Caracas, 17 de diciembre 2009 199º y 150° Expediente Nº 2362-09 Ponente: María Antonieta Croce Romero Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto el 06 de noviembre de 2009, por la abogada YADIRA TORRES ARZOLA, Defensora Pública Vigésima Novena Penal de esta Circunscripción Judicial, en su condición de defensora del ciudadano LUIS SANCHEZ HERNANDEZ, quien recurrió conforme lo dispuesto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada el 31 de octubre de 2009, por el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251.2.3 y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones: El 03 de noviembre del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto. En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 31 de octubre de 2009, el Juzgado Décimo Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano LUIS SANCHEZ HERNANDEZ, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. El Juzgado de Instancia, fundamentó la decisión mencionada, en los siguientes términos: “…(omissis)…Luego de examinarse el acto de investigación antes enunciado, el cual es cuestionado por la defensa en razón de ser el único acto a ser sometido a la consideración de esta Juzgadora, así como la ausencia de testigos que corroboraran la actuación del órgano policial, sobre ello estima prudente quien aquí decide, observar que los elementos de convicción que puedan comprometer la responsabilidad de un ciudadano que resulte sospechoso de la comisión de un hecho punible no deriva en ningún caso de la cantidad de los mismo, sino de su cualidad y calidad que son los aspectos a ser tenidos en cuenta en primer lugar, en el entendido que tal examen efectuado por esta Juzgadora no habrá de confundirse con una valoración de los mismos, en razón a que tal actividad sólo corresponde al Juez de Juicio, sin embargo, resulta impretermitible para todo Juzgador elaborar una concatenación de los elementos de convicción que le son sometidos a su consideración, ya que sólo así podrá concluir que existe una probabilidad sobre la participación u autoría del imputado en los hechos que le sean atribuidos por el Ministerio Público .…(omissis)… En el caso en concreto, la presunción que compromete seria y fundadamente la participación del ciudadano LUIS SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en relación con el artículo 46 ordinales 1º y 5º de la Ley Orgánica contra el Tráfico y consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no deriva exclusivamente del dicho de los funcionarios policiales actuantes asentado en el acta policial de aprehensión, sino que ello es adminiculado con la corporeidad de las sustancias ilícitas presuntamente incautadas, desincorporando así la actuación policial, del documento contentivo de las declaraciones de los efectivos policiales quienes aducen haber tenido conocimiento de los hechos en virtud de una denuncia interpuesta por las autoridades del plantel educativo “25 de Julio”,…(omissis)… Sin embargo, en cuanto a la ausencia de testigos que corroboren la actuación policial, es nuevamente menester, precisar lo siguiente, si bien la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal, ha sostenido pacíficamente que en materia de drogas que “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad…” .…(omissis)…, ello mal puede tenerse como una tarifa probatoria para el tipo penal en estudio no prevista ni en la legislación especial ni vigente ni derogada, a saber, Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, respectivamente, así como tampoco en el Código Orgánico Procesal Penal, al igual que se restaría a los órganos policiales su carácter preventivo como lo explica la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siendo que el ciudadano LUIS SÁNCHEZ HERNÁNDEZ es presuntamente sorprendido en la comisión de un delito calificado como de lesa humanidad por los daños que fecunda en la sociedad, con la agravante del tipo que el mismo se hallaba en las adyacencias de una institución educativa regular a la cual acuden niños y adolescentes, cuyos intereses son superiores por disposición del legislador de la materia .…(omissis)… Ante la precalificación dada a los hechos que recién se inician por la representación Fiscal, solicitó fuese decretada medida privativa preventiva de libertad, al respecto, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las causales de procedencia de la medida de privación preventiva judicial de libertad, que se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo solicite y se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, el cual en este caso habría de tenerse como el de mayor entidad en razón a la pena que comporta el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas n relación con las agravantes prevista en el artículo 46 ordinal 1º y 5º eiusdem, el cual prevé una sanción de ocho (8) a diez (10) años de prisión, más la agravante antes indicada, tal y como fue precalificado en la audiencia por el Representante del Ministerio Público, es evidente que la pena que podría llegar a imponerse superaría los diez (10) años, operando así la presunción legal contenida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, precalificación esta compartida por quien aquí decide, cuya acción es imprescriptible por mandato Constitucional. Así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado hayan (sic) sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, pudiéndose constatar en el caso que nos ocupa la existencia de una sospecha seria por parte de esta juzgadora acerca de la participación u autoría del hoy imputado en los hechos que le han sido atribuidos, .…(omissis)… De otra parte, se aprecia la circunstancia prevista en el numeral 2º del Artículo (sic) 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa al peligro de fuga, ello por la pena que eventualmente se impondría, cuyo límite máximo excedería de los diez (10) años por las razones antes argüidas, así como la contenida en el ordinal 3º por la magnitud del daño causado, por encontrarnos ante un delito de lesa humanidad. De otra parte, esta Juzgadora, aprecia la presunción referida al peligro de obstaculización, contenida en el ordinal 2º del 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que el imputado influya en los testigos para que estos informen falsamente u oculten datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos, toda vez que la causa que dificultó la colaboración de los transeúntes del lugar fue el temor que los mismos arguyeron en vista a la conducta represiva que el hoy imputado ejerce en la comunidad donde acaecen los hechos. En conclusión, por la razones antes expuestas esta Juzgadora arriba a que (sic) el ciudadano LUIS SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, antes identificado en autos es el presunto autor o partícipe del ilícito penal imputado, y siendo que es deber de la jurisdicción penal asegurar la finalidad del proceso prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, así como resguardo el interés superior de los niños y adolescentes que cursan estudios regulares en la Unidad Educativa Estatal “25 de Julio”. Por todas la razones de hecho y de Derecho, ante el deber que se impone al órgano jurisdiccional de asegurar la presencia del imputado y cumplir con las finalidades del proceso como ya fue anotado es por lo que se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano LUIS SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, por encontrarse incurso en la presunta comisión de del (sic) delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en relación con las agravantes contenidas en el artículo 46 ordinales 1º y 5º ambos de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al considerar esta Juzgadora la existencia del peligro de fuga, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus ordinales 1º, 2º y 3º en relación con el artículo 251 en sus numerales 2º y 3º y el artículo 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal.…(omissis)… DEL RECURSO INTERPUESTO El 06 de noviembre de 2009, la abogada YADIRA TORRES ARZOLA, Defensora Pública Vigésima Novena Penal de esta Circunscripción Judicial, en su condición de defensora del ciudadano LUIS SANCHEZ HERNANDEZ, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, en los siguientes términos: “…(omissis)…En efecto de las actas que integran el presente expediente, considera la recurrente que la Juez de Control contravino normas de carácter legal específicamente la contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la procedencia de una Medida de Privación Preventiva de Libertad, la cual exige que se encuentren acreditados los tres supuestos establecidos en dicha norma de manera concurrente, lógicamente la misma exigencia se hace a los fines de imponer una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de (sic) establecidas en el mismo Texto adjetivo Penal, pues estas medidas son una sustitución de la privación, siempre que los supuestos que motivan esta ultima puedan ser satisfecho con una medida menos gravosa. En el presente caso no se encuentra acreditado el ordinal 2º del artículo 250 del referido Texto Adjetivo Penal, toda vez que de las actas procesales que integran el presente expediente no se acreditan los “…fundados elementos de convicción para estimar que el imputado a sido autor o participe en la comisión de un hecho punible…”, considera la defensa que por el simple hecho de que el ciudadano Luis Sanchez, (sic) según se desprende del Acta Policial, se encontrase en una actitud nerviosa y agresiva, no era suficiente para aprehenderlo y determinar así, que este ciudadano es autor o partícipe del hecho que precalifica el Ministerio Público como Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aunado al hecho que en el presente caso no se contó con la colaboración de dos personas que sirvieran de testigos y que corroboraran con lo que señala el Acta Policial al momento de la inspección corporal de mi defendido y tampoco cursa a las presentes actas Denuncia interpuesta por la Unidad Educativa “25 de Julio”, donde dejen constancia que el ciudadano Sánchez Luis es uno de los sujetos que habitualmente vende “droga” en esa zona. Considera la defensa que la Juez de Control no cuenta con ningún elemento de convicción que nos lleve a determinar que el mencionado ciudadano sea autor o partícipe del hecho que se investiga…(omissis)… no entiende la recurrente como es que la Juez de Control acredita los fundados elementos de convicción para afirmar que mi representado participó en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público, como Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas SI NO CUENTA CON NINGUN ELEMENTO DE CONVICCION, NO EXISTEN TESTIGOS PRESÉNCIALES (sic) DEL HECHO, NO HAY EXPERTICIA DE LA PRESUNTA SUSTANCIA INCAUTADA, TAMPOCO SE EVIDENCIA DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN LA PRESENTE CAUSA DENUNCIA REALIZADA POR LA UNIDAD EDUCATIVA 25 DE JULIO, SOLO CUENTA CON UN ACTA POLICIAL, es menester establecer de que manera esta persona participó en el hecho a fin de no lesionar de paso, el DERECHO CONSTITUCIONAL A LA DEFENSA porque mal podría una persona que desconoce la participación que se le atribuye, ejercer eficazmente el derecho a la defensa…(omissis)… Así las cosas, se pregunta la defensa ¿Qué hacemos entonces con ese criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en materia de drogas, no la tomamos en consideración? Estamos en presencia de un caso de drogas, y por consiguiente como ya se señaló, en esta materia se requiere la presencia de dos personas, que sirvan de testigos para que corroboren lo que se haya incautado efectivamente y que se señale en el Acta Policial, lo que no ocurrió en el presente caso, mal puede entonces la Juez de Control señalar que se tenga como una tarifa probatoria porque no está prevista en la Ley que rige la materia ni en el Código Orgánico Procesal Penal. Y tampoco se le estaría restando a los órganos policiales su carácter preventivo, en ningún momento, pero para el caso específico en estudio, los órganos policiales debieron contar con la colaboración de dos testigos que estuvieran presentes en el momento de la inspección corporal de mi defendido. Por otra parte la ciudadana Juez de Control, aprecia la circunstancia prevista en el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal relativa al peligro de fuga: …(omissis)… En la misma índole, también la Juez A-quo aprecia la presunción referida al peligro de obstaculización contenida en el ordinal 2º del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que el imputado influya en los testigos para que estos informen falsamente u oculten datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos, toda vez que la causa que dificultó la colaboración de los transeúntes del lugar fue el temor que los mismos arguyeron en vista de la conducta represiva que el hoy imputado ejerce en la comunidad…(omissis)… Por todo lo antes expuesto considera quien suscribe, que es sumamente débil la motivación del auto de Privación Preventiva de Libertad dictado por la Juez 12º de Control en lo que respecta a la participación de mi patrocinado en la comisión del delito en referencia, porque no se acredita de ninguna manera LA RELACIÓN DE MI REPRESENTADO CON NINGUN HECHO PUNIBLE. Por todos los razonamientos antes expuestos, la defensa solicita muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso, que lo Admita, lo declare Con Lugar y revoque la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 31-10-09, mediante la cual se le decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano LUIS SANCHEZ HERNANDEZ y se acuerde su libertad sin restricción de ninguna naturaleza, por no encontrarse acreditados en su totalidad los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)… DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada, por vía de recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de 31 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Duodécimo de Control Circunscripcional, que decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano LUIS SANCHEZ HERNANDEZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, con las agravantes contenidas en el artículo 46 numerales 1 y 5 de la citada Ley Especial, en virtud de los hechos ocurridos el 30 de octubre de 2009, en la Esquina Garita a Pepe Alemán, adyacente a la Unidad Educativa Nacional 25 de Julio, Parroquia San Juan, Municipio Libertador. La citada decisión fue recurrida por la Defensa del imputado el 06 de noviembre de 2009, alegando lo siguiente: Que, no se encuentra acreditado el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el acta policial no es suficiente para determinar que el imputado es autor o partícipe del hecho precalificado por el Ministerio Público como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aunado a que no se contó con la colaboración de dos personas que sirvieran de testigos y que corroboraran lo que se señaló en el acta policial. Que, el Juez de Control acredita el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por el peligro de fuga y la magnitud del daño social causado, sin considerar que el imputado es una persona de bajos recursos, que realiza trabajos de pintura en la Parroquia San Juan, que tiene familia a la cual mantiene lo que determina el arraigo en el país, aun cuando es extranjero ya que el mismo proporcionó la dirección exacta, así como acreditó tener un trabajo estable, por lo que no cuenta con recursos para ausentarse del país. Que, la recurrida apreció la presunción referida al peligro de obstaculización contenida en el numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que el imputado influya en los testigos para que estos informen falsamente u oculten datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos, no obstante refiere la defensa al respecto, que no es posible que el imputado influya sobre testigos dado que no se contó con la colaboración de éstos tal como lo refleja el acta policial. En razón a lo anterior, la defensa considera que la motivación del auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, es sumamente débil para acreditar la participación de su representado en la comisión del delito imputado, dado que no se acredita de ninguna manera la relación de mismo con ningún hecho punible. Para concluir, solicita la defensa que se declare con lugar el recurso de apelación presentado y se revoque la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Control Circunscripcional, de 31 de octubre de 2009, que decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano LUIS SÁNCHEZ HERNÁNDEZ. Ahora bien, siendo que uno de los alegatos fundamentales esgrimidos por la defensa está referido a la falta de elementos de convicción para decretar la medida acordada por el Juzgado de Instancia al imputado de autos, esta Sala procede a examinar si en el presente caso se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto observa: Cursa al folio 14 de la compulsa acta policial suscrita por Funcionarios adscritos al centro de Coordinación de Seguridad Ciudadana San Juan, en la que dejaron constancia de lo siguiente: “…(omissis)…Siendo aproximadamente las 04:00 horas de la tarde del día de hoy, en momentos que nos desplazábamos por LA AVENIDA SUR 12, ESQUINA GARITA A PEPEALEMAN, ADYACENTE A LA UNIDAD EDUCATIVA NACIONAL “25 DE JULIO”, PARROQUIA SAN JUAN, MUNICIPIO LIBERTADOR, debido a las múltiples denuncias realizadas por los directivos de dicho colegio sobre la venta y consumo de sustancias ilícitas de estupefacientes y psicotrópicas por parte de sujetos en los alrededores del mencionado plantel educativo, a su vez se nos suministro (sic) las características de los sujetos que presuntamente realizan dicha actividad, es donde avistamos a un ciudadano con dichas características fisionómicas (sic) quien se encontraba parado en una de la referida calle, dicho ciudadano al observar la comisión policial se torna nervioso e inquieto este iniciando una caminata apresurada tratando de evadir la comisión policial, por tal motivo se le da la voz de alto previa identificación policial, el mismo haciendo caso omiso, tornándose agresivo en contra de la comisión policial, proliferando palabras obscenas arrojando golpes de puño contra los efectivos policiales, por lo que nos vimos en la imperiosa necesidad de utilizar las técnicas básicas “fuerza física” para controlar la actuación y así evitar que el ciudadano se hiciera daño lograr retener al referido ciudadano preventivamente, procedimos a tratar de localizar algún ciudadano que presenciara al actuación policial, no siendo posible debido a que dicho sujeto es conocido en el sector por sus actos vandálicos y los residentes se negaban por temor a futuras represalias acto seguido de conformidad con lo establecido en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, LA (sic) CABO SEGUNDO (PM) 8827 ALFREDO GUZMAN le realizo (sic) la inspección corporal superficial localizándole e incautándole entre sus partes intimas, una (01) bolsa de regular tamaño elaborada en material sintético de color blanco, en cuyo interior se encontraba un envoltorio de regular tamaño de forma rectangular elaborado en tres capas, la primera en material sintético de color azul, la segunda en material sintético de color negro y la tercera en material de papel de color beige, contentivo en su interior de ciento cuarenta (140) envoltorios de irregular tamaño elaborados en material de papel aluminio contentivos todos en sus interior de restos de semillas y vegetales de presunta droga tipo Marihuana, la cual arrojo el peso bruto aproximado de de (sic) 48 cuarenta y ocho gramos, seguidamente se le incautó del bolsillo delantero derecho del pantalón que viste para el momento la cantidad de: (140 Bs.F) ciento cuarenta bolívares fuertes elaborados en papel moneda de aparente curso legal, las cuales se describen de la siguiente manera (14) catorce billetes de diez bolívares fuertes de seriales…(omissis)…, de igual forma se le incauta (01) un billete de cincuenta mil bolívares de aparente curso legal…(omissis)… El mismo quedando identificado como: SANCHEZ LUIS HERNANDEZ de 50 años de edad, titular de la cédula de identidad numero V.6.740.930…(omissis)…, Vista la situación y colectadas las evidencia (sic), se le practicó la aprehensión al ciudadano y se le impuso sobre sus Derechos Constitucionales…(omissis)… Tales hechos fueron precalificados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 31 de octubre de 2009, ante el Juzgado Duodécimo de Control Circunscripcional, como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas con las agravantes contenidas en el artículo 46 numerales 1 y 5 de la citada Ley Especial, precalificación acogida por el Juzgado de Control al término de la referida audiencia. Examinados los hechos plasmados en el acta policial, lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, y lo alegado por la Defensa en el escrito recursivo, considera esta Alzada que, respecto al hecho imputado al ciudadano SANCHÉZ HERNANDEZ LUIS, los mismos encuadran, con los elementos cursantes en autos, como lo es el procedimiento practicado por los Funcionarios CABO PRIMERO (PM) 6416 OSWALDO FUENMAYOR y el CABO SEGUNDO (PM) 8827 ALFREDO GUZMAN, adscritos al Centro de Coordinación de Seguridad Ciudadana San Juan, aunado a la evidencia incautada en el aludido procedimiento referido a la cantidad de la presunta sustancia ilícita (140 envoltorios con un peso bruto de 48 gramos de presunta marihuana), en el tipo penal de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto al momento de la aprehensión practicada por los funcionarios policiales al referido imputado, se dejó constancia en el acta policial de 30 de octubre de 2009, que el mismo fue aprehendido aproximadamente a las 4:00 p.m. adyacente en la Avenida Sur 12, Esquina Garita a Pepe Alemán, adyacente a la Unidad Educativa Nacional 25 de Julio ubicada en la Avenida Sur 12, Esquina Garita a Pepe Alemán, en razón a múltiples denuncias realizadas por los Directivos de esa Unidad Educativa, referida a la venta y consumo de sustancias ilícitas de estupefacientes y psicotrópicos por parte de sujetos que se ubican en los alrededores del mencionado plantel, al cual al practicarle la revisión corporal se le incautó “…una (01) bolsa de regular tamaño elaborada en material sintético de color blanco, en cuyo interior se encontraba un envoltorio de regular tamaño de forma rectangular elaborado en tres capas, la primera en material sintético de color azul, la segunda en material sintético de color negro y la tercera en material de papel de color beige, contentivo en su interior de ciento cuarenta (140) envoltorios de irregular tamaño elaborados en material de papel aluminio contentivos todos en sus interior de restos de semillas y vegetales de presunta droga tipo Marihuana, la cual arrojo el peso bruto aproximado de de (sic) 48 cuarenta y ocho gramos, seguidamente se le incautó del bolsillo delantero derecho del pantalón que viste para el momento la cantidad de: (140 Bs.F) ciento cuarenta bolívares fuertes elaborados en papel moneda de aparente curso legal, las cuales se describen de la siguiente manera (14) catorce billetes de diez bolívares fuertes de seriales…(omissis)…, de igual forma se le incauta (01) un billete de cincuenta mil bolívares de aparente curso legal…”. Cabe destacar que si bien la inspección corporal realizada al imputado SANCHÉZ HERNANDEZ LUIS, por los Funcionarios Policiales no se encuentra avalada en esta etapa del proceso por algún testigo que pudiera dar fe de la actuación policial, lo cual fue denunciado por la Defensa en el recurso de apelación, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no exige la presencia de testigos para realizar la inspección corporal, por lo cual, la inspección practicada en el presente caso se realizó, en criterio de esta Alzada, conforme a las reglas previstas en dicha norma. Cabe destacar además que en el acta policial se dejó constancia que el referido ciudadano asumió una conducta agresiva frente a la actuación policial, debiendo utilizar éstos la fuerza física a fin de controlar la situación. Asimismo se dejó constancia que fue imposible localizar algún ciudadano que presenciara la actuación policial debido a que dicho sujeto es supuestamente conocido en el sector por sus actos vandálicos y los residentes se negaron por temor a futuras represalias. De todo lo anteriormente expuesto, estima quien aquí decide que los hechos imputados pueden ser subsumibles, en esta etapa del proceso y con los elementos indicados, en el tipo penal de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas con las agravantes contenidas en el artículo 46 numerales 1 y 5 de la citada Ley Especial, en el entendido que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Control en la audiencia de presentación es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente: “….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. Cabe destacar que, en esta etapa del proceso -ordinario- en la que existe una fase de investigación, pudieran surgir además de los elementos descritos, testigos que corroboren la actuación policial, y que eventualmente refuercen o no los hechos imputados por el Ministerio Público. Asimismo le corresponderá al Representante del Ministerio Público, en esta fase del proceso, y conforme lo previsto en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, practicar y recabar todas aquellas diligencias pertinentes, con la finalidad de demostrar la responsabilidad de imputado, o por el contrario exculpar al mismo, y lo cual quedará reflejado en su respectivo acto conclusivo, que deberá presentar en el lapso establecido para ello. Asimismo, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”; para decretar una medida privativa de libertad o sustitutiva, en criterio de esta Alzada, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Considera esta Órgano Colegiado que del contenido del acta policial del 30 de octubre de 2009 anteriormente transcrita, se desprenden elementos de convicción que, en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional que el sindicado del delito ciudadano SANCHÉZ HERNÁNDEZ LUIS, puede ser autor o partícipe del delito imputado (distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas), tomando en consideración lo manifestado por los funcionarios policiales lo cual quedó plasmado en el acta policial, así la como cantidad de la sustancia incautada la cual alcanzó un peso bruto de 48 gramos de presunta marihuana. Con ello a criterio de esta Sala, no le asiste la razón a la recurrente, toda vez que se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris, toda vez que, está acreditada la existencia de un hecho punible como lo es el de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas con las agravantes contenidas en el artículo 46 numerales 1 y 5 de la citada Ley Especial, el cual no se encuentra prescrito dada la fecha de su comisión (30/10/2009), así como los fundados elementos de convicción que surgen de la actuación policial en la que se incautó una sustancia que fue descrita como presunta marihuana, con un peso aproximado de cuarenta y ocho (48) gramos. En cuanto al periculum in mora, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, dada la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño social causado. Evidencian estos Juzgadores, que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena a imponer por la comisión del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas con las agravantes contenidas en el artículo 46 numerales 1 y 5 de la citada Ley Especial, oscila entre ocho a diez años de prisión, por lo cual se presume el peligro de fuga conforme lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al peligro de obstaculización al cual hizo referencia la recurrida, estima quien aquí decide que, tal como lo señala la defensa no se encuentra acreditado, toda vez que, si bien el imputado fue aprehendido en poder de 140 envoltorios de presunta sustancia ilícita, lo que hacer presumir que era para distribuirla en la Unidad Educativa Nacional 25 de Julio, en razón a que fue aprehendido en sus inmediaciones, no es menos cierto que no fueron localizados testigos que presenciaran la detención del mismo, por lo que, mal puede influir el imputado en los testigos y obstaculizar el curso de la investigación. En razón a lo anterior, concluye éste Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es CONFIRMAR la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada el 31 de octubre de 2009, por el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano SANCHÉZ HERNÁNDEZ LUIS, por la presunta comisión del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas con las agravantes contenidas en el artículo 46 numerales 1 y 5 de la citada Ley Especial, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual: “….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”. Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que se CONFIRMA, en los términos expuestos, la decisión recurrida. Y así se decide. DISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 06 de noviembre de 2009, por la abogada YADIRA TORRES ARZOLA, Defensora Pública Penal Vigésima Novena de esta Circunscripción Judicial, y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada el 31 de octubre de 2009, por el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano SANCHÉZ HERNÁNDEZ LUIS, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas con las agravantes contenidas en el artículo 46 numerales 1 y 5 de la citada Ley Especial. Publíquese, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Juzgado de origen en su debida oportunidad legal. Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los diecisiete (17) días del mes de diciembre de 2009, a los 199° años de la Independencia y 150° de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE, YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ, MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL EL SECRETARIO, CÉSAR DE JESÚS HUNG INDRIAGO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. EL SECRETARIO, CÉSAR DE JESÚS HUNG INDRIAGO Exp: Nº 2362-09 YYCM/MAC/CSP.