REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO EN LO PENAL PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Caracas, 11 de agosto de 2009 Año 199° y 150° Ponente Jueza Integrante: Dra. ERENIA ROJAS MARTINEZ Resolución Judicial Nro.131-09 Asunto Nro. CA-798-09-VCM Corresponde a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Violencia Contra la Mujer, conocer y decidir el recurso procesal de apelación de auto interpuesto conforme el artículo 447, los numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por la profesional del derecho SOLCHY DELGADO PAREDES, Defensora Pública Quinta con Competencia especial en los delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano GEOVANNY JESUS VASQUEZ GUERRERO (Indocumentado), contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 22 de junio de 2009, mediante la cual decretó medidas de Protección y Seguridad, conforme se establece en los ordinales 3°, 5° y 6° del artículo 87 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, Medida Cautelar, prevista en el artículo 92 numeral 7°, eiusdem y Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contemplada en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Especial. Presentado el recurso de apelación, el Juez a quo, dictó auto emplazando a la Fiscalía 131° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la cual se dio por notificada en fecha 02 de julio 2009 y dio contestación al mismo en fecha 07 de julio de 2009. Seguidamente el Juzgado a quo, remitió las actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto de que las mismas se enviaran a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal con competencia en Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal y Sede, las cuales se recibieron en fecha 20 de julio de 2009. En la misma fecha anterior, se le dio entrada a la causa en el Libro N° 4, de Entrada y Salida de Asuntos de esta Sala, asignándosele el N° CA-798-09, y se designó como ponente a la Jueza Integrante Dra. ERENIA ROJAS MARTINEZ. Posteriormente en fecha 22 de julio 2009, este Tribunal Superior Colegiado admitió el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho SOLCHY DELGADO PAREDES, Defensora Pública Quinta con Competencia especial en los delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano GEOVANNY JESUS VASQUEZ GUERRERO, (Indocumentado), conforme lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 30 de junio de 2009, contra el auto dictado por el Juzgado Quinto en Funciones de Control Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de junio de 2009. En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a decidir y previamente observa: CAPITULO I PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN Se desprende de los folios 01 al 32 del Cuaderno de Apelación, signado con el Nro. CA-798-09 VCM (nomenclatura de esta alzada) recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho SOLCHY DELGADO PAREDES, Defensora Pública Quinta Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano GIOVANNY JESUS VASQUEZ GUERRERO, conforme al cual impugna la decisión del a quo, en los siguientes términos: “… La Defensa ejerce formalmente el Recurso de Apelación de autos, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Junio de 2009, por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 447, numeral 5°, toda vez que se ha causado un gravamen irreparable a mi asistido, entendiendo como se expresó en la Audiencia de Calificación de flagrancia que en -presente caso se violentaron derechos fundamentales, ya que no constaba en actas que mi representado haya sido informado del derecho que tiene de comunicarse con la oficina consular de Colombia, conforme a lo preceptuado en el Principio número 16.2 del conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión de la Organización de las Naciones Unidas, y conforme a los literales b y c del artículo 36.1 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, Tratados que fueron suscritos y se encuentran vigentes en la República Bolivariana de Venezuela, vulnerándosele sus derechos civiles y en el presente caso de gran importancia dada su condición de extranjero. (omissis) Así, puede observase claramente de las actas que rielan al expediente que mi representado, fue aprehendido en fecha 21/06/2009, por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, quienes al momento de su detención le impusieron los derechos previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal (riela al folio 05 del expediente), no obstante omiten imponerlo del derecho que tiene como extranjero a comunicarse con la oficina consular del Estado Colombiano, conforme a los literales b) y c) del artículo 36.1 de la Convención de Viena Sobre Relaciones Consulares, y la irreparabilidad está dada a no haberse garantizado oportunamente los derechos que le asisten, y como consecuencia de ello el Juez dicta Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad. No obstante a no haber sido impuesto de su derecho, sorprende a la defensa que en el desarrollo de la Audiencia de Calificación de Flagrancia la representante del Ministerio Público consigna constante de Un (01) folio útil, notificación que se realizó el día 22/06/2009, a las 02:37 de la tarde, presuntamente al consulado de la República de Colombia, fecha de celebración de la Audiencia, sin que a mi representado se le haya informado de su derecho, vale decir, no se le notificó en ningún momento y aún así se le informó a la oficina consular mediante fax; siendo importante agregar que la comunicación no va dirigida al Cónsul, ni a cualquier otro representante de dicha oficina consular, que no especifica de que manera éstos podrán ponerse en contacto con el ciudadano GIOVANNY JESÚS VASQUEZ, para hacer efectivo el derecho de representación, y que además esta notificación se hace Una (01) hora y Treinta y Un (31) minuto antes de iniciada la Audiencia, que aunado a ello no hay constancia de haberse corroborado como recibida la presente solicitud, ya que no se indica el funcionario que la recibe, como tampoco se indica a que número de teléfono se comunicaron. Considera la defensa que la forma utilizada por el Ministerio Público, para subsanar un error en el procedimiento policial es totalmente errado, pues no puede considerarse que por haberse enviado una comunicación vía fax, en fecha 22/06/2009 a la oficina consular mi representado haya tenido garantizado íntegramente sus derechos, es allí donde con respecto a la obligación que tenían los funcionarios aprehensores de informar a mi representado de sus derechos, existe una total ausencia de la información oportuna, y con respecto a la notificación consular es importante resolver las siguientes interrogantes: ¿Qué finalidad tiene la notificación consular?, es la de poder representar legalmente a su nacionales, de asistirlos en situaciones de privación de libertad y velar por la protección de sus derechos fundamentales. Es decir, en el presente caso no se logró garantizar el derecho que le asiste a mi representado de comunicarse y de ser asistido por un representante de la oficina consular de la República de Colombia, ya que la notificación realizada en fecha 22/06/2009 a las 02:37 de la tarde, sin que se haya indicado de manera clara, donde se encontraba el ciudadano Giovanny Vásquez, ya que en la referida comunicación se indica que fue aprehendido por funcionarios de la Policía Metropolitana, pero a esa hora ya se encontraba a disposición del Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por lo expresado anteriormente considera la Defensa, que en los términos y forma en que se realizó la notificación, hizo ilusorio tales garantías, toda vez que a mi representado no se le permitió conversar con el funcionario consular y organizar su defensa ante los tribunales, siendo esto violatorio de garantías constitucionales y procesales. Así, consideró el Juez de Control que la notificación realizada vía fax, había satisfecho la notificación consular, "...siendo éste el requisito que expresamente establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin más trámite..." no obstante el artículo 44 numeral 2° de la Constitución Nacional, en el capitulo relativo a los derechos civiles, no se puede considerar de manera aislada, debe además entenderse que el aparte único remite a los tratados internacionales sobre la materia, debiéndose además considerar lo establecido en el artículo 23 ejusdem, que refiere: … Por todo lo anteriormente expuesto, por considerarlo ajustado a derecho la defensa pide se decrete la Nulidad de la decisión dictada en fecha 22/06/2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto el procedimiento por el cual resulto aprehendido mi representado es contrario a los derechos y garantías constitucionales y procesales que le asisten, ello de conformidad con lo establecido en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 196 ejudem, por violación del derecho fundamental, previsto en el artículo 44 numeral 2 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Principio número 16.2 del conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión de la Organización de las Naciones Unidas, y artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, causándole con la decisión tomada un gravamen irreparable. … La Defensa ejerce formalmente el Recurso de Apelación de autos, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Junio de 2009, por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 447, numeral 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al estar en desacuerdo con la adopción de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, ello de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 93 ejusdem, en el cual, se establece lo siguiente: “(...) La decisión deberá ser debidamente fundada y_ observará los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenidos en el Codicio Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturaleza de los delitos contenidos en la presente ley, según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección de las victimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor." Con respecto a la decisión del Punto Previo y de Especial Pronunciamiento el Juez lo hace en los términos siguientes: "...PRIMERO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites establecidos en el articulo 94 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, es decir, el procedimiento especial. SEGUNDO: Estima acreditado el delito de VIOLENCIA FÍSICA previsto y sancionado en el articulo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que en actuaciones consta acta de entrevista tornada a la victima quien ha manifestado haber sido agredida por su hermano, con un cuchillo, dándole un golpe en el seño izquierdo, en tal sentido habiéndose practicado inspección in corpore de conformidad con el articulo 91 parágrafo primero de la Ley Orgánica sobre el Derecho de as Mujeres a una Vida Libre de Violencia se evidencia una lesión do tipo escoriación (sic) en el seno izquierdo de la victima. TERCERO Vista la solicitud formulada por el Ministerio Público en el sentido sean impuestas medidas de protección y seguridad este Tribunal, con base a lo establecido en los artículo 2 numeral 9° y articulo 3 numerales 2° y 4° con relación al artículo 87 todos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia se impone las medidas do protección y seguridad a favor de la víctima por ser de carácter preventivo en aras de garantizar su integridad física y psicológica y evitar nuevos actos de violencia que desencadenen situaciones límites que la pongan en riesgo, en consecuencia se dicta la del numeral 3° la salida inmediata del presunto agresor de la residencia en común, autorizándole solo llevar los efectos personales, instrumentos o herramientas de trabajo si fuera el caso, se. acuerda la del numeral 5° se prohíbe al imputado acercarse a la victima en su lugar de trabajo estudio y residencia, se impone la establecida en el numeral 6° la prohibición del agresor de ejercer por sí mismo o por terceras personas actos de persecución intimidación o acoso, CUARTO se impone de oficio la establecida Medida Cautelar del articulo 92 numeral 7° hacer comparecer al ciudadano imputado ante el Equipo multidisciplinaría que como servicio auxiliar apoya la actividad jurisdiccional de este Tribunal con el objeto que le sea referido a un centro especializado en materia de violencia de géneros que se impone conforme a los elementos de convicción enumerados en el pronunciamiento segundo de la presente decisión QUINTO: de conformidad con el artículo 89 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia sobre la base de los elementos de convicción acreditados n el segundo renunciamiento de esta decisión así como acreditada la presunta comisión del delito bajo estos supuestos acuerda Medida Cautelar Sustitutita de Libertad de conformidad con l articulo 256 numeral 3° del Codicio Orgánico Procesal penal a los fines de senir (sic) al imputado al presente proceso en virtud que no tiene identificación plena según consta en las actuaciones y ser de nacionalidad colombiana en consecuencia se impone presentación periódica cada 15 días ante la oficina de presentaciones de este Palacio de Justicia, Se acuerdan las copias solicitadas por el Ministerio Público, Por la naturaleza de la presente decisión se acuerda la libertad del imputado bajo las restricciones de las Medidas de Protección y Seguridad impuestas.., se declara cerrada la audiencia, siendo las 4.25 horas de la tarde..." (...)" Así considera la Defensa, que el Juez se encuentra en el deber de realizar la debida interpretación jurídica del caso, y en el presente proceso debió indicar en un auto razonado y debidamente motivado, cuales fueron las razones que motivaron a concluir en el resultado objeto de impugnación, pues se limitó solo a señalar en audiencia que "... de conformidad con el artículo 89 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia sobre la base de los elementos de convicción acreditados en el segundo pronunciamiento de esta decisión así como acreditada la presunta comisión del delito bajo estos supuestos acuerda Medida Cautelar Sustitutita de Libertad de conformidad con el articulo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de senir (sic) al imputado al presente proceso en virtud gue no tiene identificación plena según consta en las actuaciones y ser de nacionalidad colombiana, en consecuencia se impone presentación periódica cada 15 días ante la oficina de presentaciones de este Palacio de Justicia...". En atención a lo trascrito ut-supra, se pregunta la defensa ¿es suficiente la exposición de la víctima, para imponer Medidas que restringen la Libertad personal?, sin que exista un análisis por parte del Juzgador que haga comprender a las partes la valoración que ha dado a cada elemento traído a la Audiencia de Calificación de Flagrancia. Entendiendo, que la motivación es la exteriorización por parte del juez o tribunal de la justificación racional de determinada conclusión jurídica. Se identifica, pues, con la exposición del razonamiento. No existiría motivación si no ha sido expresado en la sentencia el por qué de determinado temperamento judicial, aunque el razonamiento no exteriorizado del juzgador -suponiendo que hubiera forma de elucidarlo- hubiera sido impecable. Por ello es que en nuestro derecho positivo "falta de motivación", se refiere tanto a la ausencia de expresión de la motivación -aunque ésta hubiese realmente existido en la mente del juez-cuanto a la falta de justificación racional de la motivación que ha sido efectivamente explicitada. Esta necesidad de exteriorización de los motivos de la decisión, retroactiva sobre la propia dinámica de formación de la motivación, obligando a quien la adopta a operar, ya desde el principio, con unos parámetros de racionalidad expresa y de conciencia autocrítica mucho más exigentes. Pues no es lo mismo resolver conforme a una corazonada que hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados. Sobre todo en un sistema procesal que tiene el principio de inocencia como regla de juicio. Citando al Dr. Escobar León, la motivación debe respetar por dos reglas esenciales: La consistencia y la coherencia , citando a Silence conceptúa la primera como: "...el carácter de un pensamiento que no es ni escurridizo, ni inaccesible ni contradictorio; es la firmeza lógica de una doctrina o de un argumento" y la coherencia consiste en la relación armoniosa de un conjunto de ideas y hechos, por lo que considera que la motivación está íntimamente ligada con la construcción de las premisas que al final aplicará el juez en su labor de subsumir los hechos concretos en los hechos abstractos legales. Considera el autor que la importancia de la motivación como regla procesal, impone que sea "suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho y a la arbitrariedad". La fundamentación de la decisión dada por el Juez de control no resulta suficiente cuando hace referencia a la imposición de la Medida Cautelar a los fines de ceñir al imputado al proceso, en virtud de que no tiene identificación plena, y por ser de nacionalidad colombiana, entonces la defensora bajo la premisa anterior se pregunta: ¿si no tiene identificación a quien verdaderamente se le aplicó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, si no se conocía de manera inequívoca la identidad del sujeto aprehendido y traído a la Audiencia?. Así, vale la reflexión que de haberse realizado el trámite pertinente ante la autoridad consular, ésta pudo despejar esa interrogante. Así, de la decisión dictada por el Tribunal de Control es evidente que no se encuentran satisfechos los presupuestos procesales para dictar tal medida, toda vez que para la procedencia de la misma se hace necesario que se encuentren llenos los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos requisitos y condiciones son taxativos y concurrentes, siendo así lo exigido en el artículo 93 de la Ley Especial, cuando refiere que deben observarse estos presupuestos para los casos en que sea procedente la Medida Privativa de Libertad, mal podría obviarse para los casos en los cuales vaya a ser impuesta una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad. Asimismo, se hace necesario hacer las siguientes consideraciones: dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos para el nacimiento de las Medida Privativa de Libertad, en los términos siguientes: "1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación. De lo cual se concluye que el primer requisito fundamental es la "acreditación" de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos típicos, antijurídicos y culpables, reprochables penalmente por ser objeto de una sanción jurídica. En relación al segundo supuesto el cual refiere que debe existir Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; con respecto a este punto es importante destacar que el Juez en el punto segundo de la decisión estima acreditado el delito de Violencia Física, en virtud de lo manifestado por la presunta víctima y por haber observado excoriación en el seno izquierdo de la misma, sin embargo este supuesto refiere a "fundados", pudiendo interpretarse que se refiere a varios elementos y hasta este momento procesal, solo existe el dicho de la ciudadana Yuranis Estela Vásquez Guerrero, quien además rindió declaración en la Audiencia sin haber sido impuesta por el Juez de Control del Precepto Constitucional, previsto en el artículo 49 numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo éste un requisito sine qua non, toda vez que la misma refirió vinculo de primer grado de consanguinidad con el imputado. Igualmente, con este solo dicho como da por acreditado fundados elementos, si incluso pudo habérselas provocado ella misma u otra persona distinta y no existe otro elemento adicional que corrobore su declaración, pues esto se entendería como un estado de inseguridad jurídica, es en este caso cuando la aprehensión ocurre bajo el supuesto de flagrancia previsto en el segundo aparte del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y este refiere que "...el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acrediten su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo procederá a la aprehensión del presunto agresor...", así, la ley especial impone al organismo aprehensor ir más allá de tomar solo el acta de entrevista de la presunta víctima y debe tomar otros elementos para ser traídos a la Audiencia, salvo que ello sea imposible por la forma en la que ocurrieron los hechos, no siendo ese el supuesto en el presente caso, pues los hechos narrados presuntamente ocurrieron en horas del mediodía y se menciona a un vecino. Con relación al tercer y último supuesto que establece la norma, se requiere: Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación, por ser el último no es el menos importante, por el contrario es el que de manera razonada hace concluir al Juzgador sobre la procedencia de una Medida Privativa de Libertad ó en su defecto de una Medida Cautelar sustitutiva de ésta, en el presente caso se señala de manera genérica que el imputado no tiene identificación plena según consta en las actuaciones y ser de nacionalidad colombiana; con este fundamento, no entiende la defensa como quedó acreditado el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues este supuesto no vasta solo con mencionar que solo con el hecho de ser extranjero vasta ara imponer Medidas restrictivas de libertad, pues ello seria discriminatorio, pues bien puede ser un extranjero con muchos años de permanencia en el país, familiares y bienes que respalden su arraigo, así, dispone en tal sentido, el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal: "TODAS LAS DISPOSICIONES QUE RESTRINJAN LA LIBERTAD DEL IMPUTADO, LIMITEN SUS FACULTADES Y LAS QUE DEFINEN LA FLAGRANCIA, SERÁN INTERPRETADAS RESTRICTIVAMENTE" Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación de la libertad , ó una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de presunción de inocencia. Por todo lo anteriormente expuesto solicito se decrete la Nulidad de la Decisión dictada al término de la Audiencia de Calificación de Flagrancia, celebrada en fecha 22 de Junio de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley especial, por violación a lo previsto en los artículo 93 último aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 173 del Código Orgánico Procesal Penal. … Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS INTEGRANTES DE LA SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIÓ EN LO PENAL PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONESDEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, que el presente recurso LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR Y ANULEN LA DECISIÓN, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haberse dictado en inobservancia de lo previsto en los artículo 44 numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 93 último aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley especial…”. CONTESTACION AL RECURSO En fecha 07 de julio de 2009, la profesional del derecho Dra. ISABELLA VECCHIONACE QUEREMEL, Fiscal Centésima Trigésima Primera del Ministerio Público, en la oportunidad legal de dar contestación formal al recurso de apelación, ejercido por la defensa, contra la decisión de fecha 22 de junio de 2009, dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra La Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cursante a los folios 39 al 49, del cuaderno especial, la cual es del tenor siguiente: “… En este sentido el Ministerio Público se permite dar formal contestación a las denuncias formuladas por la defensa, en tal sentido lo hace en los siguientes términos: En cuanto a la PRIMERA DENUNCIA, se permite indicar lo siguiente: En fecha 21/06/09 funcionarios adscritos a la Comisaría Francisco de Miranda de la Policía Metropolitana, en vista de la denuncia interpuesta por la ciudadana YURANIS VASQUEZ. proceden de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual consagra la obligación que tiene toda autoridad de aprehender al agresor una vez que la victima acuda dentro de las 24 horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con la referida Ley especial, por lo que los funcionarios actuando bajo las modalidades de este supuesto y conocida la comisión del hecho punible, se dirigieron en un lapso que no excedió de las doce (12) horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabaron los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procediendo por ende a la aprehensión GEOVANNY JESÚS VASQUEZ GUERRERO, por lo que tenemos que la aprehensión se realizó dando estricto cumplimiento a la disposición arriba referida. Una vez que los funcionarios de la Policía Metropolitana, realizan la aprehensión del ciudadano GEOVANNY JESÚS VASQUEZ GUERRERO, proceden a imponerlo del debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente el contenido del ordinal 5° del referido artículo, e igualmente se le impuso del contenido del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que el imputado tiene derecho a que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan; a comunicarse con sus familiares, abogado de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención; a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público; a ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano; a pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen; a presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración; a solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue; a pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad; a ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, como en efecto se hizo, una vez impuesto del debido proceso establecido en el artículo 49 de la República Bolivariana de Venezuela: a no ser sometido a tortura u otros Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta cumplido, no solo por cuanto es una "notificación" al organismo consular de la detención de sus nacionales, sino que tal "notificación" se debe hacer por cualquier vía y por cualquier medio, ello, siempre y cuando, se realice en aras de respetarle los derechos constitucionales a cualquier ciudadano y éste caso a un extranjero que es presunto autor en la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en territorio venezolano. En ¡guales términos, vale la pena traer a colación que el artículo 44 numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en nada establece que la notificación debe, además, dar como resultado que el extranjero sea inmediatamente representado, para así garantizarle y protegerle sus derechos, todo lo contrario, la notificación a que hace referencia el artículo 44 numeral 2o de la carta magna, es única y exclusivamente a los fines de velar por los derechos fundamentales de todas las personas que sean aprehendidas en territorios venezolanos, siendo que tai derecho debe ser garantizado desde el mismo momento en que es aprehendido y éste podrá ser, por supuesto, cumplido, sin mas tramites ni dilaciones y por cualquier medio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, por lo que la notificación realizada por el Ministerio Público, resultó ser la vía más idónea y expedita para dar cumplimiento a lo establecido en la carta magna. Al respecto cabe mencionar, sentencia publicada por la Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con competencia en Violencia Contra la Mujer, en fecha 17/09/08, expediente CA-686-08VCM, Sentencia No. 009-08, precisamente sobre éste mismo punto, indicado que en el caso de ser un extranjero, en primer término el aprehendido se le impondrá del derecho de ser asistido por la autoridad consular de su país, si el extranjero detenido ha expresado su consentimiento. Indicando además que el "único limite al derecho de la Notificación Consular lo tiene el propio detenido (negrillas de la sala), cuando éste se niegue expresamente a que se notifique a su país, tal negativa deberá ser asentada en actas por los funcionarios policiales".Del contenido de la sentencia dictada por la instancia superior de éste Circuito de Violencia contra la Mujer, se infiere, que debería constar en el acta policial de aprehensión dos aspectos importantes:1) Que el ciudadano una vez impuesto de sus derechos constitucionales y procesales, como lo es artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (debido proceso) y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, manifieste su deseo de que se notifique al organismo consular de su país, a saber, Colombia. Más sin embargo en el presente caso observamos que el ciudadano GEOVANNY JESÚS VASQUEZ GUERRERO, de 29 años de edad, quien ofreció sus datos de identificación, en ningún momento, manifestó que constara en actas manifestó su consentimiento de que se notificara al organismo consular de su aprehensión, peor aún, una vez leídos como lo fue sus derechos arriba mencionados (49 de la CRBV y 125 COPP), firmado por éste e incluso colocadas sus huellas digitales, nada alegó con respecto a su derecho de que se informe al Consulado de Colombia, por lo que el ciudadano GEOVANNY JESÚS VASQUEZ GUERRERO, en pleno uso de sus derechos, nada invocó con respecto la posibilidad que le brindan !os tratados internacionales, (Principio numero 16.2 de la Convención de todas as personas sometidas a cualquier forma de detención inhumanos o degradantes de su dignidad personal; a no ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento; a no ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República. Al respecto de éste punto, la defensa alega que los funcionarios policiales omitieron imponerlo del contenido del derecho que tiene, como extranjero, a comunicarse con la oficina consular del Estado Colombiano conforme al literal "b" y "c" del artículo 36.1 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, sobre éste punto, quien suscribe, considera lo siguiente: El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numeral 2° establece: "Toda persona detenida tiene derecho comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada o persona de su confianza, y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas del lugar donde se encuentra la persona detenida, a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios que la practicaron. Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia." (Subrayado y negrillas mío). Tenemos entonces, que toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada o persona de su confianza, y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas del lugar donde se encuentra la persona detenida, a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o con el auxilio de especialistas, derechos éstos que son impuestos de manera inmediata por parte del cuerpo aprehensor, por lo que a simple viste se observa que el ciudadano GEOVANNY JESÚS VASQUEZ GUERRERO, fue impuesto de tales derechos de manera expresa, no solo por el contenido del acta policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Comisaría Francisco de Miranda de la Policía Metropolitana, sino por el acta mediante la cual se deja constancia de haberle leído al aprehendido el contenido de tales derechos, siendo firmado por el ciudadano GEOVANNY JESÚS VASQUEZ GUERRERO, plasmando sus huellas digitales, sin que se dejara constancia alguna que el mismo haya manifestado su voluntad de notificar o no al Consulado de la República de Colombia. Así las cosas, el Ministerio Público a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 44 numeral 2° y de conformidad con lo establecido en el artículo 37 numeral 7° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, procedió a notificar al Consulado de Colombia, de la manera más expedida, como lo es vía fax, para así garantizar los derechos constitucionales del ciudadano GEOVANNY JESÚS VASQUEZ GUERRERO, y más aún en su caso, en vista de resultar ser extranjero, debidamente consignada ante el Tribunal 5° Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Pena de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tanto la notificación como el resultado emitido por el fax debidamente enviado al número correspondiente a tal organismo diplomático, más aun cuando éste (GEOVANNY JESÚS VASQUEZ GUERRERO) nada manifestó sobre su voluntad de notificar o no a dicho organismo consular. criterio de quien suscribe, el requisito a que hace mención el artículo 44 numeral Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta cumplido, no solo por cuanto es una "notificación" al organismo consular de la detención de sus nacionales, sino que tal "notificación" se debe hacer por cualquier vía y por cualquier medio, ello, siempre y cuando, se realice en aras de respetarle los derechos constitucionales a cualquier ciudadano y éste caso a un extranjero que es presunto autor en la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en territorio venezolano. En ¡guales términos, vale la pena traer a colación que el artículo 44 numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en nada establece que la notificación debe, además, dar como resultado que el extranjero sea inmediatamente representado, para así garantizarle y protegerle sus derechos, todo lo contrario, la notificación a que hace referencia el artículo 44 numeral 2o de la carta magna, es única y exclusivamente a los fines de velar por los derechos fundamentales de todas las personas que sean aprehendidas en territorios venezolanos, siendo que tai derecho debe ser garantizado desde el mismo momento en que es aprehendido y éste podrá ser, por supuesto, cumplido, sin mas tramites ni dilaciones y por cualquier medio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, por lo que la notificación realizada por el Ministerio Público, resultó ser la vía más idónea y expedita para dar cumplimiento a lo establecido en la carta magna. Al respecto cabe mencionar, sentencia publicada por la Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con competencia en Violencia Contra la Mujer, en fecha 17/09/08, expediente CA-686-08VCM, Sentencia No. 009-08, precisamente sobre éste mismo punto, indicado que en el caso de ser un extranjero, en primer término el aprehendido se le impondrá del derecho de ser asistido por la autoridad consular de su país, si el extranjero detenido ha expresado su consentimiento. Indicando además que el "único limite al derecho de la Notificación Consular lo tiene el propio detenido (negrillas de la sala), cuando éste se niegue expresamente a que se notifique a su país, tal negativa deberá ser asentada en actas por los funcionarios policiales". Del contenido de la sentencia dictada por la instancia superior de éste Circuito de Violencia contra la Mujer, se infiere, que debería constar en el acta policial de aprehensión dos aspectos importantes: 1) Que el ciudadano una vez impuesto de sus derechos constitucionales y procesales, como lo es artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (debido proceso) y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, manifieste su deseo de que se notifique al organismo consular de su país, a saber, Colombia. Más sin embargo en el presente caso observamos que el ciudadano GEOVANNY JESÚS VASQUEZ GUERRERO, de 29 años de edad, quien ofreció sus datos de identificación, en ningún momento, manifestó que constara en actas manifestó su consentimiento de que se notificara al organismo consular de su aprehensión, peor aún, una vez leídos como lo fue sus derechos arriba mencionados (49 de la CRBV y 125 COPP), firmado por éste e incluso colocadas sus huellas digitales, nada alegó con respecto a su derecho de que se informe al Consulado de Colombia, por lo que el ciudadano GEOVANNY JESÚS VASQUEZ GUERRERO, en pleno uso de sus derechos, nada invocó con respeto la posibilidad que le brindan !os tratados internacionales, (Principio numero 16.2 de la Convención de todas as personas sometidas a cualquier forma de detención de la Organización de las Naciones Unidas y conforme a los literales "b" y "c", del artículo 36.1 de la Convención de Viena sobre relaciones Consulares), por lo que el desconocimiento de la Ley no sería en éste caso factor para ser considerado como valedero. Vale la pena indicar, que la notificación se hizo incluso sobre la base de haber existido silencio por parte del ciudadano extranjero, y por supuesto el Ministerio Público, en uso de sus atribuciones constitucionales y como garante de los derechos constitucionales lo realizó (Art. 37 numeral 7 de la Ley Orgánica del Ministerio Público), 2) Una vez impuesto de sus derechos constitucionales y procesales, como lo es artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (debido proceso) y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, debe constar "cuando éste se niegue expresamente a que se notifique a su país, tal negativa deberá ser asentada en actas por los funcionarios policiales", En el presente caso, observamos que el ciudadano GEOVANNY JESÚS VASQUEZ GUERRERO, (extranjero), firma el acta de imposiciones de los derechos constitucionales y procesales, sin que se deje constancia expresa que el mismo se negó, bien o a firmar, o a que se deje constancia que no desea que se notifique al país. Igualmente, vale la pena, indicar que al ciudadano GEOVANNY JESÚS VASQUEZ GUERRERO, le asistieron todos sus derechos constitucionales desde el primer acto de investigación, como lo es, la imposición de los derechos constitucionales a que hace referencia e! artículo 49 el cual consagra el debido proceso, como lo es primeramente: La defensa y la asistencia jurídica, visto que la audiencia celebrada ante el Tribunal a-quo se celebró en presencia del Juez Constitucional, como lo es el Tribunal 5° Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Pena de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Se le notificó de los hechos por e cual fue aprehendido, tal y como consta al acta policial suscrita por los funcionarios de la Comisaría Francisco Miranda de la Policía Metropolitana, el acta de imposición de los derechos constitucionales e igualmente con la celebración de la audiencia para oír al imputado celebrado en presencia del Juez, del Ministerio Público, quien expuso en forma oral las razones de su aprehensión, así como de su defensa. En segundo lugar tenemos que al mismo se le garantizaron sus derechos fundamentales, ya que aún se presume ¡nocente mientras no se pruebe lo contrario, se le garantizó su derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Tercero esta siendo juzgado por el juez natural, más aún con la especialidad de la materia a que hace referencia la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que conoció la identidad de quien la juzga. Cuarto, fue debidamente impuesto del precepto constitucional el lo cual o exime de confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. Quinto, no ha sido sancionado por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes, ni ha sido sometido a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. Y por ultimo, esta en el derecho de solicitarle al Estado, en este caso, el venezolano, el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Dicho esto, tenemos entonces que lo manifestado por la defensa, en el sentido de que la notificación consular (Colombiana) es el único medio de garantizarle los derechos fundamentales al ciudadano GEOVANNY JESÚS VASQUEZ GUERRERO, resulta inverosímil, más aún cuando la misma ejerce por él, el derecho de recurrir en su nombre lo que los derechos fundamentales a que hace referencia la Constitución de la Bolivariana de Venezuela (Art. 49). están debidamente representados por la Defensora Pública No. 5°, e igualmente tales derechos han sido y fueron respectos desde el primer acto que inició el presente proceso. Así las cosas, el Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado con respecto a éste aspecto, y en tal sentido la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en sentencia dictada en fecha 20/Mayo/05, Exp. No. 05-001, Sala de Casación Penal, señalando: "Sin embargo, la falta de notificación consular denunciada a juicio de éste sala, no vulnera el derecho a la defensa del acusado extranjero, toda vez que de los autos se desprende que en fecha 11 de junio de 2004, 2 días después de la detención fue notificado el Embajador de los Estados Unidos de la detención del imputado, quien durante el proceso y desde su inicio ha contado con asistencia profesional de derecho y de un interprete necesario para la compresión del idioma". (Subrayado del Ministerio Público). En consecuencia, ésta representación fiscal, considera que lo alegado por la defensa al manifestar que la notificación hecha, vía fax y antes de la celebración de la audiencia oral a que hace referencia el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, vulnera derechos y garantías constitucionales, resulta inadmisible y sin contenido jurídico cierto, ya que tal y como se ha establecido en párrafos anteriores, en primer término, el ciudadano GEOVANNY JESÚS VASQUEZ GUERRERO, no manifestó ni su voluntad de notificar al organismo consular, ni ante el Cuerpo Policial ni ante el Tribuna! 5° Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Pena de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal y como podemos ver en la audiencia celebrada ante el referido Juzgado, momento en el cual éste podría perfectamente manifestar nuevamente -en caso de haberlo hecho ante el órgano policial- su deseo de que se notifique o no al organismo consular de su país de origen. E incluso, llama poderosamente la atención que consta en la audiencia celebrada ante el Tribunal a-quo que el mismo se identificó como "Venezolano", por lo que a todas luces, observamos que mal podría entonces el órgano policial notificar al organismo consular -en caso de que el ciudadano GEOVANNY JESÚS VASQUEZ GUERRERO así lo indicara-, a saber, al Consulado Colombiano, cuando éste voluntariamente, sin coacción alguna ofreció su datos de identificación como ciudadano 'Venezolano", tanto ante los funcionarios actuantes (Policía Metropolitana) como ante el Tribunal 5° Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Pena de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en presencia del Ministerio Público y su defensa. … considera quien suscribe considera que la primera denuncia alegada por la defensa en su escrito de apelación debe necesariamente ser declarada SIN LUGAR. En cuanto a la SEGUNDA DENUNCIA, se permite indicar lo siguiente: Manifiesta la defensa que la decisión dictada por el Tribunal 5° Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Pena de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, le causa gravamen irreparable a su representado GEOVANNY JESÚS VASQUEZ GUERRERO, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, al estar en desacuerdo con la adopción de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, ello en relación con el ultimo aparte del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al considerar que el juez no realizó la debida interpretación jurídica del caso, sin haber indicado en auto razonado y motivado sobre las razones que lo llevó a concluir el resultado, pues solo se limitó solo a señalar que existen elementos de convicción para considerar que esta acreditado el delito. Igualmente la defensa se plantea la siguiente interrogante: ¿Es suficiente la exposición de la víctima, para imponer medidas que restringen la libertad personal?, al respecto ésta representación fiscal, considera que tal posición resulta irracional, por cuanto, se sorprende esta representación fiscal al observar tal fundamento más aún cuando existe la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la cual tiene como objeto único garantizar y promover a una vida libre de violencia a todas las mujeres para así erradicar la violencia que sobre ella exista en el mismo momento en que ésta recurre a los organismos competentes para interponer la denuncia de los hechos por el cual se han vulnerado alguno de los derechos protegidos por la referida Ley, como lo son: el derecho a la vida, la protección a la dignidad e integridad física, psicológica, sexual, patrimonial y jurídica de las mujeres víctimas de violencia, en los ámbitos público y privado, igualdad de derechos entre el hombre y la mujer, protección de las mujeres particularmente vulnerables a la violencia basada en género, el derecho de las mujeres víctimas de violencia a recibir plena información y asesoramiento adecuado a su situación personal, a través de los servicios, organismos u oficinas que están obligadas a crear la Administración Pública, Nacional, Estadal y Municipal. Por ende, en todos los casos que se ventilen de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al momento de la aprehensión en flagrancia a que hace referencia el segundo aparte del artículo 93 de la referida Ley, se tendrá únicamente la declaración de la victima, quien es la persona que interpondrá la denuncia de los hechos y a su vez es la persona que hará reaccionar el organismo jurisdiccional para que éste repare el daño ocasionado prima facie a la mujer victima de alguno de los delitos previstos y sancionados en la referida Ley. Más aún cuando se conocido que los delitos previstos en ésta Ley, se producen en la mayoría de los casos ''dentro de la residencia", a solas, sin la presencia de testigos, por ellos se denominan "delitos dentro domésticos", por lo que resultaría increíble considerar que las medidas de protección y las de coerción no podrán proceder cuando solo exista la declaración de la es sabido, que la mujer es la única facultada para señalar, indicar, narrar, denunciar y acudir ante los organismo receptores de denuncia. Indica la defensa que el Tribunal 5° Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Pena de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, es inmotivada por cuanto no analizó los presupuestos del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto considera la defensa que no existe delito para determinar que se esta en presencia del ordinal 1° del referido Código adjetivo, se observa de las actuaciones que la victima denunció determinado hechos que cuadran perfectamente en el tipo penal de Violencia Física, sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ya que la ciudadana YURANIS VASQUEZ (victima), manifestó que su hermano GEOVANNY JESÚS VASQUEZ GUERRERO la había agredido físicamente, agarrando su equipo telefónico empeñándolo y en el momento en que le reclamó éste llegó a la casa con un machete, tomando a la ciudadana por el cuello diciéndole que es una "perra" y "puta",. tomando un cuchillo y dándole unos golpes en el seno de la referida ciudadana, por lo que el requisito a que hace referencia el artículo 250 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es "Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita"; esta absolutamente satisfecho. En cuanto al segundo ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los "fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible", considera ésta representación fiscal que se encuentra satisfecho por cuanto existe, primeramente acta policial la cual constata que ciertamente el ciudadano GEOVANNY JESÚS VASQUEZ GUERRERO, se encontraba en el lugar indicado por la denunciante, además de proceder conforme a lo establecido en el segundo aparte del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de ¡as Mujeres a una Vida Libre de Violencia, además de ello la denuncia cursante a las actuaciones, y con más convicción lo manifestado por la victima en la audiencia oral ante el Tribunal Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Pena de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas 5° Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Pena de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue debidamente observada por el Juez a-quo, de conformidad con lo establecido en el artículo 91 parágrafo primero de la ya tantas veces nombradas Ley especial. En cuanto al ordinal 3° el cual establece "Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en ¡a búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación", queda evidente que el mismo se encuentra satisfecho, por el simple hecho de no tener identificación plena y más aún cuando el mismo es de nacionalidad Colombiana, por lo que podría evadir el proceso y más aún las resultas de la investigación, quedando evidenciado que tal elemento esta absolutamente vigente por cuanto existen suficientes razones para ello, como lo es la simple interposición del presente recurso, considerando que supuestamente no se notificó al Cónsul Colombiano, como lo establece el artículo 44 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, situación ésta que hace evidenciar que el mismo ciertamente es extranjero, y por ende podría entorpecer el proceso penal iniciado en su contra. Sin embargo, dicho, el Juez al igual que el Ministerio Público consideró que se podría satisfacer la Medida de Privación, por una menos gravosa, por lo que se impuso del deber de presentarse cada quince (15) días ante el Tribunal 5° Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Pena de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, perfectamente y acorde a las disposiciones procesales adjetivas a que hace referencia el encabezamiento del artículo 256 de! Orgánico Procesa! Penal, por aplicación del ordinal 3° del referido artículo. Por ultimo, esta representación fiscal hace las mismas consideraciones que se realizaron en el primer punto, respecto a la primera denuncia de la defensa en cuanto alegar en su escrito de apelación, específicamente, solicitar la nulidad de la decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido la Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con competencia en Violencia Contra la Mujer. Por todas estas consideraciones, debe ser necesariamente declarada SIN LUGAR, el presente recurso de apelación…”. DECISIÓN DE LA RECURRIDA En fecha 22 de junio de 2009, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, dictó el siguiente pronunciamiento: “…en presencia de las partes, dicta el siguiente pronunciamiento:, PRIMERO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites establecidos en el articulo 94 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, es decir, el procedimiento especial. SEGUNDO: Estima acreditado el delito de VIOLENCIA FÍSICA previsto y sancionado en el articulo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que en actuaciones consta acta de entrevista tornada a la victime quien ha manifestado haber sido agredida por su hermano, con un cuchillo, dándole un golpe en el seño izquierdo, en tal sentido habiéndose practicado inspección in corpore de conformidad con el articulo 91 parágrafo primero de la Ley Orgánica sobre el Derecho de as Mujeres a una Vida Libre de Violencia se evidencia una lesión do tipo escoriación en el seno izquierdo de la victima. TERCERO: Vista la solicitud formulada por el Ministerio Público en el sentido sean impuestas medidas de protección y seguridad este Tribunal, con base a lo establecido en los artículo 2 numeral 9° y articulo 3 numerales 2° y 4° con relación al artículo 87 todos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia se impone las medidas do protección y seguridad a favor de la víctima por ser de carácter preventivo en aras de garantizar su integridad física y psicológica y evitar nuevos actos de violencia que desencadenen situaciones límites que la pongan en riesgo, en consecuencia se dicta la del numeral 3° la salida inmediata del presunto agresor de la residencia en común, autorizándole solo llevar los efectos personales, instrumentos o herramientas de trabajo si fuera el caso, se. acuerda la del numeral 5° se prohíbe al imputado acercarse a la victima en su lugar de trabajo estudio y residencia, se impone la establecida en el numeral 6° la prohibición del agresor de ejercer por sí mismo o por terceras personas actos de persecución intimidación o acoso, CUARTO se impone de oficio la establecida Medida Cautelar del articulo 92 numeral 7° hacer comparecer al ciudadano imputado ante el Equipo multidisciplinario que como servicio auxiliar apoya la actividad jurisdiccional de este Tribunal con el objeto que le sea referido a un centro especializado en materia de violencia de géneros que se impone conforme a los elementos de convicción enumerados en el pronunciamiento segundo de la presente decisión QUINTO: de conformidad con el artículo 89 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia sobre la base de los elementos de convicción acreditados en el segundo pronunciamiento de esta decisión así como acreditada la presunta comisión del delito bajo estos supuestos acuerda Medida Cautelar Sustitutita de Libertad de conformidad con el articulo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de senir (sic) al imputado al presente proceso en virtud que no tiene identificación plena según consta en las actuaciones y ser de nacionalidad colombiana, en consecuencia se impone presentación periódica cada 15 días ante la oficina de presentaciones de este Palacio de Justicia, Se acuerdan las copias solicitadas por el Ministerio Público, Por la naturaleza de la presente decisión se acuerda la libertad del imputado bajo las restricciones de las Medidas de Protección y Seguridad impuestas.., se declara cerrada la audiencia, siendo las 4.25 horas de la tarde...". MOTIVACION PARA DECIDIR Esta Alzada entrada a resolver la petición de Nulidad Absoluta, interpuesta por la Defensa Pública Penal de autos, en los siguientes términos: La recurrente en su escrito de apelación, solicita se decrete la Nulidad Absoluta de la decisión de auto dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer, en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de junio de 2009, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haberse dictado en inobservancia de lo previsto en el artículo 44.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 93 último aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Especial. Una vez analizado el fundamento del Recurso de Apelación mediante el cual la defensa solicita la Nulidad Absoluta, por considerar que el pronunciamiento emitido por el Tribunal a quo, vulneró derechos y garantías constitucionales a su representado. Ahora bien, esta Alzada observa que la defensa arguye que el Tribunal a quo, incurrió en gravamen irreparable, de conformidad con el artículo 477.5 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no consta que su representado fuera informado del derecho que tiene de comunicarse con la oficina Consular de Colombia, siendo contradictoria esta exposición efectuada por la defensa, en razón que para el momento de la aprehensión flagrante del ciudadano GEOVANNY JESUS VASQUEZ GUERRERO, el mismo fue impuesto de los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de los funcionarios aprehensores adscritos a la Comisaría Francisco de Miranda de la Policía Metropolitana, los cuales constan no solo en el acta policial, sino también en el acta en la cual se dejó constancia de haberle leído el contenido de sus derechos constitucionales, siendo firmado por el ciudadano GEOVANNY JESUS VASQUEZ GUERRERO, es colombiano y por ende SÍ HABLA EL IDIOMA CASTELLANO, LO ENTIENDE Y LO LEE, y éste colocó sus huellas dactilares, observando al respecto, que el mismo no manifestó su voluntad de notificar al Consulado de la República de Colombia. De tal forma que no puede equipararse su situación a la del ciudadano de nacionalidad China al cual se hace referencia en la decisión de esta Sala, de en el expediente Nro. CA686-09 VCM, por cuanto a el ciudadano hoy imputado no le estaba imposibilitado conocer sus derechos en atención a que entiende, habla y lee el idioma castellano, esta es la diferencia para que se observe que en este caso, el Ministerio Público si dio cumplimiento a lo pautado en el artículo 44.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al efectuar la notificación por cualquier vía o por cualquier medio, de la detención del hoy imputado puesta a su conocimiento. Cabe destacar, que en la Audiencia ante el Tribunal de Control fue impuesto el imputado de autos nuevamente de sus Derechos y Garantías Constitucionales, así como la oportunidad de manifestar el imputado y su defensa cualquier derecho que haya considerado vulnerado. Así las cosas, el Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado con respecto a este aspecto, y en tal sentido la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en sentencia dictada en fecha 20/05/05. Exp. Nro. 05-001, Sala de Casación Penal, expresó: “…Sin embargo, la falta de notificación consular denunciada a juicio de ésta sala, no vulnera el derecho a la defensa del acusado extranjero, toda vez que de los autos se desprende que en fecha 11 de junio de 2004, 2 días después de la detención fue notificado el Embajador de los Estados Unidos de la detención del imputado, quien durante el proceso y desde su inicio ha contado con asistencia profesional de derecho y de un intérprete necesario para la compresión del idioma…” (subrayado propio). Por otro lado, en cuanto a la presunta carencia de motivación y razonamiento del auto dictado por el Tribunal a quo que arguye la Defensa, es oportuno indicar que la razón no le asiste a la Defensa, toda vez que el pronunciamiento del Tribunal a quo, se encuentra motivado, ya que establece las razones por las cuales consideró acreditado el delito de violencia física, previsto y sancionado en el articulo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que en actuaciones consta acta de entrevista tornada a la victime quien ha manifestado haber sido agredida por su hermano, con un cuchillo, dándole un golpe en el seño izquierdo, lo cual se adminicula a inspección in corpore que se le practicó a la victima, de conformidad con el articulo 91 parágrafo primero de la Ley Orgánica sobre el Derecho de as Mujeres a una Vida Libre de Violencia se evidencia una lesión do tipo escoriación en el seno izquierdo, estableciendo el juez de la recurrida que con esos elementos se encuentra acreditado el delito y la pluralidad indiciaria contra el imputado de ser el autor del mismo. De tal forma que es oportuno traer a colación la Sentencia dictada por el Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de Noviembre de 2002, expediente Nº 02-2221 en la cual expresa lo siguiente: “… el Juez de Control si expreso una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” Siendo ello así, esta Sala toma en consideración igualmente la sentencia dictada por el Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de Julio de 2007, expediente Nº 07-0287 en la cual se plasma argumentos y criterios en cuanto a la motivación de la Resolución Judicial, la cual deriva lo siguiente: “Toda resolución judicial será siempre motivada, dada la exigencia que deriva de la proscripción de indefensión. Las partes en el proceso tienen derecho a que la resolución de la pretensión formulada, esté motivada. Dicho derecho, si bien no exige un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, de todos los aspectos y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide; sin embargo, la resolución debe estar apoyada en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que sirvieron de base a la decisión”. En los términos anteriormente expuestos esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, considera procedente y ajustado en Derecho Declarar SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la abogada SOLCHY DELGADO PAREDES, Defensora Pública Quinta con Competencia especial en los delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano GEOVANNY JESUS VASQUEZ GUERRERO (Indocumentado), contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 22 de junio de 2009, mediante la cual decretó medidas de Protección y Seguridad, conforme se establece en los ordinales 3°, 5° y 6° del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, Medida Cautelar, prevista en el artículo 92 numeral 7°, eiusdem y Medida Cautelar Sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad contemplada en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Especial. Y así se declara.- DISPOSITIVA Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la abogada SOLCHY DELGADO PAREDES, Defensora Pública Quinta con Competencia especial en los delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano GEOVANNY JESUS VASQUEZ GUERRERO (Indocumentado), contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 22 de junio de 2009, mediante la cual decretó medidas de Protección y Seguridad, conforme se establece en los ordinales 3°, 5° y 6° del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, Medida Cautelar, prevista en el artículo 92 numeral 7°, eiusdem y Medida Cautelar Sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad contemplada en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Especia. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de junio de 2009. Regístrese, déjese copia, Notifíquese. LA JUEZA PRESIDENTA, DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA LAS JUEZAS INTEGRANTES, DRA. ERENIA ROJAS MARTINEZ RENÉE MOROS TRÓCCOLI Ponente EL SECRETARIO, Abg. IXION ANTONIO LAFFONTT En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. EL SECRETARIO, ABG. IXION ANTONIO LAFFONTT Asunto Nro. CA-798-09 VCM ERM/NAA/RMT/DSY/janc.