TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 9585
Interlocutoria con carácter de Definitiva/Mercantil
Cumplimiento de Contrato (Recurso)
Sin Lugar Recurso/Confirma Sentencia/”F”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

“Vistos”, con sus antecedentes.-
I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.
PARTE ACTORA: MARLENE AMBUILA GIRÓN, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 15.201.004.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: OVIDIO TOCUYO FORD, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 39.239.
PARTE DEMANDADA: ELMER IVAN CASTRO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 2.973.081.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JOSÉ GRATEROL GALINDEZ, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.309.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y DAÑOS (Perención Breve de la Instancia).

II.- ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón del recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de julio de 2008, por el abogado Ovidio Tocuyo Ford, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana Marlene Ambuila Girón contra la decisión dictada en fecha 23 de julio de 2008, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró perimida la instancia; de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.
Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada, que por auto de fecha 19 de noviembre de 2008, le dio entrada y trámite de conformidad con los artículos 517, 519 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 18 de febrero de 2008, el abogado Ovidio Tocuyo Ford, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de informes constante de cuarenta (40) folios útiles.
En fecha 13 de mayo de 2009, se difirió por treinta días (30) consecutivos la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa. Para resolver se observa previamente:

III.- RELACION SUSCINTA DE LOS HECHOS.

Se inició la presente demanda por escrito libelar presentado en fecha 01 de octubre de 2007, por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en funciones de Juzgado Distribuidor de Turno de los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, por el abogado Ovidio Tocuyo Ford, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Marlene Ambuila Girón contra el ciudadano Elmer Iván Castro (todos ampliamente identificados en el cuerpo del presente fallo).
Por diligencia de fecha 10 de octubre de 2007, la parte actora consigno a los autos los instrumentos fundamentales a su pretensión.
Por auto de fecha 23 de octubre de 2007, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que correspondió el conocimiento por distribución, admitió la demanda por los tramites del procedimiento ordinario; en consecuencia, ordenó la citación del ciudadano Elmer Iván Castro, en su carácter de parte demandada, con la finalidad que diera contestación a la misma.
En horas de despacho del día 31 de octubre de 2007, compareció la ciudadana Marlene Ambuila Girón, en su carácter de parte actora y mediante diligencia confirió poder apud- acta, al abogado Ovidio Tocuyo Ford, para que la representara en la presente causa. En esa misma fecha por diligencia separada consignó copia fotostática del libelo de demanda y del auto de admisión, con la finalidad que se practicara la citación del ciudadano Elmer Iván Castro, en tal sentido oporto nueva dirección, solicitando que la indicada en el escrito libelar se dejase sin efecto en el proceso. Peticiono providencia con respecto a la cautelar sobre el bien inmueble objeto de litigio. El 05 de diciembre de 2007, la Secretaria del tribunal dejó constancia de la apertura del cuaderno de medidas y el 23 de abril de 2008, el a quo, decretó la medida cautelar solicitada, participando lo conducente al Registrador Inmobiliario Cuarto del Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital.
En fecha 30 de abril de 2008, compareció el apoderado actor y mediante diligencia consignó copia del libelo de demanda y del auto que la admite, con la finalidad de su certificación por Secretaría, así como dirección complementaria con la finalidad de practicar la citación del demandado. Indicó en ese mismo acto que los emolumentos necesarios para la realización de la citación se le entregarían personalmente al Alguacil del Tribunal, quien dejaría expresa constancia en el expediente de su recepción.
El 30 de mayo de 2008, mediante diligencia compareció el ciudadano Elmer Iván Castro, en su carácter de parte demandada, asistido por el abogado José Graterol Galíndez, quien peticionó al tribunal de instancia declarará la perención breve de la instancia, por cuanto señala que transcurrieron mas de siete (07) meses desde la admisión de la demanda y la parte actora no dio cumplimiento con su obligación fundamental de aportar los emolumentos necesarios al alguacil del tribunal, con la finalidad que este practicara la citación del demandado.
Por decisión de fecha 23 de julio de 2008, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró la perención de la instancia de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto transcurrieron mas de siete (07) meses sin impulso procesal.
Mediante diligencia de fecha 03 de octubre de 2008, el apoderado judicial de la parte actora solicitó se desglosara del cuaderno de medidas y se agregara al cuaderno principal, dos (2) diligencias de fechas 30.07.08 y el auto fechado 30.07.08, por corresponder a dicha pieza contentiva de la pretensión incoada; asimismo peticiono que se emitiera pronunciamiento sobre el recurso de apelación ejercido. Por auto de fecha 03 de noviembre de 2008, se acordó el desglose de las actuaciones indicadas y se oyó en ambos efectos el recurso planteado; en consecuencia, se ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor de Turno en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines del sorteo de Ley y designación del tribunal que conocería de la apelación incoada. Distribuido el expediente por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sorteo de fecha 13 de noviembre de 2008, se asignó el conocimiento del recurso a este tribunal Superior, que una vez recibido, fijó los lapsos procesales correspondientes para su tramite, cumplidos estos y llegada la oportunidad de dictar sentencia, lo hace en los términos que siguen:

IV.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR

I
Por los efectos del recurso de apelación corresponde a esta alzada, determinar si en el presente caso, la decisión mediante la cual se declaró la perención breve de la instancia a tenor de lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de julio de 2008, esta ajustada a derecho. Para ello se traslada parcialmente al presente fallo los motivos de hecho y de derecho en que se sustenta dicha decisión así como lo alegado para desvirtuarla por la parte actora en escrito recursivo presentado ante esta alzada el 18 de febrero de 2009. En tal sentido se aprecia:
DEL FALLO RECURRIDO:

La juez de la recurrida dicto su fallo en los términos que siguen:
“…después de hacer el estudio del expediente, observa esta sentenciadora, transcurrió más de treinta (30) días, sin que se efectuara en el expediente actuación de parte alguna.
Evidentemente que esta situación constituye el supuesto de hecho regulado en el primer aparte del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente señala lo siguiente:
(…)
Conforme a cuya lectura aparece como obligada conclusión, que basta para que opere la perención, siempre que se encuentre en estado de citar al demandado, que la causa haya permanecido paralizada por más de 30 días sin haberse realizado ninguna actuación relacionada con el proceso, debiendo contarse dicho término a partir de la fecha en que se haya admitido la demanda, inactividad ésta que constituye un decaimiento del interés procesal por parte de la accionante, transcurrido el cual, el Tribunal, sin más trámites, declarará consumada la perención de oficio, o a instancia de parte.
Por lo que se trata, así del simple cumplimiento de una condición objetiva, independiente por tanto de la voluntad de las partes, es decir, no atribuible a motivos que le son imputables, y consistentes en el solo transcurso del tiempo legalmente establecido para la procedencia de la perención.
Lo anterior refleja la verdadera intención del legislador, no sólo de evitar que los litigios se prolonguen indefinidamente, así como el exonerar a los Tribunales, después de un prolongado período de inactividad procesal, del deber de dictar nuevas providencias en casos presuntamente abandonados por los litigantes.
El decreto de la perención, por el transcurso del tiempo predeterminado en la norma legal antes transcrita, sin actividad procesal de las partes, ha sido considerado por la Sala Constitucional, como una sanción del legislador frente a la inactividad de las partes (Sentencia No. 956/01 del 1º de Junio 2001, se dejó sentado lo siguiente:
(…)
Así las cosas, aprecia esta Juzgadora, que la declaratoria de perención opera de pleno derecho, y puede ser dictada de oficio o a petición de parte, sin que se entienda en esta frase que existe en la cabeza del juzgador un margen de discrecionalidad para el decreto de la misma, ya que la sanción debe ser dictada tan pronto se constate la condición objetiva caracterizada por el transcurso del tiempo legalmente establecido sin que se verifique actuación procesal alguna de las partes en el proceso, salvo que la causa se encuentre en estado de sentencia.
Considera destacar quien aquí decide, que el mencionado estado de sentencia es el referido a la sentencia de fondo, y que nace luego de que se ha dicho vistos de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo I, del Título III del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, por lo que impide el decreto de la perención la espera de cualquier otro pronunciamiento del juzgador, distinto al de mérito. En este sentido se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 909 del 17 de Mayo de 2004, en la que señaló:
(…)
Ahora bien, en el caso sub iudice la causa se encontraba en la espera de citación de la parte demanda, la carga de actuación para la actora era mucho mayor, por cuanto era su obligación impulsar la citación de la demanda para que así la causa continuara su curso, es demostrativo de su falta de interés para lograr la continuación de la causa. Así se decide.
Hecho el anterior análisis, considera esta Juzgadora que constituye entonces un acto lesivo contra la seguridad jurídica y contra el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el hecho de que en supuestos donde se cumpla la referida condición objetiva de transcurso de tiempo sin actuación de partes, no sea decretada la perención de la instancia.
Como se dijo anteriormente en el presente caso, el lapso de perención se ha dado, por lo que le es aplicable a la recurrente, la sanción de perención de la instancia por haber transcurrido más de siete meses, sin impulso procesal, y así se dispondrá en la parte dispositiva del presente fallo.
(…)
Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil”.

DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE ACTORA RECURRENTE ANTE ESTA ALZADA:

Denuncia en sus informes el recurrente:
LA FALTA DE CUALIDAD DEL CIUDADANO ELMER IVAN CASTRO PARA ACTUAR EN EL PRESENTE JUICIO Y SOLICITAR LA PERENCION DE LA INSTANCIA:
Aduce el apelante que el ciudadano Elmer Iván Castro, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V- 2.973.081, es la parte demandada en la causa Nro. 34.575, nomenclatura del Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, no obstante, ineluctablemente la cualidad de parte demandada que de hecho le atribuyó la parte actora en su escrito libelar, este debe asumir conforme a derecho, dicha cualidad de Parte demandada de manera expresa, procesal y jurídicamente válida en este juicio, dándose por citado, bien expresamente o bien tácitamente. Que la parte demandada se tiene por citada expresamente, una vez que consta en las actas del expediente, la boleta de citación debidamente firmada por ésta, o bien por que, mediante escrito o diligencia, asistido de abogado lo manifieste, mediante la expresión “ME DOY POR CITADO”, o cualquiera otra frase que de igual o parecido contenido, lo exprese, o sea sinónimo de: “Me doy por citado, o téngaseme por citado” u otra. Que en tal sentido lo previó el Legislador en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 218 encabezamiento. Que en el Procedimiento Ordinario, también se prevé la Citación Tácita de la parte demandada, cuya institución procesal está prevista en el citado artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, en su único aparte. Afirma que con dicha previsión legal, el Legislador, dejó establecido de manera taxativa, clara y precisa, que la parte demandada, puede actuar en el expediente antes de darse por citado, exclusivamente mediante actuación de mera sustanciación y obviamente, a partir de dicha actuación se le tendrá por citada y asimismo se le tendrá como parte procesal en el juicio, pudiendo actuar válidamente en tal carácter e impulsar el proceso. Afirma que la parte demandada, solo y exclusivamente asume de manera procesal y efectiva y jurídicamente válida su condición de parte procesal, cuando conste en las actas del expediente, las resultas o constancia escrita de haberse cumplido con la formalidad esencial de la citación personal, bien de manera expresa, o bien de manera tácita y será a partir de ese momento, cuando puede actuar validamente en el proceso, para impulsarlo. Advierte que la persona demandada no tiene cualidad de parte procesal, hasta tanto no se haya dado por citada y en consecuencia asumida ciertamente su cualidad de tal, por lo cual, cualquiera actuación procesal ejecutada en tal situación, destinada a impulsar el proceso, está viciada de nulidad, en virtud de no haberle dado cumplimiento a la formalidad esencial de la citación personal, requisito esencial de validez, para la asunción formal de la cualidad de parte del proceso o parte procesal; que así lo estatuye taxativamente y con carácter de orden público, el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil. Que en el caso concreto del demandado, se constata en el expediente, que en fecha 30 de mayo de 2008, asistido por el abogado, José Graterol, suscribió diligencia, donde solo manifiesta que actúa en carácter de parte demandada, que no obstante, no manifestó su voluntad expresa de darse por citado, sino que, interpuso solicitud de perención de la instancia. Que en razón de ello la parte demandada no asumió su cualidad de parte procesal. Arguye que tal solicitud de perención de la instancia constituye un verdadero y efectivo acto del procedimiento, tanto es así, que la jueza de la recurrida, decretó la perención de la instancia solicitada, mediante decisión de fecha 23 de julio de 2008, sin estimar, que el ciudadano, Elmer Iván Castro, solo estaba dándose por citado tácitamente con la referida diligencia de fecha 30.05.2008, y que es a partir de esta fecha, que se le ha de tener por citado e igualmente se le tendrá como parte procesal en la causa. Que como consecuencia de ello, es a partir de dicha fecha, que dicho ciudadano podrá actuar validamente para realizar actos procesales, que impulsen el proceso y no en ese mismo acto, en razón que, los efectos procesales del acto procesal a que se contrae la citada diligencia, solo se hacen efectivos y válidos procesalmente, una vez que el tribunal de cumplimiento a las formalidades esenciales: 1º) Agregarla al expediente; 2º) Certificación de dicha diligencia por parte del Secretario (a) del Tribunal; y 3º) Publicación de dicha diligencia, mediante su asiento en el Libro Diario (Diarizado) del tribunal. Continua señalando que la decisión apelada está viciada de nulidad, en razón que menoscaba los principios constitucionales de debido proceso e igualdad de las partes en juicio, al reconocerle la cualidad de parte procesal al ciudadano Elmer Iván Castro, cuando la verdad procesal que se desprende de las actas del expediente, es que para el día 30.05.2008, el referido ciudadano carecía de la cualidad de parte procesal al no haberse dado por citado de manera expresa y concreta en la citada diligencia, que solo lo hizo de manera tácita, circunstancia esta asegura el actor no le atribuyen legal ni procesalmente de manera automática la cualidad de parte procesal, como sí ocurre con los efectos de la citación personal directa y expresa. Señala que para que la citación personal tácita tenga validez procesal y jurídicamente, debe constar en el las exigencias indicadas. Que en razón de la diligencia de fecha 30 de mayo de 2008, suscrita por el demandado antes de darse por citado, debe tenérsele por citado a partir de dicha fecha. Que vista así las cosas y conforme al debido proceso establecido en el Código de Procedimiento Civil, el ciudadano Elmer Iván Castro, no tenía cualidad de parte procesal, es decir, carecía de tal cualidad, cuando solicitó la perención de la instancia. Pues señala que para que la citación tácita surta efectivamente sus efectos procesales y pueda acreditar al accionado como parte procesal demandada, debe primero habérsele dado cumplimiento a las formalidades procesales esenciales de validez de la citación tácita contempladas en Código de Tramites, esto es, según señala:1º.- Debe el accionado en caso de no ser abogado actuar asistido por un profesional del derecho (Artículo 7º Código de Procedimiento Civil); 2.- La diligencia a que se refiere el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, debe estar certificada y autorizada por el secretario del tribunal (Artículo 106 del Código de Trámites);3.-Debe constar en el expediente de la causa, debidamente agregada y foliada (Artículo 218 CPC); y, 4.- Debe haberse publicado mediante su asiento e inserción precisa y lacónica en el libro diario del tribunal Artículo 113 CPC). Que cumplidas estas formalidades, por la accionada y por el tribunal se tendrá legalmente citada la parte demandada; que es precisamente, a partir de esa fecha, cuando la parte demandada ya investida por el tribunal de la cualidad de parte procesal podrá efectuar validamente, actos procesales que impulsen el proceso. Que ello es así imperativamente, en razón que, los efectos del acto procesal cumplido, comienzan a surtir sus efectos procesales, a partir de la fecha en la cual se ejecutó y no en la misma fecha de su ejecución; que así lo estatuyó en legislador procesal en el artículo 198 del Código de Procedimiento Civil. Que es clara y precisa esta disposición de orden público que imperativamente determina que todo acto procesal cumplido, genera efectiva y procesalmente sus efectos, a partir del día de despacho siguiente a aquel en que se verificó dicho acto, vale decir, que no es válido, ni útil el dies a quo, para actuar las partes en el expediente dentro del lapso o tiempo útil, que nace o se genera del acto procesal ejecutado, en razón de no haber nacido aún el tiempo útil procesal, a favor de las partes. Que en el caso bajo análisis y comentario, la cualidad de parte procesal demandada del ciudadano Elmer Iván castro, procesalmente no se la atribuye ipso facto la diligencia de fecha 30 de mayo de 2008, por si misma, por ser un acto procesal insuficiente; que solo y exclusivamente adquiere tal cualidad de parte procesal demandada, de manera legal y efectiva procesalmente, una vez que el tribunal legitima el acto procesal contenido en la referida diligencia, mediante el cumplimiento de las formalidades esenciales de validez de la citación tácita, establecidas en el Código de Procedimiento Civil. Que cumplidas estas formalidades o requisitos esenciales de validez de la citación tácita es el tribunal quien inviste al ciudadano accionado, con la cualidad de parte procesal demandada, no queda investido de tal cualidad por la citada diligencia per se. Que no obstante, el cumplimiento por parte del tribunal de las mencionadas formalidades o requisitos esenciales de validez de la citación tácita, es de imposible ejecución, en el mismo día de despacho de verificación de la actuación procesal de marras, dado el excesivo cúmulo de causas asignadas y el trabajo pendiente por realizar y además porque en todo caso, tal como se comentó anteriormente, no será válida la actuación de las partes ejecutadas el mismo día o el dies a quo, en que se verificó el acto generativo del lapso útil para el ejercicio del derecho de defensa o de ataque. Aduce que el contenido del artículo 198 del Código de Adjetivo, informa de manera certera y contundente, que el acto procesal de solicitud de la perención de la instancia ejecutado ilegalmente por el ciudadano Elmer Iván Castro, mediante la comentada diligencia esta viciado de nulidad absoluta en razón, que para esa fecha carecía de la cualidad de parte procesal, requisito obligatorio de indispensable cumplimiento para actuar en el juicio e impulsarlo, formulando solicitudes cuya resolución incide efectivamente en el proceso, actuación sola y exclusivamente reservada a quien se ha constituido en parte procesal, dándole cumplimiento al debido proceso, desarrollado con carácter de orden público, en el Código de Procedimiento Civil, tal como lo establece los artículos antes citados y el 187 ejusdem. Establece el apelante que para la resolución del presente punto previo, esta disposición normativa ilumina de manera precisa y contundente al establecer con carácter de orden público, que, solo las parte procesales están facultadas para formular solicitudes cuya resolución incide y modifica efectivamente la situación procesal de la causa en curso, con lo cual, se aclara aún más, el hecho de que la solicitud de perención de la causa, formulada por el ciudadano Elmer Iván Castro es total y absolutamente nula y así debe ser declarada por esta alzada. Que en el caso bajo análisis y comentario, la cualidad de parte demandada procesal del ciudadano Elmer Iván Castro, tenía y tiene efectivamente vigencia legitimada por el tribunal, sólo a partir de la fecha en que éste le dio cumplimiento a las formalidades de, certificación y anexo al expediente por parte del secretario del tribunal, de la diligencia de fecha 30.05.2008 y su debida publicación, mediante su asiento en el libro diario correspondiente, requisitos indispensables éstos, que son de imposible cumplimiento en el mismo día de despacho, por parte del tribunal de la causa, hecho público fundamental que nos informa de modo certero y contundente, que el acto procesal de solicitud de perención de la instancia, ejecutado por el ciudadano Elmer Iván Castro, está viciado de nulidad absoluta, dado que para la fecha de la diligencia cuestionada, el tribunal de la causa no le había dado cumplimiento a las formalidades esenciales de validez de la citación tácita, razón, por lo que, el antes mencionado ciudadano, carecía de la cualidad de parte procesal, requisito esencial indispensable para actuar en juicio e impulsarlo, por cuanto para esa fecha, aún no estaba citado legal y procesalmente. Que los argumentos anteriormente explanados demuestran de manera clara y contundente, que la diligencia de fecha 30 de mayo de 2008, continente del acto procesal ejecutado por el ciudadano, Elmer Iván castro, mediante el cual solicitó la declaración por parte del tribunal de la causa la perención de la instancia, está viciado de nulidad absoluta, en fuerza de que el accionado al no darse por citado de manera expresa, concreta y precisa, sino de manera tácita, carecía de la esencial e indispensable, cualidad de parte procesal, para actuar en la causa, requisito de orden público establecido como principio integrante del debido proceso, inviolable en todo estado y grado de la causa. Que con fundamento en las razones expuestas, solicita respetuosamente a esta alzada, declare con lugar el presente punto previo y en consecuencia declare la nulidad absoluta tanto de la diligencia de fecha 30.05.2008 así como de la decisión interlocutoria con fuerza de definitiva, proferida el día 23.06.2008, por el Juzgado recurrido, que declaró la perención de la instancia, por ser violatoria de los principios constitucionales del debido proceso, tutela judicial efectiva e igualdad de las partes, en grave perjuicio de la parte actora, ciudadana Marlene Ambuila Girón.
(…omissis…)
LA FALSA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 267 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL:
Alega en este sentido que de la lectura y análisis de la sentencia, se evidencia que la misma es violatoria de los principios constitucionales del debido proceso, tutela judicial efectiva y derecho de defensa, por cuanto, está infectada de los vicios de: inmotivación, falsa suposición y falsa aplicación del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, lo que conlleva a la violación del contenido normativo del artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil. Con la finalidad de demostrar lo denunciado invoca en relación a los principios del proceso debido y de la tutela judicial efectiva, Sentencia Nº 29 de fecha 15 de febrero de 2000 y de fecha 10 de mayo de 2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Aduce que en la sentencia atacada tanto en su parte motiva como dispositiva, se observa que el decreto de la perención de la instancia, tiene como soporte fundamental, el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en su encabezamiento y en su ordinal 1°, supuestos éstos que por su propia naturaleza son exclusivos y excluyentes entre si. Que el referido artículo regula la institución procesal de la perención de la instancia, la cual alude a la sanción que se hacen acreedoras las partes del proceso, por la falta de impulso procesal en la acción intentada. Que este decaimiento del interés procesal, durante un determinado tiempo expresamente establecido, acarrea la muerte del proceso y la consecuente suspensión legal del derecho del accionante durante un lapso de noventa (90) días, para una nueva interposición de la acción, tal como lo establece el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil. Que de la lectura y análisis de la norma aludida, se aprecian cuatro (4) supuestos o situaciones, todas excluyentes entre si, en las cuales se materializa la perención de la instancia por la falta del debido impulso procesal atribuible a las partes del proceso. Que del encabezamiento de la norma, se colige que la perención se produce en un proceso en curso y ya trabada la litis, como consecuencia de la no realización de ningún acto procesal de las partes por mas de un (01) año; en el ordinal primero se establece que la perención de la instancia se produce, cuando transcurridos treinta (30) días continuos contados a partir de la fecha de la admisión de la demanda, sin que el actor le haya dado cumplimiento a las obligaciones que le impone la ley, que a este tipo de perención se le conoce como la perención breve de la instancia y se da en un proceso en el cual aún no se ha practicado la citación personal del accionado, de lo que se deduce que la litis no se ha trabado. Que es importante destacar, que las obligaciones o cargas que le impone la Ley al actor en la demanda, es el pago de los fotostatos para la compulsa con el auto de admisión y la orden de comparecencia del accionado y el pago de los emolumentos al alguacil del tribunal, para la práctica de la citación del demandado; que el pago por los servicios de los tribunales habían sido hasta 1999, una carga del accionante, establecido históricamente en nuestros Códigos de Procedimientos Civil, incluido en el actual, reformado en fecha 11 de marzo de 1987. Que es bien sabido que el alguacil del tribunal es un empleado de la administración de justicia cuyas funciones están expresamente establecidas en la Ley Adjetiva; que asimismo es conocido por todo litigante de la jurisdicción civil, que el desempeño del cargo de alguacil, se tornó en un negocio altamente lucrativo para quien lo ejerce, en razón del costoso pago que exige para practicar una citación o una notificación, llegándose incluso al caso que la parte actora deba pagarle en algunas ocasiones hasta cuatrocientos bolívares fuertes (BsF. 400,oo) para que practique el acto comunicacional, que inclusive dichos excesivos pagos deben en muchos casos realizarse hasta dos veces si el alguacil se trasladó la primera vez y no pudo hacer efectiva la citación o notificación. Que estas y otras perniciosas y lesivas prácticas de corruptelas en el poder judicial al margen de la Ley, frustran y hacen inalcanzable el derecho de acceso a la justicia a una inmensa mayoría de venezolanos desposeídos de bienes de fortuna; no obstante que fueron desterradas por la Constitución de 1999, que en uno de sus postulados fundamentales, le dio rango Constitucional al principio de gratuidad de la administración de justicia, estatuyendo de manera expresa y taxativa en su artículo 254, que el poder judicial en su sagrado deber de administrarle justicia a los venezolanos y residentes de este país, no esta facultado para exigir pago alguno por sus servicios; que como es obvio dentro de los servicios que presta dicho poder en el procedimiento, es el servicio esencial de la citación o notificación del accionado por intermedio del alguacil del tribunal que conozca el caso concreto. Sostiene que el argumento que le sirvió de fundamento a la sentencia apelada, es la inepta confusión híbrida de los dos supuestos de hechos, establecidos en el encabezamiento y en el ordinal primero del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, supuestos de hechos éstos, que por su propia naturaleza y finalidad son excluyentes entre sí, circunstancia que a su criterio hacen nula la decisión, por cuanto afirma, no existen ni jurídica, ni procesalmente, un motivo claro, cierto, preciso, estable y convincente, capaz de ilustrar y sostener el criterio del sentenciador, asentado en la recurrida, fundamentos éstos, asegura resultan gravemente contradictorios entre sí, lo cual hace inejecutable la decisión recurrida, como consecuencia de la incertidumbre manifiesta y de lo contradictorio de los motivos esgrimidos por la sentenciadora, para fundar su decisión. Que del examen de la parte motiva se observa que la recurrida utiliza el supuesto de hecho de “el transcurso del tiempo predeterminado en la norma legal antes transcrita, sin actividad procesal de las partes”, correspondiente al encabezamiento del artículo 267 y hace luego una conjunción con el supuesto de hecho previsto en el ordinal primero de dicho artículo, arguyendo, “…que la causa haya permanecido paralizada por más de 30 días, sin haberse realizado ninguna actuación realizada con el proceso”. Que la inepta confusión de estos dos supuestos de hecho, utilizada por la Juzgadora, es improcedente, en razón que ambos supuestos de hecho, son excluyentes entre sí, dado que el encabezamiento del señalado artículo, tipifica el hecho del transcurso de tiempo por más de un año, sin que ninguna de las partes haya ejecutado ningún acto de procedimiento, tal supuesto alude a un proceso en curso, en el cual la litis está trabada, o por lo menos, citada la accionada razón por la cual, queda excluida la posibilidad para que se produzca la perención breve tipificada en el ordinal primero del citado artículo; en el mismo sentido, si se produce la perención breve del citado ordinal primero, es imposible que la perención por la inactividad procesal de las partes por más de un año, pueda ocurrir. Que vista así las cosas esta inepta confusión de los dos supuestos de hecho, tipificados en el encabezamiento y ordinal primero del artículo en referencia, realizada para construir los fundamentos motivacionales de la sentencia constituye a criterio del apelante un contrafuero, razón por la cual es inepta e improcedente. Que en el mismo sentido las razones explanadas conllevan a la falsa aplicación del citado artículo, debido a su manifiesta improcedencia, por lo que en consecuencia debe declararse la nulidad de la decisión recurrida, por inmotivada y por contener vicios que la infectan.
DEL VICIO DE SUPOSICIÓN FALSA:
Afirma que el argumento motivacional que le sirvió de fundamento a la sentencia apelada “el transcurso del tiempo sin actuación procesal de las partes”, es el supuesto de hecho establecido en el encabezamiento del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, cuya aplicación es improcedente en el presente caso, en razón que el mismo se refiere a aquel proceso en curso, en el cual ya se trabó la litis o por lo menos ya la demandada está citada, razón por la cual se habla de las partes del proceso, a diferencia del proceso incoado y en estado de citación, en el cual solo existe una sola parte: la actora, ya que la accionada al no haber sido citada, no conoce del proceso en su contra, en consecuencia, no se ha constituido como parte en el mismo. Que no obstante tal improcedencia, la recurrida afirma, que en el presente caso transcurrió un lapso superior a los siete (07) meses, sin impulso procesal por las partes, afirmación ésta, aduce la parte recurrente es falsa, debido a su inexactitud constatable en las actas del expediente. Que la inexactitud del hecho, del transcurso del tiempo establecido en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en su encabezamiento y ordinal primero, sin que las partes hayan realizado ningún acto de procedimiento que la recurrida afirma y asienta como demostrado en actas, es obviamente, un falso supuesto, el cual se constata en el propio expediente, en su cuaderno principal y en el cuaderno de medidas, conforme a los actos del procedimiento. Que a los fines de demostrar, que cierta y efectivamente es falso, que en la presente causa, haya transcurrido el lapso de tiempo útil a que se contraen el encabezamiento y ordinal 1° del articulo 267 del Código de Tramites, sin que se hubiese realizado ningún acto del procedimiento por la actora, invoca las diligencias suscrita el 31 de octubre de 2007, la cual alega impulsó y determinó las actuaciones del tribunal, que culminaron con el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar; que dicha diligencia constituye un verdadero, efectivo y suficiente acto de procedimiento, en razón que, la actora aporta la dirección real y cierta, en la cual debe practicarse la citación personal del accionado, solicitando además que dicha citación se practique sin retardos; que para darle cumplimiento a lo ordenado en el auto de admisión de la demanda, de fecha 23 de octubre de 2007, consignaba legajo de 37 folios útiles, continente de las copias fotostáticas del libelo de la demanda, del auto de admisión y de la orden de comparecencia del señalado accionado; copias fotostáticas estas, que el tribunal por intermedio de su secretaria debía certificar, tal como lo hizo el 05 de diciembre de 2007, como exigencia previa del juzgado, para proceder a aperturar el cuaderno de medidas.
Señala que las actuaciones de fecha 05.12.2007 y la del 23.04.2008, son consecuencia directa del acto de procedimiento contenido en la diligencia de fecha 31.10.07, lo cual evidencia de manera incontrastable, que no se le puede aplicar la sanción establecida en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil -encabezamiento y ordinal primero- invocada por la sentenciadora en la decisión recurrida, y fundamento de la decisión; por cuanto afirma realizó actuaciones de procedimiento que determinaron el avance del iter procesal, específicamente las actuaciones certificatorias y el decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, en fecha 23 de abril de 2008. Que lo dicho anteriormente, demuestra de manera inobjetable, que los argumentos fundamentales que le sirvieron de base a la Juzgadora Décima de Primera Instancia, en su sentencia, constituyen una suposición falsa, que dio por demostrado el hecho del transcurso de más de siete (7) meses sin haberse realizado ninguna actuación procesal de la accionante relacionada con el proceso, afirmación ésta que carece de veracidad y exactitud, tal y como lo demuestran las actuaciones procesales a que se contraen los folios 97 y 98 del cuaderno principal y 1, 39, 40 y su vuelto del cuaderno de medidas. Que dicho vicio infecta la decisión apelada y la convierte en una sentencia nula de nulidad absoluta, declaración que respetuosamente solicito decrete este tribunal.
Concluye su escrito advirtiendo que del conjunto de argumentos de hecho y de derecho explanados, se demuestran de manera incontrastable que la sentencia recurrida, es un fallo viciado de nulidad absoluta, por inmotivada y por la falsa aplicación del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, violatoria de los requisitos esenciales de validez, establecidos en los ordinales 4° y 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y de los principios constitucionales del debido proceso y tutela judicial efectiva; por ello peticiona se declare su nulidad.
II
Analizada la sentencia recurrida que declaró la perención de la instancia “por haber transcurrido mas de siete (7) meses, sin impulso procesal”; de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, así como los alegatos de la parte actora recurrente, que se circunscriben en oponer en su defensa:
*.-La falta de cualidad del ciudadano Elmer Iván Castro, por cuanto aduce que dicho ciudadano carece de tal exigencia para actuar en el presente juicio y solicitar la perención de la instancia, dado que si bien se le atribuyo en el escrito libelar, éste no la asumió conforme a derecho; es decir, expresa o tácitamente; pues, no se constituyo previamente como parte procesal, contraviniendo a su criterio lo dispuesto en los artículos 215, 216 y 218 del Código de Procedimiento Civil; refiriendo en este sentido que el accionado en la diligencia de fecha 30 de mayo de 2008, solo indico el carácter con el que obraba pero no se dio expresamente por citado, sino que se limitó a solicitar la perención de la instancia, lo que resulta un acto insuficiente para lo cual debió mediar a su criterio ciertas formalidades procesales a que aluden los artículos 7, 106, 113, 187 y 198 eiusdem, lo que vicia a su entender de nulidad absoluta lo actuación del demandado y así solicita que se declare previamente por esta alzada.
*.-La falsa suposición y aplicación del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por parte de la juzgadora de primer grado, indica en este sentido que el fallo recurrido en su parte motiva y dispositiva sustenta el decreto de perención de la instancia en el encabezamiento y ordinal 1° de dicha norma, supuestos éstos asegura por su propia naturaleza son exclusivos y excluyentes entre sí, lo que genera la violación de los principios constitucionales del debido proceso, tutela judicial efectiva y derecho de defensa, contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y conlleva al incumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 243 eiusdem, ordinales 4° y 5°, relativos a la motivación y congruencia del fallo; invoca al respecto fallos dictados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fechas 15 de febrero de 2000 y 10 de mayo de 2001. Apunta que del encabezado del artículo en referencia se deduce que la perención se produce en un proceso en curso donde ya este trabada la litis, como consecuencia de la no realización de ningún acto procesal de las partes por más de un (1) año y en lo que respecta al ordinal 1º, se produce cuando transcurrido treinta (30) días continuos contados a partir de la fecha de la admisión de la demanda, sin que el actor haya dado cumplimiento a las obligaciones que le impone la Ley y en donde la litis aún no se ha trabado, lo que resulta a su decir contradictorio y hace inejecutable el fallo recurrido. Que a los fines de demostrar el falso supuesto denunciado en el presente caso, apuntala que el lapso de tiempo útil a que se contrae el encabezamiento y ordinal 1º del artículo 267 eiusdem sin que se hubiese realizado ningún acto en el proceso por parte de la actora, invoca a tal efecto las diligencias suscritas el 31 de octubre de 2007, la cual alega impulsó y determinó las actuaciones del tribunal, que culminaron con el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar; que dicha diligencia constituye un verdadero, efectivo y suficiente acto del procedimiento, ello en razón que aportó la dirección real y cierta, en la cual debía practicarse sin retardos la citación. Que para darle cumplimiento al auto de admisión de la demanda fechado 23 de octubre de 2007, consignó a los autos legajo de treinta y siete (37) folios útiles, relativos a las copias fotostáticas conducentes, lo que fue proveído por el tribunal por auto del 05 de diciembre de 2007, como exigencia previa para la apertura del cuaderno de medidas. Que lo indicado vicia e infecta el fallo apelado y lo convierte en una sentencia nula de nulidad absoluta, declaración que solicita emita este tribunal.
*.-La violación al principio de gratuidad de la justicia, contenido en el artículo 254 de la Carta Fundamental; advirtiendo al efecto la practica perniciosa y lesiva de actos de corruptela en el poder judicial, específicamente los tendentes al cobro excesivo por parte de los alguaciles de la jurisdicción civil, para llevar a cabo los actos comunicacionales, lo que asegura frustra y hace inalcanzable el derecho de acceso a la justicia en gran mayoría de los usuarios del sistema de justicia, indicando en este punto que es bien sabido que el alguacil del tribunal es un empleado de la administración de justicia cuyas funciones están expresamente establecidas en la Ley Adjetiva. Al respecto señala que el poder judicial no esta facultado para exigir pago alguno por sus servicios, siendo uno de estos, la citación o notificación del accionado por intermedio del alguacil del tribunal que conozca del caso concreto. Destaca que las obligaciones o cargas que le impone la Ley al actor en la demanda, es el pago de los fotostatos para la compulsa con el auto de admisión-orden de comparecencia del accionado y el pago de los emolumentos al alguacil del tribunal para la practica de la citación; que el pago por los servicios de los tribunales habían sido hasta 1999, una carga de accionante, establecida históricamente en nuestros Códigos de Procedimiento Civil. Por lo planteado solicita la nulidad de la sentencia por los vicios denunciados, que a su entender desdibujan la sana administración de justicia.
Fijados los extremos que debe abrazar el presente fallo, este tribunal resuelve en los términos que siguen:
Siendo opuesta como punto previo en el escrito de informes presentado por la parte actora ante esta alzada, la falta de cualidad del ciudadano Elmer Iván Castro, para actuar en juicio y solicitar la perención de la instancia. Para resolver se considera:
La proposición de falta de cualidad del demandado, ciudadano Elmer Ivan Castro, es opuesta por la parte actora quién dirigió su pretensión contra dicho accionado mediante escrito libelar fechado 1º de octubre de 2007. No obstante, hay que advertir que la falta de cualidad es una defensa que ha de oponerse en el acto de contestación de la demanda a tenor de las previsiones del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, por la parte accionada; pues, dicha defensa debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, bien como parte actora o como demandada. Hay que dejar claro que la cualidad de parte que ostenta el demandado se patentiza en autos independientemente de la forma, tiempo o lugar de la citación, por cuanto como se indicó ella viene dada por la afirmación que hizo la actora en el acto primigenio de la demanda, salvo que la propia parte llamada a la causa la oponga; por ello mal puede el actor solicitar ante esta alzada la nulidad de la diligencia presentada en de fecha 30 de mayo de 2008, suscrita por el ciudadano Elmer Iván Castro, sujeto procesal contra la cual la propia parte dirigió su pretensión en el escrito libelar. Así se establece.
No obstante a lo sostenido; esto es, que la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en el proceso, se aprecia que la falta de cualidad aludida por el apelante en su escrito de informes radica en que el demandado no la asumió conforme a derecho; esto es, de manera expresa, procesal y jurídicamente valida en el presente caso; ya que no se dio expresamente por citado y que cualquier actuación procesal destinada a impulsar el proceso esta viciada de nulidad. Ahora bien, consta de la diligencia fechada 30 de mayo de 2008, que el ciudadano Elmer Ivan Castro, titular de la cédula de identidad Nº 2.973.081, asistido de abogado compareció tal y como se evidencia de dicha diligencia en su carácter de parte demandada; es decir, asumió el carácter con el cual fue llamado a juicio, oponiendo en su defensa con vista a las actas procesales la perención breve de la instancia; esto determina que si bien éste no se dio expresamente por citado ha de entenderse que dicha actuación es suficiente para tenerlo citado tácitamente, a la luz de las previsiones del artículo 216 eiusdem. En razón de ello se niega la nulidad pretendida sobre la diligencia suscrita en fecha 30 de mayo de 2008, así como la ausencia de cumplimiento de formalidades que según el apelante debían rodear previamente tal actuación para reputarla valida; en consecuencia, se declara que en el caso bajo estudio no se contravino lo dispuesto en los artículos 7, 106, 113, 187,198, 215, 216 y 218 del Código de Trámites; pues se verifica que las formalidades allí previstas no se contraponen con la pretensión contenida en la diligencia cuestionada. Así se establece.
Como colorario se señala que la declaratoria de perención opera de pleno derecho y puede ser dictado de oficio o a petición de parte; pues, tal como lo refiere el juzgador de instancia citando sentencia de nuestro más alto Tribunal de la República, dicha sanción debe dictarse tan pronto se constate la condición objetiva caracterizada por el transcurso del tiempo establecido sin que se verifique actuación procesal alguna de las partes en el proceso. Advierte este juzgador que si bien es cierto que el a-quo decidió observando lo acaecido en el proceso, mas allá de la posibilidad del demandado de oponer la perención de la instancia, una vez se patentice en el expediente opera de pleno derecho y así debe ser declarado por el juez de oficio por mandato legal. Aunado a lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil es posible darse por citado tácita o expresamente y no validar cualquier actuación procesal materializada a través de la citación tácita atentaría contra los principios constitucionalmente consagrados; no obstante ello, se puede observar de la decisión recurrida y de su sustento jurídico, específicamente en la parte motiva donde se establecieron los fundamentos de hecho y de derecho en que el a-quo decretó oficiosamente la perención breve de la instancia y no como respuesta a la solicitud realizada por la parte demandada; por ello debe desestimarse la solicitud de nulidad de la sentencia con fundamento en que la sentencia apelada menoscaba los principios constitucionales del debido proceso e igualdad, al reconocerle la cualidad de parte procesal al ciudadano Elmer Iván Castro, que bien como se estableció ut supra la propia parte apelante dirigió su pretensión contra éste. Así se establece.
En segundo lugar se denuncia la falsa suposición y aplicación del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por parte de la juzgadora de primer grado. A tal respecto se observa que en la parte motiva de la decisión que la juzgadora de instancia estableció que después de hacer un estudio del expediente, observó el transcurso de más de treinta (30) días, sin que se efectuara en el expediente actuación alguna. Que dicha situación constituye el supuesto de hecho regulado en el primer aparte del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, que reza: "…1° Cuando transcurrido treinta (30) días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado". Estableció que conforme a la lectura de la norma citada aparece obligada la conclusión, que basta para que opere la perención, siempre que se encuentre en estado de citar al demandado, que la causa haya permanecido paralizada por más de treinta (30) días sin haberse realizado ninguna actuación relacionada con el proceso, debiendo contarse dicho término a partir de la fecha en que se haya admitido la demanda, inactividad ésta que constituye un decaimiento del interés procesal por parte de la accionante, transcurrido el cual, el tribunal, sin más trámites, declarará consumada la perención de oficio, o a instancia de parte. Indicó que se trata del simple cumplimiento de una condición objetiva, independiente por tanto de la voluntad de las partes, que no son atribuibles a motivos que le son imputables, y consistentes en el solo transcurso del tiempo legalmente establecido para la procedencia de la perención. Que lo anterior refleja la verdadera intención del legislador, no sólo de evitar que los litigios se prolonguen indefinidamente así como el exonerar a los tribunales, después de un prolongado período de inactividad procesal, del deber de dictar nuevas providencias en casos presuntamente abandonados por los litigantes. Que el decreto de la perención, por el transcurso del tiempo predeterminado en la norma legal antes transcrita, sin actividad procesal de las partes, ha sido considerado por la Sala Constitucional, como una sanción del legislador frente a la inactividad de las partes (Sentencia No. 956/01 del 1º de Junio 2001). Que la declaratoria de perención opera de pleno derecho, y puede ser dictada de oficio o a petición de parte, sin que se entienda en esta frase que existe en la cabeza del juzgador un margen de discrecionalidad para el decreto de la misma, ya que la sanción debe ser dictada tan pronto se constate la condición objetiva caracterizada por el transcurso del tiempo legalmente establecido sin que se verifique actuación procesal alguna de las partes en el proceso, salvo que la causa se encuentre en estado de sentencia. Advirtió que el mencionado estado de sentencia es el referido a la sentencia de fondo, y que nace luego de que se ha dicho vistos de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo I, del Título III del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, por lo que impide el decreto de la perención la espera de cualquier otro pronunciamiento del juzgador, distinto al de mérito (Sentencia No. 909 del 17 de Mayo de 2004, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Concluye su motiva estableciendo que en el caso sub iudice la causa se encontraba en la espera de citación de la parte demandada, la carga de actuación para la actora era mucho mayor, por cuanto era su obligación impulsar la citación de la demandada para que así la causa continuara su curso, es demostrativo de su falta de interés para lograr su continuación. Con fundamento en el análisis anterior consideró que constituye entonces un acto lesivo contra la seguridad jurídica y contra el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el hecho de que en supuestos donde se cumpla la referida condición objetiva de transcurso de tiempo sin actuación de partes, no sea decretada la perención de la instancia. De la motivación referida no constata este juzgador que en el caso bajo revisión la juzgadora de primer grado haya incurrido en falsa suposición y errada aplicación del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, pues claramente se constata del fallo que hizo referencia y se sustenta en el primer aparte de la norma en análisis y siempre alude a que la “causa se encontraba en la espera de citación de la parte demandada” (Ver Folio 106 del expediente), sin que la parte actora cumpliera con su obligación de impulsar la citación para que el proceso continuara su curso legal, lo que a su criterio era demostrativo de su falta de interés para lograr su consecución; en base a lo expuesto no verifica este sentenciador que la juzgadora de instancia haya aplicado concurrentemente dos (2) supuestos de perención en el presente caso; esto es, la perención genérica dispuesta en el encabezado del la norma aludida y la perención breve a que se contrae el primer supuesto del artículo, pues si bien la refiere en el inicio de su motiva, esta es clara cuando señala que del estudio del expediente observa el transcurso de más de treinta (30) días sin que se efectuara actuación alguna, acotando que dicho término debía contarse desde la admisión de la demanda, determinando en definitiva el transcurso de siete (7) meses sin impulso procesal en el expediente y en la parte dispositiva del fallo recurrido claramente cimenta la consumación de la perención en el primer aparte del artículo 267 tantas veces enunciado, por lo expuesto se desecha la falta de cumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 243 ordinales 4º y 5º del Código de Procedimiento Civil, especialmente la falta de motivación argüida y las violación de los principios procesales al debido proceso y tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.
Otro principio infringido según la representación actoral fue el de gratuidad de la justicia, establecido en el artículo 254 parte in fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que el alguacil es un empleado de la administración de justicia cuyas funciones están expresamente establecidas en la Ley Adjetiva, que es conocido por todo litigante que en la jurisdicción civil el desempeño del cargo de alguacil, se tornó en un negocio altamente lucrativo para quien lo ejerza en razón del costoso pago que se exige para practicar una citación o notificación. Ahora bien, la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de fecha 06 de julio de 2004, estableció que “la única obligación que tiene la parte demandante para lograr la citación del demandado, la establece el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, la cual debe ser satisfecha por los demandantes dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, mediante la presentación de diligencias en la que ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que diste más de 500 metros de la sede del Tribunal”; criterio al cual se allana este tribunal en razón de reciente fallo dictado por la misma Sala que ratifica la sentencia del 06 de julio de 2004 y la de 20 de diciembre de 2006, en el caso Jesús de Fernández de Tirso Balsinde y otra c/ Olivo Álvarez Menéndez, que dispuso:“…en atención al principio de la justicia gratuita contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las obligaciones arancelarias previstas en la Ley de Arancel Judicial perdieron su vigencia; sin embargo, por cuanto la obligación prevista en el artículo 12 eiusdem no constituye ingreso público ni tributo, mantiene su aplicación y en tal sentido, el accionante, a fin de cumplir con las obligaciones a que se refieren los ordinales 1° y 2° del artículo 267, precedentemente trascrito, debe dentro del lapso de 30 días a la admisión de la demanda o de su reforma, poner a la orden del alguacil mediante diligencia los medios y recursos necesarios para gestionar la citación del accionado, siendo, a su vez, obligación del preindicado funcionario dejar constancia en el expediente de tal cumplimiento…” Conforme a los argumentos explanados el referido fallo se colige que subsiste en la actualidad la obligación de poner a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, cuando ésta haya de practicarse en un sitio que diste a mas de 500 metros de la sede del tribunal, todo lo cual debe hacer constar el alguacil en el expediente respectivo. Por lo expuesto, considera este sentenciador que no se infringe el principio de gratuidad consagrado en el artículo 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando se establece que es carga de la parte actora suministrar la expensas necesarias para el traslado del funcionario judicial. Así se establece.
No obstante, debe precisar quien aquí sentencia que si bien, subsiste la obligación de suministrar las expensas necesarias al alguacil para proceder a la citación o notificación de las partes en un proceso, estas deben adecuarse a cada caso en concreto; pues, alude el recurrente resultan costosas dado los montos que se exigen, cuestión que aún cuando no probó en autos amerita un pronunciamiento por parte de este juzgador como garante de los principios constitucionales, máxime cuando se indica en tal sentido perniciosas y lesivas prácticas de corruptelas en el Poder Judicial al margen de la Ley, que hacen inalcanzable el derecho de acceso a la justicia a una inmensa mayoría de venezolanos desposeídos de bienes de fortuna. Al respecto el artículo 2 de la Constitución, dispone que Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de derecho y de justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, entre otros, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la preeminencia de los derechos humanos y la ética. Asimismo el artículo 253 del Texto Fundamental, establece que el abogado es parte integrante del sistema de justicia, en el ejercicio de esta función constituye una pieza fundamental para la consolidación de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, en acatamiento a tales mandatos constitucionales, este sentenciador los insta a combatir de forma oportuna conjuntamente con los operadores de justicia de ser cierta tales practicas que comprometen la ética, imagen y decoro del sistema de justicia, ello con la única finalidad de enaltecerlo y no convertirse en sus detractores, pues, forman parte del sistema de justicia. Así se establece.
Resuelto los puntos previos debe este tribunal emitir pronunciamiento con respecto al fondo del recurso; esto es, determinar si en el caso de autos operó o no la perención breve de la instancia prevista en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Trámites. En tal sentido tenemos que la perención de la instancia es la extinción del proceso que se produce por su paralización durante determinado período de tiempo, en el que no se realiza acto de impulso procesal alguno, en tal sentido dispone el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, que “Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes”. Así pues, la perención de la instancia es el correctivo legal a la crisis de actividad que supone la detención prolongada del proceso. Toda paralización contiene la causa de la extinción, que puede llegar a producirse según se den o no las condiciones legales que la determinan. Puede extinguirse anormalmente el procedimiento, por omisión de las partes de efectuar actos procesales. El fundamento de la perención de la instancia reside en dos motivos: De un lado, la presunta intención de las partes de abandonar el proceso, que se muestra en la omisión de todo acto de impulso procesal; y del otro, el interés público de evitar la pendencia indefinida de los procesos para ahorrar a los jueces función jurisdiccional innecesaria. La perención constituye un acto procesal sancionatorio de la conducta omisiva de las partes que propende a garantizar el desenvolvimiento del proceso hasta su meta natural que es la sentencia, entendida como el acto procesal que dirime el conflicto de intereses y cumple adicionalmente la función pública de asegurar la necesaria continuidad del derecho objetivo, declarando su contenido y haciéndolo cumplir. El interés procesal está llamado a operar como estímulo permanente del proceso. Si bien la demanda es ocasión propicia para activar la función jurisdiccional, no se puede tolerar la libertad desmedida de prolongar al antojo o reducir la dinámica del juicio a un punto muerto. La función pública del proceso exige que éste, una vez iniciado, se desenvuelva rápidamente, hasta su meta natural, que es la sentencia. Se distinguen dos tipos de perención de la instancia: la perención genérica de un lapso anual y las específicas, referidas a casos concretos: citación, muerte del litigante, etc. En el caso bajo estudio, el juzgador de primer grado decretó la consumación de la perención breve de la instancia por falta de cumplimiento por parte de la actora de las obligaciones que le impone la Ley. En razón de ello se constata de las actas procesales que desde el día 23 de octubre de 2007, fecha en la que se admitió la demanda hasta el 23 de julio de 2008, fecha en la cual el tribunal declaró la perención breve de la instancia, transcurrió un lapso que supera los treinta (30) días para tal decreto, no constando actuación alguna de la parte actora donde se evidencie que puso a la orden del alguacil del tribunal los medios y recursos necesarios para gestionar la citación de la parte demandada, sólo consta una diligencia fechada 30 de abril de 2008, mediante la cual el abogado Oviedo Tocuyo Ford, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora expuso que se le entregaría personalmente al alguacil el emolumento necesario para la práctica de la citación personal, de lo cual el alguacil dejaría constancia mediante diligencia, empero no consta en autos que se haya materializado tal actuación, única obligación tendente a interrumpir el lapso fatal que alude el ordinal 1º del artículo referido y que enervan la falta de veracidad y exactitud imputada al tribunal de instancia por la no apreciación de las actuaciones procesales a que se contraen los folios 97 y 98 del cuaderno principal y 1, 39 y 40 y su vuelto del cuaderno de medidas así como de la nulidad del fallo solicitada. Con fundamento en lo expuesto es forzoso para este tribunal confirmar el fallo apelado; por cuanto la parte actora no proporcionó los recursos necesarios al Alguacil del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que se practicara la citación del demandado. Así se establece.
Consecuente con la decisión precedente, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de julio de 2008, por el abogado Ovidio Tocuyo Ford, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada en fecha 23 de julio de 2008, proferida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró la perención breve de la instancia fundamentada en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, ello en el juicio por Cumplimiento de Contrato incoado por la ciudadana Marlene Ambuila Girón contra el ciudadano Elmer Iván Castro. Así se decide.
V.- DISPOSITIVA.
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de julio de 2008, por el abogado Ovidio Tocuyo Ford, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.239, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión de fecha 23 de julio de 2008, proferida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró la perención breve de la instancia de conformidad con el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, ello en el juicio de cumplimiento de contrato y daños interpuso la ciudadana Marlene Ambuila Girón, titular de la cédula de identidad Nº 15.201.004, contra el ciudadano Elmer Iván Castro, 2.973.081.
SEGUNDO: SE CONFIRMA, la sentencia apelada.
TERCERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 283 del Código de Procedimiento Civil, no hay condena en costas.
Publíquese, regístrese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-
EL JUEZ,

EDER JESÚS SOLARTE MOLINA.

LA SECRETARIA,

Abog. ENEIDA J. TORREALBA C.
Exp. Nº 9585
Interlocutoria con carácter de Definitiva/Mercantil
Cumplimiento de Contrato (Recurso)
Sin Lugar/Confirma/”F”
EJSM/EJTC/MNG

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las once y treinta minutos del mediodía (11:30 p.m.). Conste,
LA SECRETARIA,