmente, para el caso de las innominadas, consagradas en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, se requiere, además del cumplimiento de los extremos antes mencionados, el hecho de que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
La doctrina ha denominado tales requisitos como “periculum in mora, fumus boni iuris y periculum in damni”.
Así, se ha determinado que el “periculum in mora” constituye “…la probabilidad de que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales...” (Rafael Ortiz Ortiz, “Introducción al Estudio de las Medidas Cautelares Innominadas, Tomo I, pág. 43).
De ahí que, a los fines de establecer la existencia de este requisito en el caso de autos, el Juez debe determinar si en el proceso que se ha iniciado, la sentencia que debiera dictarse en el mismo podrá ejecutarse de manera efectiva, es decir, que para el caso de que el accionante resultare vencedor pueda lograr mediante ella la satisfacción de su pretensión y de su derecho. Infiriéndose de las actas procesales que conforman el expediente, que pudiese la parte demandada ejecutar actos que harían imposible llevar a cabo los efectos de una posible sentencia en su contra, ya que tal y como se constató quien llevó a cabo las asambleas cuyas nulidades se pretenden es la misma persona que según la modificación efectuada a los estatutos de la sociedad mercantil detenta el control de la misma, por lo que demuestra el cumplimiento de tal requisito. Así se establece.
Respecto del “fumus boni iuris”, la doctrina lo define como la apariencia del buen derecho, es decir, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte que solicita la medida.
En el caso de autos, el Juzgador deberá determinar si el accionante es titular, al menos en apariencia, de los derechos en que se fundamenta su pretensión, no pudiendo el juez prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado.
En este sentido observa esta sentenciadora que de los recaudos acompañados por la parte actora junto con su escrito libelar, se evidencia el carácter del mismo como accionista de la sociedad mercantil PROMOCIONES TIANO-QUEL S. R. L., y por ende el carácter de afectado (presuntamente) con la celebración de las asambleas cuya nulidad se pretende, y lo acordado en las mismas, por lo que se evidencia la presunción de buen derecho, lo cual satisface el extremo atinente al fumus boni iuris. Así se precisa.
En cuanto all “periculum in damni”, la doctrina ha señalado que tal requisito entraña la probabilidad seria, inminente y acreditada con hechos objetivos que el accionante, por no decretarse la medida solicitada, sufra lesiones graves o de difícil reparación causados por su contrario que conllevarían a la inejecución del fallo.
Estima quien decide respecto de este requisito que de las copias que cursan en autos, especialmente de las copias de las actas de asambleas celebradas, se evidencia que la demandada, ha quedado en posesión, administración y con plenas facultades de disponer de todo lo que respecta a la empresa, surgiendo la presunción de que la parte demandada pueda causar daños de difícil reparación a la actora. Así se precisa
De lo expuesto se desprende que existen en autos elementos suficientes que demuestran el cumplimiento por parte de la actora de los extremos concurrentes para el decreto de la medida innominada peticionada, por consiguiente, llenos como se encuentran los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber, la presunción del derecho que se reclama, el hecho de que la ejecución del fallo pudiere quedar ilusorio, así como el presupuesto exigido en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, el fundado temor de que la parte demandada cause lesiones graves o de difícil reparación a la actora, este Tribunal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley decreta MEDIDA PREVENTIVA INNOMINADA consistente en:
“La suspensión de los efectos que originan las Asambleas de la sociedad mercantil PROMOCIONES TIANO-QUEL S. R. L., celebradas en fecha 06 y 15 de agosto del 2008, e inscritas ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, la primera en fecha 01/09/2008 bajo el número 7, Tomo 164 A Sgdo, y la segunda el 02/09/2008, bajo el número 12, Tomo 164-A Sgdo, así como la suspensión de la ejecución de las decisiones tomadas en la Segunda Asamblea”
Se ordena oficiar al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, a los fines de participarle de la presente decisión, remitiéndole copia certificada de la misma, para ser agregada al expediente mercantil de la sociedad mercantil PROMOCIONES TIANO-QUEL S. R. L.
Publíquese, Regístrese y Déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los del mes de AGOSTO del año dos mil nueve (2009).
LA JUEZ.

MARÍA ROSA MARTÍNEZ CATALAN.
LA SECRETARIA.

NORKA COBIS RAMÍREZ.

En la misma fecha de hoy de agosto del año 2009, previo el anuncio de ley, se publicó y registró la anterior decisión-
LA SECRETARIA.

Exp. Nº AH11-M-2009-007
Asunto: AH11-X-2009-000069