REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas 02 de Diciembre de 2009 199º y 150º ASUNTO: AF48-X-2009-000038 ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2009-000426. SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082009000216 DECISIÓN INTERLOCUTORIA (Solicitud de Medida Cautelar) Mediante escrito de fecha 28-07-2009, los Abogados Jean Itriago y Alfonso Seva, titulares de las Cedulas de Identidad No 11.225.779 y 14.690.633,respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 58.350 y 121.388 también respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de REPRESENTACIONES VARGAS C.A., solicitaron a este Tribunal de conformidad con lo establecido en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo primero del articulo 588 del mismo Código, y también en concordancia con lo establecido en el articulo 296 del COT, que fuese decretada una medida cautelar innominada, por medio de la cual este Tribunal prohibiera a todas las autoridades aduaneras del país, la reclasificación del producto CALCIVAR 1500 Mg alimenticio a los fines aduaneros. I DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Los Apoderados Judiciales de la Recurrente fundamentaron su solicitud sobre la base de los siguientes alegatos: Que, “de conformidad con lo establecido en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo primero del articulo 588 del mismo Código, y también en concordancia con lo establecido en el articulo 296 del COT, solicitamos ante este Tribunal que sea decretada una medida cautelar innominada, por medio de la cual este Tribunal prohíba a todas las autoridades aduaneras del país, la reclasificación del producto CALCIVAR 1500 Mg alimenticio a los fines aduaneros y que, por el contrario, mientras exista sentencia sobre el presente proceso, mantengan la clasificación arancelaria correspondiente a medicamento, de acuerdo con el código arancelario 30.04.9029, tal y como se deriva de la naturaleza propia del producto demostrada en los distintos permisos y autorizaciones que al efecto ha emitido el Ministerio de Salud y que en la actualidad posee nuestra representada sobre el mencionado producto.” Que, “la presunción de buen derecho que asiste a nuestra representada no puede ser mas obvia: posee todos los permisos caracterizaciones y documentación que demuestran a todas luces que el producto importado CALCIVAR es un medicamento y no un alimento, como se pretende en los Actos Impugnados. Es decir, asumir el criterio de los Actos impugnados es tanto como obviar los derechos adquiridos por el otorgamiento de permisos y licencias que datan de hace mas de dos años.” Que, “en cuanto al peligro de que la medida tomada al final de este proceso resulte irrisoria, debe señalarse que la reclasificación arancelaria como alimento de producto farmacéutico denominado CALCIVAR, trae como consecuencia el peligro inminente de actuaciones administrativas, retenciones del producto en la aduana y la eventual perdida por deterioro de los mismos, con el consecuente perjuicio a la integridad física y condiciones optimas de consumo del medicamento al momento de ser distribuido o incluso, el mayor daño social que implicaría el desabastecimiento. En adición, la reclasificación como alimento del mencionado producto, esta produciendo de manera directa un aumento en el precio del mismo de cara al paciente consumidor final, equivalente al IVA aplicado en la importación. Esto, además, esta violando la finalidad de la ley del IVA y el propio texto de la norma, que exime de la aplicación del impuesto a los medicamentos.” Que, “en efecto, cualquier retraso en la nacionalización de este producto, como el producido por un nuevo reconocimiento y reclasificación del mismo, de ser aplicado a todos los cargamentos del producto, podría traer un desabastecimiento en los establecimientos farmacéuticos a nivel nacional. Por parte de la injusta aplicación del IVA debido al cambio de la codificación arancelaria que lo ubica como un producto gravable con dicho impuesto dentro del renglón de PRPARACIONES ALIMENTICIAS DIVERSAS, bajo los códigos arancelarios No 21.06 y No 2106.90.73.10, va a representar un incremento al menos proporcional del producto de cara al consumidor final, ultimo receptor del impacto de este impuesto indirecto.” Que, “la reversión de estos 2 obstáculos graves en la comercialización de este medicamento, que son inminentes y ocurren como consecuencia de la aplicación del errado criterio de los Actos Impugnados; solo se lograría a través de una medida que implique la no aplicación de esta arbitraria reclasificación del producto, mediante la medida solicitada.” Que, “el otro elemento que hace presumir el grave daño e irreversible que produce la emisión de actos como los impugnados, es la existencia de una autorización otorgado por el Ministerio de Salud que califica al producto como medicamento y lo autoriza para su venta dentro del mercado farmacéutico venezolano. Esta autorización o permiso, que constituye también un acto administrativo que ha causado derecho subjetivos a nuestra representada, no es tomado en cuanta en ningún momento en la fiscalización realizada a nuestra representada. Por lo tanto los elementos que deben ser verificados por dicha administración no son solicitados para su revisión. La postura asumida por la Administración Tributaria se fundamenta en la subjetividad de los funcionarios que llevaron a cabo la fiscalización.” Que, “es necesario destacar, que dicho fármaco cumple con las características esenciales de un producto farmacéutico de primera necesidad. Esto debido, a que gran parte de un sector considerable de la población venezolana, sufre problemas de salud relacionados con la carencia de vitamina D3, osteoponia, osteoporosis, osteoporosis menopausica o problemas relacionados con el aporte insuficiente de calcio y vitamina D3.De esta forma, se debe de garantizar los principios básicos referentes al Derecho de la Salud y al mantenimiento del Sistema Publico Nacional de Salud, que se consagran en el articulo 83 y 84 de la Constitución vigente, y de los cuales se puede desprender la obligación que tiene el Estado de intervenir de forma directa en el mantenimiento de condiciones optimas que permitan a los ciudadanos tener accesos a todos los elementos que implican un sistema de salud integral. Obviamente la adquisición de fármacos dentro del mercado farmacéutico venezolano es uno de los elementos de importancia a ser garantizados por el Estado Venezolano.” II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR En materia contenciosa tributaria, las partes detentan la libertad de solicitar que se suspendan los efectos de un acto administrativo determinado, llevando a la convicción del juzgador la existencia de riesgo. En ese sentido, la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, norma rectora en la materia que nos ocupa dispone: Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribu nal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.” Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente transcrito, la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; para ello nuestro legislador estableció, y así ha sido ratificado reiteradamente por nuestro mas Alto Tribunal, que a instancia de parte, el Juez Contencioso Tributario podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición a saber que la ejecución del acto impugnado pudiera causar graves perjuicios al interesado, o que la impugnación se fundamentase en la apariencia de buen derecho. Señalado lo anterior, se observa que la representación de la recurrente solicitó protección cautelar alegando, “de conformidad con lo establecido en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo primero del articulo 588 del mismo Código, y también en concordancia con lo establecido en el articulo 296 del COT, solicitamos ante este Tribunal que sea decretada una medida cautelar innominada, por medio de la cual este Tribunal prohíba a todas las autoridades aduaneras del país, la reclasificación del producto CALCIVAR 1500 Mg alimenticio a los fines aduaneros y que, por el contrario, mientras exista sentencia sobre el presente proceso, mantengan la clasificación arancelaria correspondiente a medicamento, de acuerdo con el código arancelario 30.04.9029”. En cuanto a la presunción de buen derecho alego que su representada, “posee todos los permisos caracterizaciones y documentación que demuestran a todas luces que el producto importado CALCIVAR es un medicamento y no un alimento, como se pretende en los Actos Impugnados” y que en cuanto al periculum in damni debía “señalarse que la reclasificación arancelaria como alimento de producto farmacéutico denominado CALCIVAR, trae como consecuencia el peligro inminente de actuaciones administrativas, retenciones del producto en la aduana y la eventual perdida por deterioro de los mismos, con el consecuente perjuicio a la integridad física y condiciones optimas de consumo del medicamento al momento de ser distribuido o incluso, el mayor daño social que implicaría el desabastecimiento.” Para decidir este Tribunal observa que la representación judicial de la contribuyente solicita sea decretada una medida cautelar innominada, por medio de la cual este Tribunal prohíba a todas las autoridades aduaneras del país, la reclasificación del producto CALCIVAR 1500 Mg alimenticio a los fines aduaneros y que, por el contrario, mientras exista sentencia sobre el presente proceso, mantengan la clasificación arancelaria correspondiente a medicamento, de acuerdo con el código arancelario 30.04.9029, fundamentando su solicitud en los artículos articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo primero del articulo 588 del mismo Código, y también en concordancia con lo establecido en el articulo 296 del COT. Visto así considera esta sentenciadora que de conformidad con lo establecido en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario el tribunal, a instancia de parte, podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho. Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos: “…( )…para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal) Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, a través de medios probatorios idóneos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, resulta insuficiente la simple afirmación e invocación de la representación de la Contribuyente de “que la reclasificación arancelaria como alimento de producto farmacéutico denominado CALCIVAR, trae como consecuencia el peligro inminente de actuaciones administrativas, retenciones del producto en la aduana y la eventual perdida por deterioro de los mismos, con el consecuente perjuicio a la integridad física y condiciones optimas de consumo del medicamento al momento de ser distribuido o incluso, el mayor daño social que implicaría el desabastecimiento”; ya que corresponden a hechos futuros e inciertos que pudieran eventualmente ocurrir pero que no configuran hechos de certeza que pudieran determinar el daño al patrimonio de la recurrente. Así se Declara En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD realizada por los Abogados Jean Itriago y Alfonso Seva, titulares de las Cedulas de Identidad No 11.225.779 y 14.690.633,respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 58.350 y 121.388 también respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de REPRESENTACIONES VARGAS C.A. La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade El Secretario Titular Abg. Reinaldo J Penso Rodríguez Asunto: AF48-X-2009-0000 Asunto Principal: AP41-U-2009-000426.