TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Cuarto
de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana
de Caracas
Caracas, 07 de diciembre de 2009.
199º y 150º

ASUNTO: AF44-U-2000-000079 SENTENCIA N° 100/2009
Expediente No. 1556.-
“Vistos”: Con Informes de las partes.-

En fecha 27 de julio de 2000, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor), remitió a este Órgano Jurisdiccional el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 26 de julio de 2000 por los ciudadanos Abdías Arévalo D´acosta e Inés Arévalo Rondón, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números 821.862 y 11.409.607, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 305 y 59.016, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la compañía BODEGAS LUEDÍAZ, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 01 de marzo 1973, bajo el N° 37, R.I.F. J-07504569-6, contra la Resolución (Imposición de Multa) GRTI-RCE-DFD-OI-M-ICSVM-058-00492, por monto total de Bs. 8.643.228,41 (Bs.F 8.643,22) de fecha 04 de mayo de 1998, notificada en fecha 21 de junio de 2000, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 02 de agosto de 2000, dio entrada al precitado recurso, formando expediente bajo el N° 1556 y ordenó practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión del mismo.
Al estar las partes a derecho, y cumplirse las exigencias establecidas en el Código Orgánico Tributario vigente para el momento, el Tribunal mediante auto de fecha 14 de mayo de 2001, admitió el recurso interpuesto.
Estando en la oportunidad para presentar pruebas, únicamente, asistió la contribuyente, quien promovió el mérito favorable de los autos y documentales, y el día 08 de agosto de 2001, el Tribunal las admitió.
En fecha 17 de octubre de 2001, el abogado Pedro Ramírez, abogado fiscal, en representación del Fisco Nacional, consignó el expediente administrativo de la referida empresa.
La ciudadana Dinorah Mendez Carvallo, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 36.618, actuando en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de informes, al igual que los apoderados de la recurrente; según consta de auto emanado por este Órgano Jurisdiccional el día 30 de enero de 2002; y de la misma manera se dijo “VISTOS”.
Como consecuencia de la implementación del Sistema JURIS 2000, en los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, se le asignó a la causa el N° AF44-U-2000-000079.
La ciudadana María Ynés Cañizalez, posesionada del cargo de Juez Provisoria de este Tribunal, se abocó al conocimiento de la presente controversia, mediante auto de fecha 03 de octubre de 2007.
En virtud que el presente asunto se encuentra en etapa de decisión desde el día 30 de enero de 2002; este Órgano Jurisdiccional para decidir observa:

I
ANTECEDENTES

Como consecuencia de la verificación practicada por las autoridades tributarias, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) emitió la Resolución de Imposición de Sanción No. GRTI-RCE-DFD-OI-M-ICSVM-058-00492, la cual impone sanciones por un total de Bs. 8.643.228,41, para los periodos de imposición desde agosto 1994 hasta julio de 1997, contentiva de los siguientes reparos, en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor:
- Omitir llevar el Libro de Ventas para los periodos que a continuación se señalan (Art. 106 Código Orgánico Tributario):
Periodo de Imposición Monto Bs.
Agosto 1994 175.000,00
Septiembre 1994 131.250,00
Octubre 1994 137.500,00
Noviembre 1994 143.750,00
Diciembre 1994 150.000,00
Agosto 1996 421.875,00
Septiembre 1996 438.750,00
Octubre 1996 455.625,00

- No existir secuencia numérica en las facturas (Art. 108 Código Orgánico Tributario:
Periodo Fiscal Monto Bs.
Mayo 1995 15.000,00

- No llevar los Libros y Registros Especiales conforme a las formalidades establecidas en las Leyes o en los Reglamentos (Art. 106 Código Orgánico Tributario)
Periodo Fiscal Monto Bs.
Enero 1995 62.500,00
Febrero 1995 65.620,00
Marzo 1995 68.750,00
Abril 1995 71.870,00
Mayo 1995 75.000,00
Junio 1995 78.120,00
Julio 1995 81.250,00
Agosto 1995 143.429,00
Septiembre 1995 148.750,00
Octubre 1995 154.054,00
Noviembre 1995 159.375,00
Diciembre 1995 164.679,00
Enero 1996 170.000,00
Febrero 1996 175.304,00
Marzo 1996 180.625,00
Abril 1996 185.929,00
Mayo 1996 191.250,00
Junio 1996 196.554,00
Julio 1996 201.875,00
Noviembre 1996 329.049,00
Diciembre 1996 337.500,00
Enero 1997 345.924,00
Febrero 1997 354.375,00
Marzo 1997 362.799,00
Abril 1997 371.250,00
Mayo 1997 379.674,00
Junio 1997 388.125,00
Julio 1997 793.098,00

- Presentar Fuera del Plazo las Declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor (Artículo 106 del Código Orgánico Tributario)
Periodo Fiscal Monto Bs.
Agosto 1994 15.000,00
Enero 1995 16.500,00
Febrero 1995 18.000,00
Marzo 1995 19.500,00
Abril 1995 21.000,00
Julio 1995 22.500,00
Septiembre 1995 40.800,00
Octubre 1995 43.350,00
Noviembre 1995 45.900,00

- Omitir presentar las Declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor (Artículo 106 Código Orgánico Tributario).
Periodo Fiscal Monto Bs.
Diciembre 1995 48.450,00
Enero 1996 51.000,00

- Intereses Moratorios
Periodo Fiscal Monto Bs.
Septiembre 1995 14.422,57
Octubre 1995 20.214,40
Noviembre 1995 26.113,44

y contra sus respectivas planillas de liquidación que se detallan a continuación, todas de fecha 21 de marzo de 2000:
Planilla N° de Liquidación Periodo Fiscal Monto Bs.
H97-0470040 10-10-01-2-28-00492 Agosto a Diciembre 1994 687.500,00
H97-0491509 10-10-01-2-28-00498 Enero a Julio 1997 2.995.245,00
H97-0470036 10-10-01-2-28-00497 Enero 1996 51.000,00
H97-0470038 10-10-01-2-28-00493 Agosto 1994 15.000,00
H97-040039 10-10-01-2-28-00494 Enero a Diciembre 1995 1.273.397,00
H97-0491699 10-10-01-2-28-00494 Septiembre a Noviembre 1995 60.750,41
H97-0470037 10-10-01-2-28-00495 Enero febrero marzo abril julio septiembre octubre noviembre y diciembre 1995 276.000,00
H97-0470041 10-10-01-2-28-00496 Enero a Diciembre 1996 3.284.336,00

Inconforme con los actos administrativos arriba mencionados, la representación de BODEGAS LUEDIAZ, C.A., ejerció Recurso Contencioso Tributario contra la referida Resolución de Imposición de Sanción No. GRTI-RCE-DFD-OI-M-ICSVM-058-00492.

II
ALEGATOS DE LAS PARTES

1.-De la recurrente:
Incompetencia de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central
Señala la recurrente que la Resolución N° 32 fue dictada por un funcionario sin competencia plena para ello, pues la normativa idónea para la organización, técnica funcional, administrativa y financiera del Servicio, requiere, de acuerdo a los artículos 10 del Decreto 363 y 6 del Decreto 310, debía emanar conjuntamente con el Ministro de Hacienda, por ser el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) un servicio autónomo sin personalidad jurídica, adscrito a ese despacho ministerial.
En este orden de ideas, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central, fue creada por resolución de un órgano que no tenía competencia para ello, esto significa que la mencionada Resolución No. GRTI-RCE-DFD-OI-M-ICSVM-058-00492 está viciada de nulidad absoluta, por ilegalidad del órgano del cual emana, lo que conlleva a la incompetencia del mismo, por lo tanto no puede surtir efecto legal alguno, esto en conformidad con el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En cuanto a la imposición de multas por incumplimiento de deberes formales
Al respecto, manifiesta el total desacuerdo con la forma como la Administración procedió a liquidar las sanciones, calificando de injusto y excesivo que se hayan determinado multas por cada uno de los periodos fiscales revisados.
Agrega que, la administración tributaria al momento de imponer multas, debe acogerse necesariamente a los principios fundamentales del Derecho Penal, tal como lo dispone el Segundo Párrafo del Artículo 71 del Código Orgánico Tributario. Uno de éstos es el de la naturaleza retributiva de la pena, principio que ordena la proporcionalidad de la sanción impuesta en atención a la gravedad y al daño del hecho cometido; precepto, a su juicio, no considerado en el subiúdice.
Remitiéndose a las normas penales conforme lo previsto en el Artículo 71 del Código Orgánico Tributario y según lo que señala el Artículo 99 del Código Penal, realizada la revisión fiscal y detectado el incumplimiento en el lapso de tiempo comprendido por la misma, se debe proceder a imponer la sanción pero una sola vez.
Infiere que lo determinante para liquidar sanciones conforme al Artículo 106 del Código Penal es la flagrancia de la infracción al momento de la fiscalización o revisión, pues pareciera que la Ley alude al presente, como si no importara el pasado, haciendo énfasis en la función preventiva de la sanción y no a la función de castigo, al legislador le interesa que las formalidades se cumplan en el presente, a él no le importa que no se hayan cumplido en el pasado. Por lo que concluye que la Resolución impugnada no se ajusta a derecho, ya que impone infracciones por omisión de libros e incumplimientos de formalidades en los mismos, cuando no consta que se haya consumado la infracción en el presente, es decir, a la fecha de la revisión fiscal.

Transgresión al Artículo 74 del Código Orgánico Tributario; multas impuestas en la Resolución Culminatoria GRTI-RCE-SM-ASA-99-00017 del 02 de julio de 1999
Al respecto señala que para todos y cada uno de los periodos fiscales investigados, la Administración igualmente determinó multas por contravención, contenidas en la Resolución GRTI-RCE-SM-ASA-99-00017 del 02/07/1999 y, en la Resolución de sanciones impugnada, aplicó la disposición relativa a la concurrencia de infracciones (Artículo 74 del Código Orgánico Tributario), obviando las levantadas en la Resolución Culminatoria aludida, debiendo aplicarse éstas en la mitad. Esto significa que aquellas aplicadas íntegramente son improcedentes, pues existe concurrencia de infracciones, debido a que para los períodos revisados ya se habían levantado multas por contravención.

De las circunstancias atenuantes
En el presente caso señala la recurrente, que en los ejercicios reparados, no hubo omisión del pago de impuesto alguno, por lo que puede afirmarse que el Fisco Nacional no se vio desmejorado o perjudicado patrimonialmente, siendo las multas excesivas, en comparación con la gravedad de las infracciones y del perjuicio fiscal.
Alega encontrarse incursa en el supuesto del Numeral 3 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario, con la presentación de las declaraciones para los períodos referidos, sin mediar ningún tipo de coacción o presión de los órganos fiscalizadores, es decir, la realización de los pagos y de las declaraciones fue espontánea y agrega, debe considerarse, la colaboración prestada por la recurrente durante el proceso de investigación y que no ha cometido ninguna violación de normas tributarias en periodos anteriores.

2.- De la representación de la República Bolivariana de Venezuela:
Incompetencia de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central
Respecto a la competencia del Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Central para emitir Resoluciones Culminatorias de Sumario, la misma se sustenta en el Artículo 94 de la Resolución N° 32, de allí se demuestra que existe una normativa por cuya virtud la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central se encuentra enmarcada dentro de la estructura del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual le atribuye la competencia necesaria para actuar y emitir actos administrativos en los cuales se determinen los tributos internos y sus accesorios, por lo tanto considera improcedente el alegato sostenido por la contribuyente referente a la supuesta incompetencia de la Gerencia en comento.
Asimismo, considera pertinente señalar que el Presidente de la República otorgó en forma directa al Ministro de hacienda, hoy Ministro de Finanzas, la facultad para dictar las norma necesarias para la organización técnica, funcional, administrativa y financiera del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), encontrándose éste último habilitado para delegar tal competencia, quien mediante Resolución N° 2802 de fecha 20 de marzo de 1995, en la cual se encuentra el Reglamento Interno del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), delegó en el Superintendente Nacional Tributario la competencia para crear, unificar o eliminar las áreas funcionales que requiriese el Servicio, para lo cual debía establecer su organización y asignar las respectivas funciones y competencias según el caso.
Al respecto, calificada como errónea la afirmación de los apoderados de la recurrente, debido a que el Ministro si se encontraba habilitado legalmente para delegar sus atribuciones, de conformidad con lo previsto en el Artículo 20 Numeral 25 de la Ley Orgánica de la Administración Central.
Por todo lo expuesto y demostrada como ha sido la competencia del Superintendente Nacional Tributario para emitir la Resolución N° 32, se desestime el argumento sobre su desaplicación al caso en cuestión. Aunado a ello, no es ésta la instancia por la cual la contribuyente debió plantear su pretensión de nulidad de la Resolución N° 32, ya que es al Tribunal Supremo de Justicia a quien le corresponde por mandato del Artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, conocer los recursos contencioso administrativo ejercidos contra las actuaciones u omisiones emanadas de las máximas autoridades de la administración pública nacional.

En cuanto a la imposición de sanciones
Al respecto señala que el período de imposición en el Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor es de un mes, así como en el Impuesto Sobre la Renta el período de imposición es de un año, así pues, las empresas deberán hacer sus cuentas de débitos y créditos fiscales todos los meses y depositar la diferencia en un banco a la orden del Fisco usando los impresos correspondientes a comienzos del mes siguiente.
En este orden de ideas indica que, así como las obligaciones de declarar y efectuar el pago en el caso del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor es mensual, de igual manera el establecimiento de las sanciones será determinado por periodos mensuales, es decir, si el contribuyente cometió infracciones para 35 periodos, la administración tributaria tenía de manera indubitable que determinar una sanción para cada periodo. Por lo tanto, de ninguna manera se puede establecer que las infracciones se determinaran por el periodo anual adoptado para el cumplimiento de las obligaciones surgidas con ocasión del Impuesto Sobre la Renta, ya que ambos impuestos tienen un período de imposición totalmente distinto y definido por las leyes que lo consagran.
Señala como un alegato carente de toda lógica es el esgrimido por la contribuyente en su escrito recursorio basado en que lo determinante para liquidar sanciones conforme al Artículo 106 del Código Penal, el cual, a su parecer, aceptar esto es afirmar que la administración tributaria tiene un tiempo límite para ejercer las facultades conferidas por el Código Orgánico Tributario de fiscalización, de aceptar este argumento ausente de base legal se estaría obligando a la administración tributaria para el caso del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, para que fiscalizara mes por mes ya que si no perdería sus facultades, mas aún de ser cierto este argumento no haría falta la consagración de la prescripción como medio de extinción de las obligaciones tributarias, ya que simplemente la administración estaría inhabilitado para ejercer tales facultades.
Finalmente señala que el ente tributario sólo pierde sus facultades de fiscalización y de imposición de sanciones en la medida en que las obligaciones tributarias no sean exigibles por haber operado algún medio de extinción de aquellas, caso contrario las facultades a él otorgadas no están limitadas en el tiempo, pues no contiene el Código Orgánico Tributario una norma expresa que así lo determine.
En cuanto a los argumentos expuestos por los apoderados judiciales de la empresa relativos a la reiteración, observa que, no es requisito de la reiteración que las infracciones tributarias de que se traten tengan que ser imputadas mediante actos sancionatorios separados. La que tiene que ser nueva frente a la anterior es la sucesiva o siguiente infracción tributaria en que incurra un contribuyente y no el acto que la determina, de allí que sean perfectamente imputables, en un solo acto las infracciones tributarias que configuren, en cada caso, de cumplirse sus demás extremos, la reiteración que opera como agravante a los fines de la aplicación de sanciones tributarias. Por lo tanto no se encuentra configurada la circunstancia agravante de la reiteración.

Supuesta transgresión al Artículo 74 del Código Orgánico Tributario (Multas impuestas en la Resolución Culminatoria GRTI-RCE-SM-ASA-99-00017 del 02/07/1999
Ahora bien en cuanto al alegato del recurrente, basado en que en la Resolución impugnada, la administración aplicó la disposición relativa a la concurrencia de infracciones, pero únicamente en relación a las sanciones allí determinadas, obviando las multas levantadas en la Resolución Culminatoria GRTI-RCE-SM-ASA-99-00017 del 02/07/1999, la representación de la República señala que resulta ilógico que si la Resolución impugnada a través de el escrito de fecha 04/05/1998, es decir de fecha anterior a la Resolución emitida en el año 1999, el Fisco Nacional aplicará concurrencia de infracciones, con respecto a unas sanciones que para la fecha de la emisión de la Resolución impugnada no se habían detectado y en consecuencia no se habían determinado las multas que dichas infracciones acarreaban.

De las circunstancias atenuantes
En cuanto a la improcedencia de la atenuante “No haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad”, aclara que, la circunstancia invocada por la recurrente no constituye una causa eximente o de exculpación de la responsabilidad penal tributaria, sino que la misma constituye, circunstancia atenuante de responsabilidad, por lo tanto la consecuencia jurídica de la determinación de su existencia no es la eliminación de multa impuesta, sino la graduación de la pena partiendo de su término medio a su límite inferior, razón por lo cual concluye que en ningún caso la no valoración de esta atenuante por parte de la administración tributaria en las imposiciones de sanciones podría ocasionar infracción por parte del Fisco Nacional.
En el caso en estudio, la administración no atribuyó un efecto más grave que el que se produce como consecuencia de los incumplimientos de los deberes formales, sancionados en el Código Orgánico Tributario. Así pues, no es posible apreciar la atenuante de responsabilidad contenida en el Ordinal 2 Segundo Aparte del Artículo 85 ejusdem, en virtud de que los hechos observados no derivaron en la aplicación de una pena más grave que la establecida para este tipo de incumplimiento.
En cuanto a la improcedencia de la atenuante “La presentación o declaración espontánea para regularizar el crédito tributario” observa, que en el presente caso la contribuyente, sólo se limitó a dar cumplimiento al deber formal exigido en disposiciones tributarias relativo a presentar las declaraciones de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, pero en modo alguno, tales declaratorias se efectuaron para regularizar un crédito fiscal, es decir, para subsanar la omisión de entregar cantidades de dinero legalmente debidas al Fisco Nacional, con ocasión de la configuración del hecho imponible, por lo que es improcedente la atenuante invocada.
Señala además que la presentación de la declaraciones correspondientes a los periodos de imposición agosto 94, enero 95, febrero 95, marzo 95, abril 95, julio 95, septiembre 95, octubre 95 y noviembre 95, fueron presentadas por la contribuyente fuera del plazo legalmente establecido, lo cual constituye un incumplimiento a los deberes formales previstos en el Artículo 126 del Código Orgánico Tributario por lo que mal podría beneficiarse la empresa recurrente de la atenuante señalada y para el caso de los meses correspondientes a diciembre 95 y enero 96 la empresa recurrente omitió presentar las declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, lo cual infringe igualmente los deberes formales por lo que mal podría beneficiarse de la atenuante de haber presentado las declaraciones para ese periodo, cuando ni siquiera cumplió con la obligación de presentar las correspondientes a esos periodos.
En cuanto a la improcedencia de la atenuante “no haber cometido el indiciado ninguna violación a las normas tributarias durante los 3 años anteriores a aquel en que se cometió la infracción, considera totalmente improcedente la atenuante señalada en virtud de que como ha quedado evidenciado la contribuyente cometió infracción dentro de los 3 años anteriores, ya que omitió llevar el libro de ventas para el período de agosto de 1994.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de analizados los argumentos de las partes, esta Juzgadora considera que la litis de la presente causa se circunscribe a determinar: i) si existe o no incompetencia del funcionario actuante para formular los reparos, ii) si es errada o no la interpretación aplicada por parte de la Administración del Código Orgánico Tributario al señalar la configuración de la agravante de reiteración y por lo tanto, no viable la institución del delito continuado a los ilícitos tributarios tipificados en el Artículo 106, 108 del Código Orgánico Tributario, iii) determinar si hubo, por parte de la Administración Tributaria, una transgresión al Artículo 74 eiusdem, iv) de la procedencia o no de la aplicación de circunstancias atenuantes establecidas en el Artículo 85 numerales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Tributario.
INCOMPETENCIA DE LA GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGION CENTRAL:
Al respecto, los apoderados judiciales de la recurrente denuncian, que la Resolución recurrida dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 04 de mayo de 1998, está viciada de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ser suscrita por una autoridad manifiestamente incompetente.
Asimismo, afirma la recurrente que el Superintendente Nacional Tributario no estaba legalmente facultado para dictar la Resolución N° 32 de fecha 24 de marzo de 1995, Sobre la Organización, Atribuciones y funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), razón por la cual solicita se declare la incompetencia del funcionario suscritor del acto administrativo impugnado.

En este sentido, resulta oportuno traer a colación el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1.088 de fecha 20 de junio de 2007; Caso: ICA Industrial de Venezuela, C.A., según el cual la mencionada Resolución N° 32 no es contraria a las disposiciones contenidas en la Carta Magna, ni es procedente su desaplicación por inconstitucional, por cuanto fue dictada por disposición del Ministro de Hacienda (hoy Ministro del Poder Popular para Economía y Finanzas), en atención al Reglamento Orgánico de ese Ministerio, y en virtud de lo cual el Superintendente Nacional Tributario es competente para emitir tal Resolución.
Así, este Tribunal considera que al ser improcedente la nulidad de la Resolución Nº 32, también resulta improcedente el alegato sobre la incompetencia de los funcionarios que suscribieron el acto impugnado, actuando por delegación del Superintendente Nacional Tributario, por cuanto éste ostenta la competencia organizativa y funcional derivadas de los Decretos dictados por el Presidente de la República ejerciendo el Poder Ejecutivo en materia de organización de la Administración Pública Nacional; tal como lo afirmó el fallo antes mencionado. Razón por la cual, este Tribunal debe desestimar por infundado el alegato de la recurrente en este sentido. Así se declara.

INTERPRETACION DEL ARTÍCULO 106 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO:

Sobre el tema, la Administración señalar que se configura la agravante de la reiteración y, por lo tanto, al omitir aplicar la institución del delito continuado a los ilícitos tributarios tipificados en el Artículo 106, 108 del Código Orgánico Tributario. Por su parte, la recurrente invoca la figura del delito continuado. Al efecto, observa este Tribunal:
En cuanto al planteamiento referido a la errada interpretación por parte de la Administración del Código Orgánico Tributario al emitir varias sanciones en lugar de considerar una infracción continuada que amerita la aplicación de una sola sanción, se evidencia de la Resolución GRTI-RCE-DFD-OI-M-ICSVM-058-00492 de fecha 04/05/1998 que la Administración Tributaria procedió a aplicar la sanción de acuerdo a lo establecido en el Artículo 106 del Código Orgánico Tributario con multa de mil ciento setenta y cinco Unidades Tributarias (1175 U.T.), por no llevar los Libros de Ventas del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor para los períodos de agosto 1994 hasta diciembre 1994 ambos inclusive y de agosto 1996 hasta octubre 1996 ambos inclusive; dos mil novecientos treinta y uno con dieciocho Unidades Tributarias (2.931,18 U.T.) por no llevar los libros y registros especiales conforme a las formalidades establecidas en las leyes o en los reglamentos para los periodos de enero 1995 hasta julio 1996, noviembre y diciembre de 1996 y desde enero 1997 hasta julio 1997; y doscientas cuarenta y siete con cinco Unidades Tributarias (247,5 U.T.) por presentar en forma extemporánea las Declaraciones del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, correspondiente a los periodos de imposición agosto 1994, enero 1995, febrero 1995, marzo 1995, abril 1995, julio 1995, septiembre 1995, octubre 1995 y noviembre 1995 y la omisión de las Declaraciones del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor correspondientes a diciembre 1995 y enero 1996, según se evidencia de los folios números treinta y tres (33) al treinta y seis (36) del expediente judicial que la Administración Tributaria en la Resolución recurrida señaló que “…Estos hechos constituyen un incumplimiento de deber formal conforme a lo establecido en el art. 126 numeral 1 literal a del Código Orgánico Tributario y sancionado según lo previsto en el art. 106 ejusdem. Por encontrársele a la contribuyente concurrencia de infracciones definida en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que cuando concurran dos o mas infracciones tributarias sancionadas con penas pecuniarias, se aplicará la sanción mas grave con la mitad de las otras penas. Sumado a esto, existe reiteración en el cumplimiento del debr formal de presentar las declaraciones dentro del plazo vencido que establezca la ley y enla omisión de llevar el libro de ventas, por tanto se aplicará el aumento de la pena de conformidad con el Art. 75 del Código Orgánico Tributario de 1994. Conforme a lo establecido en los párrafos anteriores se procede a determinar las sanciones correspondientes por cada infracción, asumiendo la concurrencia y la reiteración existente….”, emitiendo Resolución de Imposición de Multa por cada mes fiscalizado.
Visto lo anterior, quien aquí decide observa que aunque la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Decisión N° 948 de fecha 13 de agosto de 2008, señaló: “que la aplicación de las sanciones por incumplimiento de deberes formales durante diversos periodos de imposición mensuales, en ningún caso viola el principio non bis in idem, pues atiende a conductas infractoras que fueron determinadas y acaecidas en diversos períodos de imposición, vale decir, mes a mes…”, en virtud de lo cual la Sala reconsideró, “el criterio que había venido sosteniendo respecto de la aplicación del delito continuado en casos como el de autos, en los que se impone una sanción producto de incumplimiento de deberes formales del impuesto a las ventas (…) estableciendo que el artículo 99 del Código Penal no es aplicable a las infracciones tributarias que se generen en ocasión de los deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado…”.
Sin embargo, en fecha 28 de enero de 2009, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció respecto a la solicitud de aclaratoria de la Sentencia arriba transcrita, señalando la aplicabilidad en el tiempo del nuevo criterio, que los requerimientos de éste “deben ser exigidos para los casos futuros, respetando las circunstancias fácticas e incluso de derecho que existan para el momento en el cual se haya presentado el debate”.
En tal sentido, aprecia este Tribunal, que el criterio que se encontraba vigente para el momento de la interposición del Recurso Contencioso Tributario consistía en la aplicación de la sanción por una sola vez en virtud de lo dispuesto en el Artículo 99 del Código Penal, referido al delito continuado (ver, entre otras, sentencia N° 877 del 17 de junio de 2003 y sentencia N° 00474 del 12 de mayo de 2004), por lo tanto, esta sentenciadora considera que la Administración Tributaria debía aplicar para el presente caso, por ser incoado su Recurso con anterioridad al cambio de criterio señalado, una sola sanción y con el valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que se cometió la misma, en aplicación del Artículo 99 del Código Penal. Así se declara.

ARTÍCULO 74 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO:
Denuncia la recurrente, la transgresión por parte de la Administración Tributaria al Artículo 74 del Código Orgánico Tributario que trata de la concurrencia de infracciones. Ahora bien, declarada como ha sido la aplicación, por parte de la Administración Tributaria, de una sola sanción, en virtud de lo dispuesto en el Artículo 99 del Código Penal; resulta inoficiosos conocer dicho alegato. Así se declara.

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
Invoca, a su favor, la recurrente las circunstancias atenuantes establecidas en el Artículo 85 numerales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Tributario de 1994. Sin embargo, vista la declaratoria de interpretación de la figura del delito continuado para el caso de autos, resulta inoficioso conocer lo referente a la graduación de la sanción, toda vez que ésta será impuesta como una sola. Así se decide.

INTERESES MORATORIOS:
La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del SENIAT liquidó a la empresa BODEGAS LUEDIAZ, C.A. intereses moratorios por el pago extemporáneo de los aportes calculados de conformidad a lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994. En este sentido, si bien la contribuyente no rechaza la pretensión de la Administración Tributaria, esta Juzgadora, teniendo como premisa el artículo 259 del Texto Constitucional, estima pertinente mencionar el criterio de la Sala Constitucional, en su decisión del 26 de julio de 2000 y, confirmada el 13 de julio de 2007, (Caso: Telcel, C.A.), reiterativa del criterio de la “exigibilidad” de la obligación como requisito para la generación de los intereses moratorios, “…los cuales surgen una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos, y no inmediatamente al vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, con independencia de la intervención de la Administración Tributaria.”
En consecuencia, no encontrándose aún firmes los reparos formulados a la recurrente, no contando entonces el elemento de exigibilidad para su liquidación, debe concluirse que el cálculo practicado por este concepto es improcedente. Así se declara.

IV
DECISION

En base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil BODEGAS LUEDÍAZ, C.A., contra la Resolución (Imposición de Multa) GRTI-RCE-DFD-OI-M-ICSVM-058-00492, de fecha 04 de mayo de 1998, por monto total de Bs. 8.643.228,41 (Bs.F 8.643,22) de fecha 04 de mayo de 1998, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); la cual impone multa e intereses moratorios, en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y, en virtud de la presente decisión, se declara:
PRIMERO: Se anula la Resolución (Imposición de Multa) GRTI-RCE-DFD-OI-M-ICSVM-058-00492, de fecha 04 de mayo de 1998, notificada en fecha 21 de junio de 2000, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo referente al cálculo de la sanción impuesta y los intereses moratorios liquidados.
SEGUNDO: Se ordena al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) emitir una nueva Resolución en la que se recalcule la multa impuesta a la contribuyente, en base al criterio del delito continuado expuesto en el presente fallo.
La presente decisión no tiene apelación en relación a la cuantía.
No hay condenatoria en costas procesales a las partes, al no haber sido ninguna de ellas totalmente vencida en la presente causa.
Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República y a la contribuyente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los siete (07) días del mes de noviembre del 2009. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIA,

MARÍA YNÉS CAÑIZALEZ.
LA SECRETARIA,

KATIUSKA URBAEZ.

La anterior sentencia se publicó en su fecha siendo las 12:40 p.m.

LA SECRETARIA,

KATIUSKA URBAEZ.

Asunto No. AF44-U-2000-000079.-
Asunto Antiguo No. 1556.-MYC/ar.-