TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO ARAGUA
Maracay, 02 de diciembre de 2009
199° y 150°

Expediente N° C. 16.454-09

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano JOSÉ FRANCISCO GARCÍA GÓMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.952.938.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados MOISÉS ANTONIO PÉREZ LARA, FRANKLIN OLIVO, SATURNINO RAFAEL CORONADO GUZMÁN y JHON ALVAREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 86.526, 78.690, 47.580 y 10.256, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Ciudadanos TOMÁS EDGARDO CÉSPEDES NIETO y MARÍA CRISTINA MONTERO DE CÉSPEDES, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 3.742.941 y V- 3.841.843, respectivamente.

DEFENSORA AD LITEM: ABOG. NELLYS JOSÉ CALLASPO BRITO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 74.225.

APODERADO JUDICIAL: ABOG. CARLO PALLI RONCI, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.033.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA

I.- ANTECEDENTES

Suben las presentes actuaciones a esta Superioridad procedentes del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, y las mismas se relacionan con el recurso de apelación que fuera interpuesto por el abogado FRANKLIN OLIVO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 78.690, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ciudadano JOSÉ FRANCISCO GARCÍA GÓMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.952.938, en contra del auto dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 01 de diciembre de 2.008, donde ordenó en relación a las cuestiones previas propuestas, abrir un cuaderno separado y en cuanto a la oposición de la ejecución de Hipoteca efectuada, declaró abierto a pruebas el juicio.
Dichas actuaciones fueron recibidas en este Despacho en fecha 09 de julio de 2009, constante de una (1) pieza, que a su vez contiene noventa y un (91) folios útiles, según nota estampada por la Secretaria de este Juzgado (Folio 92), y mediante auto expreso, de fecha 15 de julio de 2009, el Tribunal fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente, a fin que las partes consignen sus escritos de Informe, conforme a lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y vencido dicho lapso, el Tribunal sentenciaría la causa dentro de los treinta (30) días consecutivos de acuerdo a lo previsto en el artículo 521 ejusdem (folio 93).
En fecha 16 de septiembre de 2.009, el abogado SATURNINO RAFAEL CORONADO GUZMÁN, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 47.580, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ FRANCISCO GARCÍA GÓMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.952.938, consignó escrito de informes (folio 95 y vto.).
II.- DE LA SENTENCIA APELADA
Ahora bien, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, mediante sentencia interlocutoria de fecha 01 de diciembre de 2.009, (Folio 73), estableciendo lo siguiente:
“…Visto el escrito de fecha “10 de noviembre de 2008”, presentado por los ciudadanos TOMÁS EDGARDO CESPEDES NIETO y MARÍA CRISTINA MONTERO DE CESPEDES, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.742.941 y 3.841.843, respectivamente, mediante el cual oponen la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 657 eiusdem; y las de los ordinales 2° y 5° del Artículo 340 del mismo Código; así mismo, formulan oposición a la ejecución de hipoteca , conforme al ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que éste Tribunal, en relación a las cuestiones previas opuestas ORDENA ABRIR UN CUADERNO SEPARADO, insertando en el mismo copia certificada de dicho escrito a los fines de su tramitación.- En cuanto a la oposición a la ejecución de la hipoteca efectuada por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor, este Tribunal DECLARA ABIERTO A PRUEBAS EL PRESENTE JUICIO a partir del primer (1er) día de despacho siguiente al de hoy; ordenando su tramitación por el procedimiento ordinario…”(sic)

III. DE LA APELACION

En este sentido, en fecha 16 de diciembre de 2008, el apoderado judicial de la parte actora, Abogado FRANKLIN OLIVO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 78.690, mediante diligencia intentó recurso de apelación (folios 81 al 83), y alegó lo siguiente:
“… del cómputo efectuado en el almanaque fijado en la sala de Despacho del Tribunal, se evidencia que desde el día 23 de septiembre de 2008, fecha en la que la defensora ad litem acepto el cargo, hasta el día 20 de noviembre de 2008, oportunidad en la que el ciudadano TOMÁS EDGARDO CÉSPEDES NIETO y la ciudadana MARÍA CRISTINA MONTERO CÉSPEDES, presentaron ante este Despacho el escrito contentivo de una supuestas cuestiones previas y de una supuesta oposición, han transcurrido más de ocho días a aquel en que se haya efectuado la intimación, incluido un día de termino de distancia, en un todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, circunstancia por la que como es obvio, dichas supuestas cuestiones previas y supuesta oposición,…(…)
…son EXTEMPORÁNEAS por haber sido presentadas fuera del lapso establecido en el citado artículo 663…
…Por todo lo antes expuesto, APELAMOS en todas y cada una de sus partes del auto dictado por este Juzgado el mismo día 1° de diciembre de 2008; mediante el cual ORDENA ABRIR UN CUADERNO SEPARADO Y DECLARA ABIERTO A PRUEBAS EL PRESENTE JUICIO…” (Sic)

IV.- INFORME DE LA PARTE RECURRENTE

Ahora bien, en fecha 16 de septiembre de 2009, el abogado SATURNINO RAFAEL CORONADO GUZMÁN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 47.580, apoderado de la parte actora, consignó escrito de informe (folio 95 y vto.), establece lo siguiente:
“… Suben las actuaciones a este Despacho, como consecuencia de la APELACION que en fecha 10 de diciembre de 2008 (folios 81 al 83), interpusimos contra el auto que el día 1° de diciembre de 2008 (folio 73), dictara el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta misma Circunscripción Judicial; auto este mediante el cual en relación a las cuestiones previas opuestas ORDENA ABRIR UN CUADERNO SEPARADO y en cuanto a la oposición a la ejecución de hipoteca, DECLARA ABIERTO A PRUEBAS EL JUICIO, cuestiones previas opuestas y oposición a la ejecución de hipoteca promovidas por el intimado TOMÁS EDGARDO CÉSPEDES NIETO y por la intimada ciudadana MARÍA CRISTINA MONTERO DE CÉSPEDES. En dicho auto de fecha 1° de diciembre de 2008 (folio 73), el Tribunal establece que visto el escrito de fecha “10 de noviembre de 2008” presentado por los ciudadanos TOMÁS EDGARDO CÉSPEDES NIETO y MARÍA CRISTINA MONTERO DE CÉSPEDES, ORDENA ABRIR UN CUADERNO DE MEDIDAS y DECLARA ABIERTO A PRUEBAS EL JUICIO.
…Pero es el caso, ciudadana Juez, que en el expediente no cursa ningún escrito suscrito con fecha 10 de noviembre por el ciudadano TOMÁS EDGARDO CÉSPEDES NIETO y/o por la ciudadana MARÍA CRISTINA MONTERO DE CÉSPEDES, así como tampoco cursa en el expediente ningún escrito suscrito con fecha 10 de noviembre de 2008 por el profesional del derecho CARLO PALLI RONCI e igualmente en el expediente no cursa ningún escrito suscrito con fecha 10 de noviembre de 2008 por el ciudadano PEDRO RAFAEL MAURY BOLÍVAR, es decir, no cursa en el expediente ningún escrito suscrito con fecha 10 de noviembre de 2008 por las personas nombradas, ni por ninguna otra persona…
… Por todo lo antes expuesto y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que solicito, como en efecto respetuosa y formalmente solicito en este acto, que el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el día 1° de diciembre de 2008 debe ser REVOCADO...” (Sic)

V-PUNTO PREVIO

La hipoteca es una institución estrechamente vinculada al crédito, lo que significa que es el préstamo de dinero otorgado en condiciones legales, con la garantía que representa el valor de los bienes inmuebles, pero dicha garantía tiene como limite, el interés colectivo en cuanto afecta intereses, no solamente de los acreedores o de los deudores, sino de la sociedad en general, por lo que, socialmente, desde la tendencia de la constitución nacional de la República no existe ningún interés en que se ejecute la obligación, y se prive al deudor de su vivienda, por ello el surgimiento de la ley sustantiva especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, que comprende la obligación tanto del estado como de los particulares, para que se cumpla con los fines de la misma, que comprende la garantía de crear el bienestar social de los ciudadanos en general.
En este orden de ideas, el artículo 1 establece:
“ La presente ley tiene por objeto establecer un conjunto de normas basadas en el derecho a la vivienda digna y a la protección de esta como contingencia de la seguridad social, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social en lo que atañe a vivienda y hábitat, a fin de brindar eficaz protección a todas las personas que poseen o solicitan un crédito hipotecario para la construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de vivienda.
Instrumentar la protección del derecho social a la vivienda digna, especialmente en el caso de las familias afectadas por modalidades financieras que lo pongan en peligro.
Normar las condiciones fundamentales de créditos hipotecarios para vivienda principal, otorgados con recursos fiscales o parafiscales provenientes del Estado o de los ahorros de los trabajadores que estén bajo su tutela.
Normar las condiciones fundamentales de los créditos hipotecarios para vivienda, bien sea esta principal o secundaria, con recursos propios de la banca, operadores financieros y acreedores particulares”.

Asimismo, los artículos 55 y 56 de la Ley Especial de Protección al deudor hipotecario señalan:
“Artículo 55. Todos los créditos hipotecarios de vivienda principal afectados por modalidades financieras que pueda conllevar a la pérdida de la vivienda principal por falta de capacidad de pago del deudor atribuible al tipo de modalidad financiera, y que se encuentren vigentes para el momento de la promulgación de esta Ley, no serán considerados en atraso, hasta tanto el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo no les haya efectuado los correspondientes recálculos y reestructuraciones de deuda y les haya emitido el certificado pertinente.

Articulo 56. Se ordena la paralización de todos los procesos judiciales en ejecución de demanda de los deudores hipotecarios para el momento de entrada en vigencia de esta Ley, al igual que la aceptación de nuevas demandas, hasta que el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo emita el certificado de deuda correspondiente, donde aparecerá el recálculo y reestructuración de la misma.”

De lo anterior se observa que, la ley in comento está destinada a garantizar el derecho a una vivienda digna estableciendo las normas fundamentales por las cuales deben regirse los créditos hipotecarios para vivienda. Y a tal efecto, el legislador establece una serie de reglas aplicables a los créditos hipotecarios para la construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de viviendas adquiridas y los créditos hipotecarios con fines de adquirir, es por ello que, siempre que figure cualquiera de estos conceptos, el deudor hipotecario estará protegido por dicha Ley Especial y en consecuencia sus normas le son plenamente aplicables a los créditos hipotecarios otorgados para cualquiera de estas actividades.
Resulta incuestionable el contenido social de dicha ley, el legislador provee una disposición adjetiva, que es el artículo 56 antes transcrito, en el que se ordena paralizar todos los procesos judiciales en ejecución de demanda de los deudores hipotecarios para el momento de entrada en vigencia de esta Ley, al igual que la aceptación de nuevas demandas, entendiendo el legislador como deudor hipotecario, según el artículo 5 de la ley transcrita, aquella persona a la que se le ha otorgado un crédito hipotecario para vivienda sobre un bien inmueble, recayendo la garantía hipotecaria sobre el mismo bien inmueble objeto del financiamiento otorgado al deudor, a favor de una institución como ya se dijo, como son bancos universales, bancos comerciales, entidades de ahorro y préstamo, cooperativas y otras operadoras financieras que participan de manera directa en el manejo de operaciones hipotecarias o un acreedor particular.
Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de octubre de 2009, expediente N° 06-1888, con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, estableció el ámbito de aplicación de la Ley Especial de Protección al deudor hipotecario, asimismo, efectuó la aclaratoria en relación a los créditos hipotecarios que serian objeto de la emisión de la certificación de deuda por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en este sentido señaló lo siguiente:
“…La Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda y su reforma disponen, en el artículo 55, que el “certificado de deuda” se emitirá con respecto a todos los créditos hipotecarios de vivienda principal afectados por modalidades financieras que puedan conllevar a la pérdida de la vivienda principal por falta de capacidad de pago del deudor atribuible al tipo de modalidad financiera; por ende, los créditos hipotecarios en los cuales el bien gravado no se trate de una vivienda principal o los que hayan sido otorgados con otra finalidad distinta a la adquisición de una vivienda principal están exentos del trámite de la certificación(…)
Así, observa esta Sala que, del análisis del artículo 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda que se publicó en Gaceta Oficial n.° 38.098, del 3 de enero de 2005, se evidencia que la ley ordena la paralización de todos los procesos judiciales en ejecución de demanda de los deudores hipotecarios para el momento de entrada en vigencia de esta Ley, al igual que la aceptación de nuevas demandas, hasta que el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo emita el certificado de deuda correspondiente, donde aparecerá el recálculo y reestructuración de la misma.

Esta norma no estableció diferencia alguna en cuanto a cuáles serían los procedimientos de ejecución de hipoteca cuya paralización o inadmisión estaba ordenando; ahora bien, la regla que lo precede, esto es, el artículo 55 de la misma, sí preceptúa que se trata de todos los créditos hipotecarios de vivienda principal afectados por modalidades financieras que puedan conllevar a la pérdida de la vivienda principal por falta de capacidad de pago del deudor atribuible al tipo de modalidad financiera, y que se encuentren vigentes para el momento de la promulgación de esa Ley…
Observa esta Sala que el supuesto de hecho concordado de ambas normas, sigue siendo muy amplio e indeterminado, pues no se detalla una categoría nominada de créditos que deba reajustarse, sino una situación de hecho: la afectación del crédito por una modalidad financiera que pueda conllevar la pérdida de la vivienda principal por falta de capacidad de pago del deudor, atribuible al tipo de modalidad financiera, y que se encuentren vigentes para el momento de la promulgación de la Ley. (…)
Se reitera que cuando el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) verifique que, en un caso concreto, no procede el recálculo por cuanto la modalidad financiera que se utilizó no pone en riesgo el derecho al acceso a la vivienda principal, lo que corresponde es la declaración de conformidad con la Ley de dicho crédito; sólo realizará dicho recálculo –y la consiguiente reestructuración- cuando se trate de créditos hipotecarios para la adquisición de vivienda principal, tal y como lo dispuso la Sala en la actuación judicial cuya aclaratoria fue solicitada…
El artículo primero de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario establece, casi en idénticos términos que la ley que reformó, que:

Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer un conjunto de normas basadas en el derecho a la vivienda digna y a la protección de ésta como contingencia de la seguridad social, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral en lo que atañe a vivienda y hábitat, a fin de brindar eficaz protección a todas las personas que realicen una opción a compra para la adquisición de vivienda, poseen o soliciten un crédito hipotecario para la construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de vivienda (…).

La adquisición de una vivienda digna es el bien jurídico que el legislador tuteló a través, entre otras, de esta ley especial; los artículos 55 y 56 de la misma, cuya aplicación en un caso concreto motivó la demanda de autos, sólo hacen referencia a los créditos hipotecarios de vivienda principal, como lo dejó claramente establecido la sentencia que se aclara.

En consecuencia, los créditos para capital de trabajo, los créditos comerciales y cualquier otro crédito distinto del que se otorga para la adquisición de la vivienda principal –y cuyo pago se garantice con dicha vivienda- están exentos de la emisión de certificados de deuda según el artículo 55 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda. (Subrayado y negrillas de la Alzada)

De lo anterior se desprende que, sólo los créditos hipotecarios de vivienda principal, que tengan como objeto la adquisición, la remodelación, auto construcción, ampliación o construcción de una vivienda, exigen como requisito indispensable para evitar la continuación de un juicio por ejecución de hipoteca o para admitir una demanda de ésta naturaleza, el certificado de deuda correspondiente, por lo que, están excluidos de tal requerimiento de certificación, los créditos hipotecarios no contemplados en la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, tales como, los créditos cuya garantía hipotecaria no sea la vivienda principal o que el crédito otorgado no haya sido para la construcción, remodelación, adquisición, auto construcción o ampliación de una vivienda.
Ahora bien, ésta Alzada pudo verificar que en el caso de marras no se cumplen los presupuestos establecidos en la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, al no tratarse de un crédito hipotecario de vivienda principal, ni tampoco tener como objeto la adquisición, remodelación o construcción de vivienda. Por lo que, una vez constatado el incumplimiento de tales presupuestos, ésta Superioridad facultada como está, pasa a pronunciarse como en efecto lo hace, sobre la apelación interpuesta en fecha 16 de diciembre de 2008, por el apoderado judicial de la parte actora, Abogado FRANKLIN OLIVO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 78.690. Y así se decide.
VI- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, vencido el lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, cumplido el trámite procesal correspondiente ante ésta Alzada, ésta Juzgadora pasará a decidir la presenta causa, con fundamento a las consideraciones siguientes:
La presente causa se inicio por demanda de Ejecución de Hipoteca interpuesta por el abogado MOISÉS ANTONIO PÉREZ LARA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado, bajo el N° 86.526, en su carácter de co-apoderado judicial del ciudadano JOSÉ FRANCISCO GARCÍA GÓMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.952.938, en contra de los ciudadanos TOMÁS EDGARDO CÉSPEDES NIETO y MARÍA CRISTINA MONTERO DE CÉSPEDES, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 3.742.941 y V- 3.841.843, respectivamente; facultado para hipotecar bienes inmuebles de su propiedad, constituyó hipoteca convencional y de primer grado por la cantidad de DIECINUEVE MILLONES QUNINIENTOS MIL BOLIVARES (19.500.000,00 Bs.), hoy DIECINUEVE MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (19.500,00 Bs.F), sobre un inmueble conformado por un apartamento marcado con el N° 33-A, inscrito en el Catastro Municipal bajo el Nro. 040101570206ª03003, situado en el piso tres (03) de la Torre “A” del edificio Residencias Cuyagua I, ubicado en la parcela B-8 de la calle 1 de la urbanización Base Aragua de la ciudad de Maracay, Municipio Girardot del Estado Aragua. Dicho apartamento tiene un área de setenta y siete metros cuadrados (77,00 Mts.2) cuyos linderos son los siguientes: NORTE: con el pasillo de circulación, el cuarto de medidores de agua y gas, la escalera principal, el vacío para ventilación natural de la torre y el apartamento N° 34-A; SUR: con la fachada sus de la torre A; ESTE: con el cuarto de medidores de agua y gas, la escalera principal y el apartamento N° 31-A y OESTE: con la fachada oeste de la torre A, hipoteca esta que fue registrada ante el Registro en la Oficina de Registro Público del Primer circuito de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, en fecha 30 de septiembre de 2004, anotado bajo el Nro 03, folios 18 al 22, protocolo primero, Tomo Vigésimo Quinto, Tercer Trimestre de 2004, (Folios 01 al 03) y anexos (folios 04 al 08).
En fecha 28 de septiembre de 2007, el Tribunal A Quo procedió a la admisión de la presente demanda conforme a lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, ordenado la intimación de los deudores para que pagaran o acreditaran haber pagado (folio 09) y se libró comisión a los fines que se practicara la intimación de los demandados (folio 13).
Ahora bien, al folio quince (15) consta diligencia del Alguacil del Tribunal de Municipio Santiago Mariño de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 15 de octubre de 2007, donde deja sentada la citación del demandado ciudadano TOMÁS CÉSPEDES, y asimismo en fecha 06 de noviembre de 2007, dejó constancia que no fue posible encontrar a la codemandada, ciudadana MARÍA CRISTINA MONTERO DE CÉSPEDES, a los fines de la citación (folio 17). Consta al folio 18, cartel de intimación de fecha 21 de noviembre de 2007, donde la codemandada María Cristina Montero fue intimada (folios 18 y 19).
En fecha 30 de mayo de 2.008, fue consignado por la parte actora a través de diligencia, publicación de los carteles de citación (folios 20). Asimismo fue presentada diligencia de fecha 10 de junio de 2008, suscrita por la secretaria del Tribunal Comisionado, donde expone que fijó carteles de citación en el inmueble ubicado en la urbanización la Fuente, Calle La Villa N° 47, Turmero, Estado Aragua, dejando así cumplida la misión encomendada (folio 21).
Luego, en fecha 15 de julio de 2008, mediante diligencia la parte actora, solicitó al Tribunal A Quo que nombrara un defensor al demandado, con quien se entenderá la intimación (folio 24), siendo acordado por auto del Tribunal A Quo de fecha 22 de julio de 2008 y designó a la Abogada NELLYS JOSÉ CALLASPO (folios 25 y 26), quien aceptó el cargo y se juramentó en fecha 23 de septiembre de 2008 (folio 30).
En este sentido, se libró citación a la defensora Ad litem, a los fines de que se de por intimada de la causa sobre ejecución de hipoteca llevada por ante ese despacho, a tal efecto la Abogada Nellys Callaspo se dio por intimada en fecha 27 de octubre de 2008, según diligencia presentada por el Alguacil del Tribunal A Quo (folios 31 y 32).
Ahora bien, en fecha 03 de octubre de 2008, consta escrito de contestación de la defensora ad litem, abogada Nellys Callaspo, donde dejó expreso que no puede pagar o acreditar el pago de las cantidades expresadas en el auto de admisión de fecha 28 de septiembre de 2007 (folios 33 y 40).
Al respecto, en fecha 20 de noviembre de 2008, consta escrito donde el demandado opuso cuestiones previas y formuló oposición a la ejecución de hipoteca (folios 42 al 68).
Es el caso, que en fecha 01 de diciembre de 2008, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, dictó auto donde ordenó abrir un cuaderno separado para resolver lo concerniente a la cuestiones previas opuestas y en cuanto a la oposición efectuada, declaró abierto a pruebas el juicio, ordenando su tramitación por la vía del procedimiento ordinario.
Contra la decisión de fecha 01 de diciembre de 2008, consta diligencia presentada por el apoderado judicial de la parte demandante, en fecha 16 de diciembre de 2008, según nota estampada de la secretaria del Tribunal A Quo, donde apeló de la decisión ut supra señalada, en los términos siguientes (folios 81 al 83): “… del cómputo efectuado en el almanaque fijado en la sala de Despacho del Tribunal, se evidencia que desde el día 23 de septiembre de 2008, fecha en la que la defensora ad litem acepto el cargo, hasta el día 20 de noviembre de 2008, oportunidad en la que el ciudadano TOMÁS EDGARDO CÉSPEDES NIETO y la ciudadana MARÍA CRISTINA MONTERO CÉSPEDES, presentaron ante este Despacho el escrito contentivo de una supuestas cuestiones previas y de una supuesta oposición, han transcurrido más de ocho días a aquel en que se haya efectuado la intimación, incluido un día de termino de distancia, en un todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, circunstancia por la que como es obvio, dichas supuestas cuestiones previas y supuesta oposición,…(…)
…son EXTEMPORÁNEAS por haber sido presentadas fuera del lapso establecido en el citado artículo 663…
…Por todo lo antes expuesto, APELAMOS en todas y cada una de sus partes del auto dictado por este Juzgado el mismo día 1° de diciembre de 2008; mediante el cual ORDENA ABRIR UN CUADERNO SEPARADO Y DECLARA ABIERTO A PRUEBAS EL PRESENTE JUICIO…” (Sic)
En este orden de ideas, el apoderado judicial de la parte recurrente, en fecha 16 de septiembre de 2009, presentó diligencia ante ésta Alzada, a través de la cual consignó escrito de informes (folio 95 y Vto.), señaló: “…(…)…En dicho auto de fecha 1° de diciembre de 2008 (folio 73), el Tribunal establece que visto el escrito de fecha “10 de noviembre de 2008” presentado por los ciudadanos TOMÁS EDGARDO CÉSPEDES NIETO y MARÍA CRISTINA MONTERO DE CÉSPEDES, ORDENA ABRIR UN CUADERNO DE MEDIDAS y DECLARA ABIERTO A PRUEBAS EL JUICIO.
…Pero es el caso, ciudadana Juez, que en el expediente no cursa ningún escrito suscrito con fecha 10 de noviembre por el ciudadano TOMÁS EDGARDO CÉSPEDES NIETO y/o por la ciudadana MARÍA CRISTINA MONTERO DE CÉSPEDES, así como tampoco cursa en el expediente ningún escrito suscrito con fecha 10 de noviembre de 2008 por el profesional del derecho CARLO PALLI…
… Por todo lo antes expuesto y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que solicito, como en efecto respetuosa y formalmente solicito en este acto, que el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el día 1° de diciembre de 2008 debe ser REVOCADO...” (…)(Sic).
Ahora bien, con fundamento a los antes analizado, el núcleo de la presente apelación se limitará en verificar si en efecto las cuestiones previas y la oposición a la ejecución de hipoteca, presentadas por el abogado Carlo Palli, fueron realizadas de forma extemporáneas o dentro del lapso legal previsto.
En este orden de ideas, ésta Superioridad debe resaltar que los juicios de ejecución están tramitados por el procedimiento especial contemplado en el Código de Procedimiento Civil, a partir del artículo 660 y siguientes, al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06/04/2004, reiterada en fechas 04/05/2006 y 31/10/2006 con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz, estableció lo siguiente:
“El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (art. 662 c.p.c.) y b) la de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar (art. 663 c.p.c.)
En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble y sólo se suspenderá esta siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el artículo 663 de la Ley Adjetiva Civil, pues, en caso contrario (el intimado no formula oposición tempestivamente), deberá procederse al remate del inmueble.
Para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y sólo bajo los motivos expresamente señalados en el citado artículo 663. Interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en dicha norma y, de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el juicio ordinario.
En esta oportunidad le está vedado al juez emitir un pronunciamiento al fondo respecto a la procedencia de la oposición, pues ello sólo es posible luego de sustanciado el procedimiento conforme al juicio ordinario. Sólo podría, y bajo los límites previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, desechar el escrito de oposición en caso de no estar llenos los extremos de ese artículo…”(Subrayado y Negritas de la Alzada).

En posterior fecha, en sentencia N° 00359 del 21 de julio de 2007, caso INVERSIONES LELAVIC, C.A., contra IPANEMA C.A., expediente N° 06-958, la Sala de Casación Civil, dijo lo siguiente:
“…Sobre el punto en referencia, observa de la Sala que en el presente juicio la parte accionada, una vez intimada, formuló cuestiones previas, y adicionalmente en la misma oportunidad realizó formal oposición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Bajo tales circunstancias lo idóneo y correspondiente al caso era que el Tribunal de la causa, de considerar tempestivos tales medios de defensa, procediera en primer término a decidir o pronunciarse respecto a la cuestión o cuestiones previas opuestas, siempre respetando la articulación probatoria que al efecto queda abierta de manera automática una vez realizada la formulación de las mismas. Acto seguido, ha debido analizar si la oposición realizada cumplía con los extremos de Ley y, de resultar afirmativo, ha debido abrir de manera expresa el lapso probatorio correspondiente y continuar los trámites de la causa conforme a las normas previstas para el juicio ordinario…” (Negrillas y subrayados de la Sala).

En tal sentido, este Tribunal Superior procede a pronunciarse con relación al punto sometido en apelación, referido a la verificación de la extemporaneidad de la interposición de las cuestiones previas y de la oposición a la ejecución de hipoteca propuesta por la demandada.
Ahora bien, la recurrente fundamentó la apelación en que la parte demandada no opuso las cuestiones previas ni efectuó su oposición a la intimación de la ejecución de hipoteca en forma oportuna, y que las mismas son extemporáneas; por lo que, el Tribunal A Quo no debió haber ordenado abrir un cuaderno separado para las cuestiones previas ni declarar abierto a pruebas el juicio, ordenando su tramitación por el procedimiento ordinario.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA, en el Exp. 03-0333, de fecha 17 días de octubre de 2003, señaló:
“Cabe destacar que el proceso judicial se encuentra compuesto de una serie de actos que de manera ordenada han de realizarse para su consecución. En este sentido, cada uno de ellos se sujeta a otro que se ha realizado previamente, pero su acaecimiento se encuentra condicionado a ciertos lapsos o términos previamente fijados por el legislador o por el juez como director formal del proceso. De manera que, tales actos no pueden realizarse cuando las partes deseen sino que la ordenación del proceso supone que los procedimientos se cumplan dentro de los límites en que han sido diseñados, por el legislador, para cada uno de los actos procesales que deban cumplirse.
Así lo exige el principio de preclusividad de los actos que informa el proceso, donde el tiempo ocupa un lugar importante, y pone un límite a la actividad de los sujetos procesales y evita que éstos puedan convertir el juicio en instrumento de sus conveniencias o de sus caprichos y que el proceso se eternice (Cfr: RODRÍGUEZ URRACA, José, El Proceso Civil, Editorial J. Alva, Caracas, 1984, Pág. 94), por tanto, los lapsos son la manifestación de la voluntad procesal “[l]a apelación intentada luego de cinco días de publicada la sentencia definitiva es extemporánea” (Idem).
Igualmente, es importante resaltar que la oposición al decreto de intimación debe efectuarse, de conformidad con lo establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, que señala:
Si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se procederá al embargo del inmueble, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de este Código, hasta que deba sacarse a remate el inmueble. En este estado se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el artículo 663…. (Subrayado y negrillas de la Alzada).

Asimismo, el artículo 663 de la norma adjetiva civil dispone lo siguiente: “Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima por los motivos siguientes…”

En este orden de ideas, debe entenderse que el lapso oposición a la intimación en un juicio de ejecución de hipoteca es perentorio, y produce una preclusión absoluta, perdiendo la facultad de realizar el acto por haber dejado pasar la oportunidad sin efectuarlo; esto en razón que en nuestro proceso civil rige el principio de preclusión de los actos procesales, llamados estos lapsos por nuestra doctrina y legislación procesal Fatales o Preclusivos, tal como se desprende del contenido de los artículos 7 y 196 Código de Procedimiento Civil.
De lo anterior se desprende que el lapso para ejercer la oposición es un lapso de caducidad, el cual es aplicable tanto a las partes principales del proceso como a los terceros interesados, que tengan a bien intervenir en la causa y hacer valer sus correspondientes medios de impugnación.
Ahora bien, en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, se dispuso:
“…Para la oposición no existe un acto prefijado sino que el intimado dentro de los ocho días de despacho siguientes a su intimación, y en horas de despacho, ejerce su derecho de defensa, si así lo considerare, enervando los efectos de la orden de pago si diere curso a la oposición. La falta de oposición, da firmeza a la orden de pago intimada…”(subrayado y negrillas de la Alzada)

De lo transcrito anteriormente, considera ésta Superioridad efectuar las siguientes actuaciones:
 Que en fecha 20 de noviembre de 2008, fue presentado escrito de Oposición y Cuestiones previas de los ordinales 2° y 5° del artículo 340, ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y la oposición se fundamentó en el ordinal 5° del artículo 663 eiusdem, por el abogado CARLO PALLI, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada (folios 42 al 68).
 Que en fecha 1 de diciembre de 2008, el Tribunal A Quo dictó auto acordando abrir el juicio a pruebas y un cuaderno separado para las cuestiones previas opuestas, en dicho auto se observa que el Tribunal A Quo señala: “Visto el escrito de fecha “10 de noviembre de 2008”…”, cuando lo correcto es “20 de noviembre de 2008”, pues no consta en el expediente ningún escrito de oposición de cuestiones previas y de oposición a la ejecución, de fecha 10 de noviembre de 2008, sino que según nota estampada por secretaría del Tribunal de la causa, se evidencia que dicho escrito de oposición fue presentado en fecha 20 de noviembre de 2008.
En este orden de ideas, este Tribunal Superior observó que en fecha 03 de febrero de 2009 consta cómputo de los días de despacho efectuado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua (folio 87), desde el 27 de octubre de 2008 hasta 03 de diciembre de 2008 ambas fechas inclusive, y se observó:
“…desde el día 27 de octubre de 2008 (inclusive), hasta el 03 de diciembre de 2008 (inclusive), han transcurrido dieciséis (16) días de despacho, discriminados así:
AÑO 2008:
OCTUBRE: 27, 28, 30.-
NOVIEMBRE: 03, 04, 06, 10, 12, 13, 17, 20, 26, 27, 28.-
DICIEMBRE: 01, 03.”
En este sentido, se verificó que la oposición y la proposición de cuestiones previas, deben ser efectuadas dentro de los ocho (08) días siguientes a que conste en autos la intimación el deudor, en el presente caso, la parte demandada, se dio por intimada en fecha 27 DE OCTUBRE DE 2008, (folio 32), fecha en que se dio por intimada la defensora ad litem, según diligencia suscrita por el alguacil del Tribunal comisionado; por lo que, es a partir del día de despacho siguiente que comenzaría a contarse los ocho (08) días que alude el mencionado artículo, más un día adicional por el término de la distancia, entendiendo que la parte demandada tenia desde el día 28, 30 de octubre, 03, 04, 06, 10, 12, 13 y 17 de noviembre de 2008, para hacer oposición y oponer cuestiones previas, las cuales se verificaron en fecha 20 DE NOVIEMBRE DE 2008 (folios 42 al 68); es decir, un día después del lapso previsto por la ley, lo que en efecto demuestra que la oposición a la ejecución de hipoteca y la cuestiones previas propuestas, resultan ser extemporánea por tardía.
En razón de lo antes expuesto, ésta Alzada puede concluir con vista al cómputo detallado enviado por el Tribunal A Quo y conforme al contenido del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que la OPOSICION Y LAS CUESTIONES PREVIAS interpuestas por los ciudadanos TOMÁS EDGARDO CÉSPEDES NIETO y MARÍA CRISTINA MONTERO DE CÉSPEDES, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 3.742.941 y V- 3.841.843, respectivamente, asistidos por el abogado en ejercicio CARLO PALLI RONCI, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 79.033, fueron efectuadas de forma EXTEMPORÁNEA POR TARDÍA. Y así se establece.
De la revisión exhaustiva efectuada al presente expediente, le resulta forzoso para ésta Alzada declarar CON LUGAR el recurso de apelación formulado por el abogado FRANKLIN OLIVO, co-apoderado de la parte actora, ciudadano JOSÉ FRANCISCO GARCÍA GÓMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.952.938, en consecuencia, se REVOCA la decisión de fecha 01 de diciembre de 2008, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, y en efecto, continua el juicio con las consecuencias que produce la falta de oposición. Y así se decide.
VII. DISPOSITIVO
Con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho ut supra señaladas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado FRANKLIN OLIVO, co-apoderado de la parte actora, ciudadano JOSÉ FRANCISCO GARCÍA GÓMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.952.938, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 01 de diciembre de 2008, que declaró abierto el juicio a pruebas y en relación a las cuestiones previas opuestas ordenó abrir un cuaderno separado.
SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 01 de diciembre de 2008, que declaró abierto el juicio a pruebas y en relación a las cuestiones previas opuestas ordenó abrir un cuaderno separado, en consecuencia, se le da continuidad al juicio principal, con los efectos que produce la falta de oposición, es decir, que el decreto intimatorio adquiere el carácter de cosa juzgada y se procederá a su ejecución.
TERCERO: EXTEMPORÁNEA POR TARDÍA, la oposición efectuada por los ciudadanos TOMÁS EDGARDO CÉSPEDES NIETO y MARÍA CRISTINA MONTERO DE CÉSPEDES, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 3.742.941 y V- 3.841.843, respectivamente, asistidos por el abogado en ejercicio CARLO PALLI RONCI, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 79.033.
CUARTO: No hay condenatoria en costa procesal, en razón de la naturaleza del presente fallo.
Déjese copia. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los dos (02) días del mes de diciembre de 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA

LA SECRETARIA

ABG. JUAISEL GARCÍA
En la misma fecha, se público la decisión anterior siendo las 3:25 de la tarde.-
LA SECRETARIA

ABG. JUAISEL GARCÍA
CEGC/JG/fcz.-
Exp. 16.454-09