REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 01 de diciembre de 2009 199º y 150º ASUNTO: AP41-U-2009-000412. INTERLOCUTORIA N° 135.- Vista, la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado contenido en el Recurso Contencioso Tributario; interpuesto en fecha catorce (14) de julio de 2009, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), por el ciudadano Carlos Contasti Luciani, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-11.314.975 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 86.555, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “DOMINGO ALBERTO SANTANDER LUCIANI”, en contra de la Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2009-000071 de fecha veintidós (22) de Mayo de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual procedió a confirmar el Acta Fiscal N° RCA-DF-PNIB-2007/143-000073, de fecha nueve (09) de abril de 2008, en materia de Impuesto Sobre la Renta, ordenando expedir Planillas de Liquidación por los siguientes montos y conceptos: Ejercicio Fiscal 01/01/2003 al 31/12/2003 Impuesto Bs.F Multa Bs.F Intereses Moratorios Bs.F 62.134,00 155.650,00 73.919,00 Ejercicio Fiscal 01/01/2004 al 31/12/2004 Impuesto Bs.F Multa Bs.F Intereses Moratorios Bs.F 34.786,00 73.210,00 33.989,00 Ejercicio Fiscal 01/01/2005 al 31/12/2005 Impuesto Bs.F Multa Bs.F Intereses Moratorios Bs.F 114.860,00 211.517,00 90.067,00 Todas estos ejercicios por los montos y conceptos antes mencionados, al no presentar soportes y justificativos de los Ingresos Brutos no declarados en materia de Impuesto Sobre la Renta, mediante el cual solicita a este Tribunal en base al artículo 263 del Código Orgánico Tributario la Suspensión de los Efectos de la dicha Resolución. -I- ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE En la petición formulada por el Representante Judicial de la Recurrente, en el escrito recursivo que para los efectos lleva este Tribunal, en cuanto al Fumus Bonis Iuris el recurrente explanó los siguientes argumentos: “(…) resulta evidente que aclarar la existencia del derecho es función de la providencia principal, por lo que, en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, vale decir, es suficiente con que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquél que solicita la medida cautelar . (…). (…) Se trata de un examen superficial (summaria cognitio), de una valoración prima facie de los alegatos de las partes, de la certidumbre y razonabilidad de los argumentos y, si existieren, de las pruebas e indicios que están incorporados al expediente o que sean acompañados a la solicitud, si ésta no fue acumulada al escrito recursorio. Obviamente, este examen supone una actividad cognoscitiva por parte del juez contencioso. (…) (…).En el caso de marras, el fumus boni iuris, la probable existencia del buen derecho del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal sea favorable al accionante, se evidencia por una parte, el falso supuesto de establecer unos depósitos bancarios como ingresos netos gravables con el impuesto sobre la renta, sin que la Administración Tributaria haya demostrado fehacientemente esto con otros medios. (…) Continúa argumentando la Representación de la Aportante en la petición formulada, lo siguiente con referencia al peligro de daño o periculum in damni: (…) consideramos pertinente señalar que en el caso bajo análisis se configura claramente tal requisito, por cuanto la ejecución del acto impugnado comportaría un pago de lo indebido, por tratarse de una cantidad de impuesto que no es adeudado al Fisco Nacional, por cuanto los depósitos bancarios per se no constituyen prueba fehaciente de que los mismos sean ingresos netos gravables con el Impuesto Sobre la Renta.(…) Así mismo, analizan distintas Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, tales como Sentencia de fecha 15 de julio de 2003, expediente 02-2634, caso Acción de nulidad por inconstitucionalidad ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada contra las normas contenidas en el Clasificador de actividades de la Ordenanza sobre actividades económicas del municipio Chacao; Sentencia de fecha 14 de octubre de 2005, expediente 04-2538, caso: Acción de nulidad por inconstitucionalidad ejercida conjuntamente con acción de amparo constitucional del municipio Miranda del Estado Falcón, Sentencia de fecha 16 de marzo de 2005, Exp.04-2563, caso: Demanda de nulidad parcial por razones de inconstitucionalidad de la ordenanza sobre la Fundación Cuerpo de Bomberos del Municipio Guacara del Estado Carabobo) y; Sentencia de fecha 29 de abril de 2009, expediente 08-1519, caso: Demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad conjuntamente con solicitud cautelar de suspensión de efectos contra el Código de Actividades Económicas Municipio Chacao. Después de analizar extractos de estas decisiones la contribuyente solicitó lo siguiente: (…) Atendiendo al criterio sentado por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, y en orden a la prevención de los daños que se le infligirían a nuestra Representada, puede advertirse la serie verosimilitud del derecho postulado aunado a la existencia de un temor razonable q que, el tiempo y la tardanza que el proceso contencioso tributario comporta, opere en desmedro de sus derechos, quedando más que justificada la solicitud de suspensión, que de no producirse originaría consecuencias dañosas para la contribuyente perfectamente prevenibles. Es por ello que solicitamos a este Honorable Tribunal la suspensión de los efectos del Acto impugnado, hasta se decida el fondo de la controversia. (…) -II- Por lo que siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la cautelar, este tribunal lo hace en los términos siguientes: Habiendo sido admitida la presente causa en fecha once(11) de noviembre de 2009, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 124; este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por la recurrente “DOMINGO ALBERTO SANTANDER LUCIANI”, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que con la interposición del Recurso Contencioso Tributario a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso de que su ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho. En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido, el juez contencioso tributario, en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos. Ahora bien, el recurrente invoca el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual es del tenor siguiente: Artículo 263: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo. “...Omissis...” Si bien de la interpretación literal del mencionado artículo, se desprende en principio que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se establecen dos supuestos, no concurrentes en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal, y este decretar de ser procedente, la suspensión de los efectos del acto; es obligatorio destacar las decisiones emanadas en fechas 03-06-2004, 11-08-2004 y 10-12-2008 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Casos: Deportes El Marquéz, C.A., Agencias Generales Conaven, S.A. y Del Sur Banco Universal, C.A., reiteradas en numerosos casos, según las cuales, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario; decisiones que hallamos aplicables al caso de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, de acoger la doctrina jurisprudencial establecida en casos análogos, y comparte plenamente este operador de justicia. Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente. En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente. Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria. Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad. Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal. Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos de la resolución impugnada, a cuyo fin se observa lo siguiente: En virtud de la decisión arriba transcrita, se observa que las exigencias del artículo 263 del Código Orgánico Tributario no se deben examinar de manera separada, sino conjunta, ya que la existencia de solo una de ellas no logra la consecuencia del texto legal, es por ello que solo procede la suspensión cuando se verifiquen ambos supuestos que la justifiquen, siempre y cuando como ya se ha venido reiterando dicha medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables. Así las cosas, se observa que el argumento esgrimido por la contribuyente recurrente para sostener su petición de suspensión de efectos, mientras se decide el presente recurso, consiste en declarar la existencia del derecho en función de la providencia principal, por lo que, en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, que para la contribuyente es suficiente las probabilidades emanadas de la providencia principal de declarar el derecho en sentido favorable a aquél que solicita la medida cautelar, suponiendo una actividad cognoscitiva por parte del juez contencioso, la valoración, la certidumbre y razonabilidad de los argumentos, pruebas e indicios, para la toma de su decisión. En cuanto al Periculum un damni, continúa la representación de la contribuyente argumentando que se configura tal requisito, por cuanto la ejecución del acto impugnado comportaría un pago de lo indebido, por tratarse de una cantidad de impuesto que no es adeudada al Fisco Nacional. En tal sentido, revisadas exhaustivamente como fueron las actas procesales se observa que en el presente caso no existe indicio alguno que permita deducir peligro de daño inminente e inmediato para la contribuyente a través de la ejecución del acto impugnado, dado que ésta no aportó en el juicio elementos tendientes a comprobarlo; tales como balances de comprobación donde se refleje el estado o situación financiera, libros legales, constancias bancarias, de ahí que no esté probado en autos un perjuicio o gravamen económico real de difícil o imposible reparación, que condicione o ponga en riesgo la estabilidad patrimonial o financiera de la referida contribuyente. Por el contrario, se observa que la recurrente se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con un posible daño irreparable que la ejecución del acto administrativo impugnado pudiera ocasionarle, sin aportar elementos que demostraran el potencial grave perjuicio o gravamen patrimonial real, y efectivo en las finanzas de dicha empresa. En este sentido, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto de los otros supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara. -III- DECISIÓN En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, requerida conforme al artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, con la interposición del recurso contencioso tributario ejercido contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/DSA//2009-000071 emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por la omisión de ingresos de las declaraciones definitivas de Impuesto Sobre la Renta, correspondientes a los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005, por la cantidad y conceptos siguientes: Ejercicio Fiscal 01/01/2003 al 31/12/2003 Impuesto Bs.F Multa Bs.F Intereses Moratorios Bs.F 62.134,00 155.650,00 73.919,00 Ejercicio Fiscal 01/01/2004 al 31/12/2004 Impuesto Bs.F Multa Bs.F Intereses Moratorios Bs.F 34.786,00 73.210,00 33.989,00 Ejercicio Fiscal 01/01/2005 al 31/12/2005 Impuesto Bs.F Multa Bs.F Intereses Moratorios Bs.F 114.860,00 211.517,00 90.067,00 Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en horas de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, el primer (1er) día del mes de diciembre del año dos mil nueve (2.009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.- El Juez Provisorio, Abg. Javier Sánchez Aullón. La Secretaria Suplente, Abg. Judith Hidalgo Jiménez La anterior Sentencia se publicó en su fecha, siendo la una y treinta de la tarde (1:30 p.m.).----------------------------------------------------------La Secretaria Suplente, Abg. Judith Hidalgo Jiménez ASUNTO: AP41-U-2009-000412 JSA/msf.