TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 7 de Diciembre de 2009
199º y 150º

ASUNTO: AP41-U-2009-000162 Interlocutoria N° 140
Vista, la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados contenidos en el Recurso Contencioso Tributario; interpuesto en fecha cinco (05) de marzo de 2009, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), por los ciudadanos Alfredo Travieso Passios, Moises Vallenilla Tolosa, Xabier Escalante Elguezabal, Álvaro García Casafranca, Leslie Miranda Rodríguez, Ricardo Cattabriga León y María Corina Valery, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-1.733.805, 6487.825, 10.534.928, 13.339.877, 16.524.720, 14.143.825 y 16.929.249 e inscrito en el INPREABOGADO bajo los Nos. 4.987, 35.060, 48.460, 88.788, 112.887, 133.177 y 133.176, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “MERCANTIL C.A, BANCO UNIVERSAL”, en contra de la Resolución N° SERMAT-ADMC-CAFRA-RJ-RES-2008-224 de fecha veintitrés (23) de enero de 2009, emanada de la Superintendencia del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas (SERMAT-ADMC), mediante la cual declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico ejercido por la recurrente anteriormente identificada en fecha veinticuatro (24) noviembre del 2008, y en consecuencia, ratifica en toda y cada una de sus partes la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SERMAT-ADMC-DJT-CS-RC-2008-002 que confirmó procedió que confirma el contenido total del acta de Reparo Fiscal N° SERMAT-ADMC-DIF-2006-000182, levantado con ocasión de los periodos fiscalizados desde el primero (01) de enero del 2003 hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2003, desde el primero (01) de enero del 2004 hasta el doce (12) de enero de 2004, ambas fechas inclusive; por un monto total de BOLIVARES FUERTES UN MILLON TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SESENTA Y DOS CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.F. 1.336.062,63), más los intereses moratorios derivados de éste por un monto de BOLIVARES FUERTES DOSCIENTOS SETENTA MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs.F.260.972,22), y su correlativa Planilla de Liquidación N° SERMAT-ADMC-GR-2008-062267 de fecha quince (15)de octubre de 2008; todo ello en virtud de la diferencia en la determinación de la base imponible del impuesto establecido en el artículo 19 de la Ordenanza de Timbres Fiscales del Distrito Metropolitano de Caracas, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Extraordinario N° 5493, de fecha diecinueve (19) de octubre de 2000, vigente para el periodo fiscalizado, sobre la emisión de Instrumentos Crediticios previstos en el Decreto con fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, solicitud esta, en base del artículo 263 del Código Orgánico Tributario la Suspensión de los Efectos de la dicha Resolución.
En fecha veinticuatro (24) de septiembre de 2009, el Dr. Javier Sánchez Aullon, Juez Superior Provisorio de este Tribunal, debidamente designado mediante Oficio Nº CJ-09-0100 de fecha seis (06) de febrero de 2009, emanado de la Presidencia de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y Juramentado el día cuatro (04) de Marzo de 2009, por la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, se abocó al conocimiento de la presente causa a los fines de dictar sentencia.

-I-
ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE

En la petición formulada por el Representante Judicial de la Recurrente, en el escrito recursivo que para los efectos lleva este Tribunal, en cuanto al Fumus Bonis Iuris el recurrente explanó los siguientes argumentos:

“(…) En cuanto al fumus boni iuris, apariencia o presunción de buen derecho, en el presente caso, ésta se desprende con claridad del falso supuesto de derecho en que incurrió la Administración Tributaria al incluir en la base de cálculo del Impuesto consagrado el artículo 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal, operaciones mercantiles distintas a la suscripción de pagarés y letras de cambio, las cuales al no corresponder con el hecho imponible escogido por el legislador no pueden, bajo una interpretación jurídica racional ser incluidas en la base de cálculo del tributo.(..).

(…).es de destacar que la suspensión de efectos del acto administrativo no configura per se una pronunciación sobre el fondo de la causa, tal y como lo ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con sede en Luxemburgo, en sentencia del 19 de junio de 1990, caso FACTORTAME, en la cual se expresó: “Como ya se ha sostenido, la apariencia de buen derecho no supone prejuzgar sobre el fondo, porque puede suceder que al final del proceso se determine que aquello que se estimó como grave presunción del derecho reclamado, no era tal. Se trata por el contrario, de un examen superficial, (summaria cognitio), de una valoración prima facie de los alegatos de las partes, de la certidumbre y razonabilidad de los argumentos de cada una de ellas y, si existieren, de las pruebas e indicios que estén incorporados al expediente o que sean acompañados a la solicitud, si ésta no fue adminiculado al escrito recursorio. (…).

Continúa argumentando la Representación de la Contribuyente la petición formulada, lo siguiente con referencia al peligro de daño o periculum in damni:

(…) en éste caso en particular no podría estar más justificado, puesto que la Resolución impugnada evidencia la necesidad imperiosa de obtener un pronunciamiento que proteja los derechos de Mercantil contra los graves perjuicios del actuar inminente de parte del SERMAT.(…)

Así mismo, analizan la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Peña Torrelles, del 29 de noviembre de 2000, caso Cantv Vs Municipio San Cristóbal transcribiendo lo siguiente:

“Así mismo esta Sala considera que la dificultad de obtener el reintegro de las cantidades pagadas posiblemente de manera indebida, representa un perjuicio que difícilmente podrá ser reparado por la sentencia que decida la acción principal. Además, el pago de un tributo que pudiera resultar exagerado y desproporcionado, supone el hecho de efectuar un pago que representa un sacrificio o un esfuerzo económico, que puede significar un desequilibrio patrimonial que justifica en este estado de la causa la suspensión de la normativa impugnada.

Después de analizar extractos de estas decisiones la contribuyente solicitó lo siguiente:

(…) Visto lo anterior, resulta evidente que de no suspenderse los efectos de la Resolución, mientras se decide el presente recurso, se materializarían toda una serie de violaciones de derechos a nuestra representada, los cuales se traducirían en daños de difícil reparación al giro económico de la compañía. Solicitamos a este tribunal de lo contencioso tributario suspenda totalmente los efectos del acto recurrido, no solamente por el juicio de verosimilitud de que la pretensión de nuestro mandante está ajustada a derecho, sino también porque de cobrarse el tributo inconstitucionalmente determinado, se le estaría causando un perjuicio al giro comercial de la compañía de difícil reparación. (…)

(…) En este sentido, el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva demanda que la protección judicial que se otorgue en sede cautelar opere precisamente sobre los derechos e intereses que son objetos del litigio, posibilitando, al final de éste, el disfrute de esos mismos derechos e intereses y no una indemnización equivalente en sustitución de ellos impuesta por su desaparición o menoscabo dentro del proceso.(…).

-II-

Por lo que siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la medida cautelar nominada, este tribunal lo hace en los términos siguientes:

Habiendo sido admitida la presente causa en fecha treinta (30) de septiembre de 2009, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 102; este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por la recurrente “MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL”, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que con la interposición del Recurso Contencioso Tributario a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso de que su ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.

En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido, el juez contencioso tributario, en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.
Ahora bien, el recurrente invoca el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 263: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo.
“...Omissis...”

Si bien de la interpretación literal del mencionado artículo, se desprende en principio que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se establecen dos supuestos, no concurrentes en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal, y este decretar de ser procedente, la suspensión de los efectos del acto; es obligatorio destacar las decisiones emanadas en fechas 03-06-2004, 11-08-2004 y 10-12-2008 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Casos: Deportes El Marquéz, C.A., Agencias Generales Conaven, S.A. y Del Sur Banco Universal, C.A., reiteradas en numerosos casos, según las cuales, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario; decisiones que hallamos aplicables al caso de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, de acoger la doctrina jurisprudencial establecida en casos análogos, y comparte plenamente este operador de justicia.

Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos de la resolución impugnada, a cuyo fin se observa lo siguiente:

En virtud de la decisión arriba transcrita, se observa que las exigencias del artículo 263 del Código Orgánico Tributario no se deben examinar de manera separada, sino conjunta, ya que la existencia de solo una de ellas no logra la consecuencia del texto legal, es por ello que solo procede la suspensión cuando se verifiquen ambos supuestos que la justifiquen, siempre y cuando como ya se ha venido reiterando dicha medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables.
Así las cosas, se observa que el argumento esgrimido por la contribuyente recurrente para sostener su petición de suspensión de efectos, mientras se decide el presente recurso, consiste en declarar la existencia del derecho en función de la providencia principal, por lo que, en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, que para la contribuyente es suficiente las probabilidades emanadas de la providencia principal de declarar el derecho en sentido favorable a aquél que solicita la medida cautelar, suponiendo una actividad cognoscitiva por parte del juez contencioso, la valoración, la certidumbre y razonabilidad de los argumentos, pruebas e indicios, para la toma de su decisión. En cuanto al Periculum un damni, continúa la representación de la contribuyente argumentando que se configura tal requisito, por cuanto la ejecución del acto impugnado comportaría un pago de lo indebido, por tratarse de una cantidad de impuesto que no es adeudada al Fisco Nacional.

En tal sentido, revisadas exhaustivamente como fueron las actas procesales se observa que en el presente caso no existe indicio alguno que permita deducir peligro de daño inminente e inmediato para la contribuyente a través de la ejecución del acto impugnado, dado que ésta no aportó en el juicio elementos tendientes a comprobarlo; tales como balances de comprobación donde se refleje el estado o situación financiera, libros legales, constancias bancarias, de ahí que no esté probado en autos un perjuicio o gravamen económico real de difícil o imposible reparación, que condicione o ponga en riesgo la estabilidad patrimonial o financiera de la referida contribuyente. Por el contrario, se observa que la recurrente se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con un posible daño irreparable que la ejecución del acto administrativo impugnado pudiera ocasionarle, sin aportar elementos que demostraran el potencial grave perjuicio o gravamen patrimonial real, y efectivo en las finanzas de dicha empresa.

En este sentido, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto de los otros supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.

Declarada la Improcedencia de la solicitud de Suspensión de efectos del acto administrativo tributario solicitada por la contribuyente “MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL”, anteriormente identificada, este Tribunal pasa a pronunciarse en cuanto a la posibilidad de suspensión de los efectos del acto, previa constitución de una garantía suficiente a través de la fianza.

En materia tributaria es viable la constitución de garantías a favor del sujeto activo, siempre que previamente se de cumplimiento a los requisitos previstos en el artículo 72 ejusdem.

El artículo 72 del Código Orgánico Tributario, dispone lo siguiente:

Artículo 72. Cuando de conformidad con los artículos 70 y 71 de este Código se constituyan fianzas para garantizar el cumplimiento de la obligación tributaria, de sus accesorios y multas, éstas deberán otorgarse en documento autenticado, por empresas de seguros o instituciones bancarias establecidas en el país, o por persona de comprobada solvencia económica, y estarán vigentes hasta la extinción total de la deuda u obligación afianzada.
Las fianzas deberán ser otorgadas a satisfacción de la Administración Tributaria y deberán cumplir con los siguientes requisitos mínimos:
1. Ser solidarias; y
2. Hacer renuncia expresa de los beneficios que acuerde la ley a favor del fiador.
A los fines de lo previsto en este artículo, se establecerá como domicilio especial la jurisdicción de la dependencia de la Administración Tributaria donde se consigne la garantía”.

Finalmente este Tribunal en atención a la norma antes transcrita y previa verificación de la Fianza que deberá consignar la Recurrente, emitirá el pronunciamiento que corresponda.

-III-
DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, requerida conforme al artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, en contra de la Resolución N° SERMAT-ADMC-CAFRA-RJ-RES-2008-224 de fecha veintitrés (23) de enero de 2009, emanada de la Superintendencia del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas (SERMAT-ADMC), mediante la cual declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico ejercido por la recurrente anteriormente identificada en fecha veinticuatro (24) noviembre del 2008, y en consecuencia, ratifica en toda y cada una de sus partes la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SERMAT-ADMC-DJT-CS-RC-2008-002 que confirmó procedió que confirma el contenido total del acta de Reparo Fiscal N° SERMAT-ADMC-DIF-2006-000182, levantado con ocasión de los periodos fiscalizados desde el primero (01) de enero del 2003 hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2003, desde el primero (01) de enero del 2004 hasta el doce (12) de enero de 2004, ambas fechas inclusive; por un monto total de BOLIVARES FUERTES UN MILLOM TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SESENTA Y DOS CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.F. 1.336.062,63), más los intereses moratorios derivados de éste por un monto de BOLIVARES FUERTES DOSCIENTOS SETENTA MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs.F.260.972,22), y su correlativa Planilla de Liquidación N° SERMAT-ADMC-GR-2008-062267 de fecha quince (15)de octubre de 2008; todo ello en virtud de la diferencia en la determinación de la base imponible del impuesto establecido en el artículo 19 de la Ordenanza de Timbres Fiscales del Distrito Metropolitano de Caracas, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Extraordinario N° 5493, de fecha diecinueve (19) de octubre de 2000, vigente para el periodo fiscalizado, sobre la emisión de Instrumentos Crediticios previstos en el Decreto con fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en horas de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los siete (07) días de diciembre del año dos mil nueve (2.009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-
El Juez Provisorio,

Abg. Javier Sánchez Aullón.
El Secretario,

Abg. Gabriel Fernández Rodríguez

La anterior Sentencia se publicó en su fecha, siendo la doce y cuarenta y dos (12:42 p.m.).de la tarde------------------------------------------------------------ El Secretario,

Abg. Gabriel Fernández Rodríguez

ASUNTO: AP41-U-2009-000162
JSA/msf.