PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil SEGUROS MERCANTIL, C,A., sociedad aseguradora de esta domicilio, inscrita por ente el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 20 de febrero de 1974, bajo el Nº 66, Tomo 7-4, modificados y refundidos en su solo texto sus estatutos sociales por ente esa misma oficina de Registro el 29 de abril de 2002, bajo el Nº 21, Tomo 61-A pro.- APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: JOSE ALBERTO PICO SOTILO, GUSTAVO RAFAEL VIVAS LOPEZ, CRISTINA DO COUTO ALVES CAPELA Y ELSA LEONOR RABAINA CERTAD abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números, 16.290, 17.265, 31.597 y 84.037, respectivamente.- PARTE DEMANDADA: Ciudadanos JORGES DIAZ CARMONA y VICTOR JOSE GUZMAN FIGUEREDO, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cedulas de identidad Nos. 5.970.032 y 3.688.940, respectivamente. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: VICENTE E. GONZALEZ DE LA VEGA y NORKA MARGARITA ZAMBRANO ROJAS, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 56.505 y 83.700, respectivamente.- EXPEDIENTE: 9878 ACCIÓN: COBRO DE BOLÍVARES MOTIVO: apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2008, dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que declaró perimida la instancia. CAPITULO I NARRATIVA Llegaron a este Tribunal Superior las presentes actuaciones, una vez cumplido los trámites administrativos de distribución, a los fines de que se conociera la apelación ejercida por el abogado, Gustavo Vivas López apoderado judicial de la sociedad mercantil Seguros Mercantil, parte actora en el juicio que por Cobro de Bolívares sigue en contra de los ciudadanos Jorges Díaz Carmona y Víctor José Guzmán Figueredo. En fecha 20 de abril de 2009, este Tribunal le dio entrada a la presente causa, y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, fijó un término de veinte (20) días de despacho para que las partes consignaran los informes a la apelación. En fecha 17 de junio de 2009, el apoderado judicial de la parte actora presentó informes. Asimismo en fecha 08 de septiembre de 2009, la representación de la parte demandada presentó escrito de alegatos. De los Informes presentado por la actora: En el escrito presentado por la representación Judicial de la parte actora realiza un recuento de lo sucedido en primera instancia sobre la sentencia recurrida, manifiesta que el Juzgador de instancia fundamenta la perención anual decretada en una doctrina plasmada un una sentencia dictada por la Sala Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, el 10 de agosto de 2007, expediente Nº 2006-001089 de su nomenclatura, en el juicio intentado por Velerio Antenori en contra de Vincenzo D`alice y Rosana Del Valle Jelambi H. Tal como lo indica la referida decisión, manifiesta que la misma tuvo como finalidad unificar los criterios contrapuestos que durante estos últimos años venían aplicando la Sala Constitucional y la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, en la interpretación de artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, norma que regula la perención anual. Al efecto, la Sala de Casación Civil, en sentencia del 01 de agosto de 2001, juicio de Luís Antonio Rojas Mora vs. Asociación Civil Simón Bolívar Los Frailejones (Exp. AA20-C-2000041700535), cita la referida Jurisprudencia. Alega que el anterior discernimiento sobre la procedencia de la perención anual era el vigente en la Sala de Casación Civil hasta que se pronunció la sentencia del 05 de mayo de 2006, decisión que como más adelante se explicará, también tuvo como objetivo la unificación del criterio de nuestra casación en esta materia. Por su parte, la Sala Constitucional, en sentencia Nº. 853 del 05 de mayo de 2006, Exp. Nº 02-694, juicio de la Gobernación del Estado Anzoátegui contra Puertos Internacionales S.A. (P.I.S.A), la cual evoca la decisión de esa misma Sala, fechada el 17 de mayo de 2004 y sobre la cual fundamenta su pronunciamiento el juez de la recurrida, hace cita de referida Jurisprudencia. En este orden, resalta que conforme a lo explanado en el párrafo anterior referido a la sentencia que unificó el criterio sobre la procedencia de la perención anual, el cual fue por cierto el aplicado por el Juzgado de la recurrida, es a partir del 10 de agosto de 2007, fecha de publicación del referido fallo, cuando el mismo se hace valer. Manifiestan que el juez retrotrajo los efectos del aludido criterio sobre la interpretación del articulo 267 del Código de Procedimiento Civil, el cual como se dijo, se encuentra vigente desde la publicación de la aludida sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 10 de agosto de 2007, a una situación procesal acontecida en el mes septiembre de año 2004, esa anómala circunstancia la reconoce el juez a quo en su pronunciamiento ( Pag. 9 y 10, folios 183 vuelto y 184). Aducen que la Sala de Casación Civil en reciente sentencia del 27 de febrero de 2009, juicio de Superservicios La Meca, C.A., contra Caracciolo Vitoria Molina y Otros, (Exp- AA20-C-2008-000275), aclaró definitivamente desde que momento era aplicable la doctrina implantada por esa Sala en la decisión del 10 de agosto de 2007, la cual como unificó el criterio sobre la interpretación y el alcance en el tiempo de la perención anual, prevista en el articulo 267 del Código de Procedimiento Civil. Por todos los motivos y razonamiento antes expresados, en nombre de su mandante Seguros Mercantil, C.A , solicitó se declare con lugar el presente recurso, revocando la sentencia recurrida, proferida el 27 de octubre de 2006, por el Juzgado A quo y ordene la reposición de la causa al estado que el a quo le corresponda continuar con la instrucción de la causa, proceda a providenciar las pruebas promovidas, admitir las que considere legales y pertinentes, así como resolver sobre la oposición pendiente, todo de conformidad con lo tipificado en los artículos 397 y 398 del Código de Procedimiento Civil. Escrito de alegatos de la parte demandada. En fecha 12 de marzo de 2004, previa solicitud de la parte actora el Juzgado A quo, decretó medida cautelar nominada que consistió en la prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 74-A, ubicado en el ángulo Sur.-Oeste, de la torre A de las Residencias Plaza Garden, situada en la avenida Principal de la urbanización Santa Fe, en el sitio denominado antiguamente como Tinoco en jurisdicción del Municipio Baruta del Distrito Sucre del Estado Miranda, propiedad de codemandado Jorge Díaz Carmona. Alegan que el motivo principal de las medidas cautelares como bien lo dice el Código de Procedimiento Civil, es que no quede ilusoria la ejecución del fallo, ahora bien en el presente caso, se decretó una medida sobre un inmueble propiedad del ciudadano Jorge Díaz Carmona, parte codemandada en la presente causa, a los fines de garantizar las resultas de la demanda incoada por Seguros Mercantil. Manifiestan que la parte actora apeló de la decisión que declara la perención de la instancia y que en el caso de no proceder al levantamiento inmediato de la medida cautelar decretada en el presente procedimiento se le estaría violando a su representado las garantías constitucionales ya expuestas, toda vez que la apelación interpuesta por la parte es a todas luces un ardid para retardar injustificadamente la ejecución de la sentencia declaratoria de la perención instancia, situación que necesariamente va a ser confirmada por la Alzada ya que dicha decisión se basa en un criterio objetivo e insalvable como es el transcurso del tiempo sin actuación procesal, lo cual hace presumir la perdida de interés del mismo. Aunado a lo anterior no tendría sentido mantener la misma pues se perdió el carácter –inserto- de instrumentalidad, provisoriedad, judicialidad, variabilidad y urgencia que debe contener cualquier medida cautelar dictada, criterios además que deben atender a una interpretación restrictiva pues afectan la esfera jurídico patrimonial de las personas, restringiendo su derecho constitucional a la libre disposición de sus bienes. Aunado a lo anterior, señalan que el inmueble sobre el cual pesa la tantas veces mencionada medida es el hogar de co-demandado Jorge Díaz Carmona, y que de mantenerse le estaría restringiendo el derecho al disfrute de su propiedad y de la protección a la familia consagrado los articulo 75 y 115 de la Constitucional de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que es el lugar donde reside con su esposa e hija recién nacida. Por todo lo anteriormente expuesto solicitaron se levante la medida acordada en fecha 12 de marzo de 2004, tomando en cuenta los argumentos de hecho y de derecho arriba explanados. Llegada la oportunidad de decidir este Tribunal procede hacerlo fuera de la oportunidad legal, debido a la acumulación de expedientes en estado de sentencia. CAPITULO II MOTIVA El Artículo 267 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente: Artículo 267.- “Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención. También se extingue la instancia: 1° Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la Ley para que sea practicada la citación del demandado. 2° Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de la reforma de la demanda, hecha antes de la citación, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado. 3° Cuando dentro del término de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone para proseguirla.” En el caso bajo estudio, el a quo mediante decisión de fecha 27 de octubre de 2008, declaró la perención anual, a la que se contrae la primera parte de la norma anteriormente transcrita y, al respecto se observa: La Perención es la extinción de un proceso que se produce por su paralización durante un año, en el que no se realiza acto de impulso procesal alguno. Es el correctivo legal que supone la detención prolongada del proceso. Toda paralización contiene el germen de la extinción de la instancia, que puede llegar o no a producirse según se den o no las condiciones que la determinan. “La caducidad de la instancia no es un acto procesal, puesto que no todos los factores o causas que la originan dependen de la voluntad humana. Uno de esos elementos es el transcurso del tiempo, esto es un hecho, natural o jurídico, según que no tenga o tenga relevancia en la esfera del Derecho. En todo caso es independiente de la voluntad del hombre y por consiguiente, no es un acto” Muñoz Rojas Tomás: Caducidad de la Instancia Judicial. Madrid, Rialp, 1963, Pág.3. Según Chiovenda, citado por Henríquez La Roche, en su libro comentarios del Código de Procedimiento Civil, Tomo II, formula: “Después de un período de inactividad procesal prolongado, el Estado entiende liberar a sus propios órganos de la necesidad de proveer las demandas y de todas las actividades derivadas de una relación procesal…”. De esta manera, apunta Henríquez La Roche: “El fundamento del instituto de la perención de la instancia reside en dos motivos distintos: de un lado, la presunta intención de las partes de abandonar el proceso, que se muestra en la omisión de todo acto de impulso (elemento subjetivo) y de otro, el interés público de evitar la pendencia indefinida de los procesos para ahorrar a los jueces deberes de cargo innecesarios.” La perención es pues, un medio sancionatorio de la conducta omisiva de las partes que propende a garantizar el desenvolvimiento del proceso hasta su meta natural que es la sentencia y sin actividad procesal, no se manifiesta el interés que es el estímulo permanente del proceso. En el caso sub judice, se observa que efectivamente la demanda fue admitida en fecha 12 de febrero de 2004, y en fecha 17 de febrero del mismo año, la parte actora consignó compulsa para su certificación, asimismo solicitud medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble, propiedad de uno de los codemandados. Posteriormente se desarrollaron las siguientes actuaciones en el transcurso del presente proceso: • En fecha 23 de marzo de 2004, el Alguacil del Juzgado Segundo de Primera Instancia, dejó constancia de haber realizado la notificación del ciudadano Víctor José Guzmán. De igual manera en fecha 24 de marzo de 2004, el ciudadano alguacil del Juzgado de instancia dejo constancia de imposibilidad de realizar la citación personal del ciudadano Jorge Díaz en la dirección suministrada. • En fecha 24 de marzo de 2004, la representación judicial de la parte actora solicitó se librara cartel de intimación de conformidad con lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil. Siendo acordado en fecha 29 de marzo de 2004, y consignado por la dicha representación en fecha 06 de mayo de 2004. • Mediante diligencia de fecha 12 de abril de 2004, compareció el ciudadano Jorge Díaz Carmona, debidamente asistido por el Dr. Vicente E. González de la Vega, mediante la cual se da por notificado, oponiéndose a la pretensión de la actora, de acuerdo a lo previsto en el articulo 651 del Código de Procedimiento Civil. • En fecha 19 de mayo de 2004, la representación judicial del ciudadano Víctor Guzmán Figueredo, parte demandada, presento escrito de contestación de la demanda. De igual manera la representación judicial del ciudadano Jorge Díaz Carmona, parte co demandada, presento escrito de contestación de la demanda. • Mediante escrito de fecha 13 de septiembre de 2004, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas. De igual manera en fecha 20 de septiembre de 2004, la representación judicial del ciudadano Jorge Díaz Carmona, parte codemandada consignó documentos publicos, así como en fecha 21 de septiembre de 2004, formuló oposición a los pruebas promovidas por la parte actora. • En fecha 23 de septiembre de 2004, la representación judicial de la parte actora, se opone y rechaza, el escrito de oposición presentado por el codemandado Jorge Díaz Carmona, así como en fechas 24 de noviembre de 2004, 01 de febrero de 2005, 08 de abril de 2005, 23 de septiembre de 2005, solicitaron al Tribunal de instancia que se pronuncie sobre la admisión de las pruebas promovidas. • Mediante escrito presentado en fecha 17 de noviembre de 2008, la representación judicial del ciudadano Jorge Díaz Carmona, parte codemandada, solicitó la perención en la presente causa por cuanto hasta la fecha el Tribunal no se ha pronunciando, sobre oposición de las pruebas, ni la parte actora ha insistido en la resolución de tal incidencia. Puesto que la presente causa tiene más de un año sin actividad procesal. • En fecha 27 de octubre de 2008, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia declarando la perención de la instancia, en el juicio que por cobro de bolívares incoara la sociedad mercantil Seguros Mercantil, C.A en contra de los ciudadanos Jorge Díaz Carmona y Víctor José Guzmán Figueredo. Ahora bien, del recuento de las actuaciones recaídas en primera instancia este sentenciador observa que a través de las cuatro diligencias de fecha 24 de noviembre de 2004, 01 de septiembre de 2005, 08 de abril de 2005 y 23 de septiembre de 2005, la parte actora solicitó al Juzgado a quo se pronuncie sobre la oposición y de la admisión de las pruebas promovidas. Se desprende de autos, que la última diligencia realizada por la parte actora solicitando dicho pronunciamiento fue en fecha 23 de septiembre de 2005, siendo que hasta la fecha en que el Juzgado de instancia dictó sentencia declarando la perención de la instancia, transcurrió un aproximado de 36 meses, se puede apreciar que la parte abandonó el proceso y en consecuencia demuestra una falta de interés del mismo. De allí entonces, que de las dos fechas que se nombraron con anterioridad se puede evidenciar claramente que si transcurrió mas de un año de la ultima actuación procesal en generar un impulso procesal en la presente causa, y ciertamente la norma que envuelve el presente supuesto de hecho establece que: “Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes…” En los informes presentados por la actora, invocan el contenido de la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de febrero de 2009, que unifica el criterio conjuntamente con la Sala Constitucional en la sentencia de fecha 10 de agosto de 2007, exp.m 2006-001089, respecto al momento en que debe ser aplicada la doctrina expuesta relativa a la aplicación de la perención en aquellas causas que se encuentren en estado de inactividad procesal por mas de un año, aún cuando estén en espera de alguna providencia del Juez siempre y cuando ésta no sea la sentencia definitiva, es decir que el Tribunal haya dicho “vistos”. La Jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Civil, recaída en el expediente 2006-0001089, del 10 agosto de 2007. “…La figura jurídica de perención de la instancia, fue concebida por el Legislador como una sanción frente a la inactividad de los involucrados en impulsar el proceso, la cual implica el abandono del mismo y como un correctivo a la pendencia indefinida de estos, tendente a garantizar su desarrollo hasta la sentencia y su ejecución, que es una exigencia del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Esta institución procesal, se encuentra establecida en los artículos 267 y 269 del Código de Procedimiento Civil, que disponen: Artículo 267. “Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención. También se extingue la instancia: 1°) Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado. 2°) Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de reforma de la demanda, hecha antes de la citación, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado 3°) Cuando dentro del término de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone para proseguirla”. Artículo 269. “La perención se verifica de derecho y no es renunciable por las partes. Puede declararse de oficio por el Tribunal y la sentencia que la declare, en cualquiera de los casos del artículo 267, es apelable libremente”. (Negrillas de la Sala). Ahora bien, del examen de las actas procesales se evidencia, que los involucrados en este proceso, dejaron de ejecutar acto alguno de procedimiento para impulsar el mismo, específicamente desde el 20 de noviembre de 1998, día posterior a la diligencia del 19 de noviembre de 1998, del co-demando Vincenzo D’Alice, hasta el 9 de marzo de 2000, día en que la abogada Maria J. Vilar, apoderada del demandante, solicitó al tribunal de primera instancia se abocara al conocimiento de la causa, lapso éste de tiempo que por ser mayor al señalado de un año, en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, permite declarar consumada la perención de la instancia anual en este juicio, en concatenación con lo preceptuado en el artículo 269 eiusdem, aunque la causa se encontrara pendiente de una decisión interlocutoria, como ya se explicó en este fallo, conforme a la doctrina aquí establecida. Y en consecuencia se declara procedente la presente delación. Así se decide...” En este sentido es de observar, que no obstante acertar el recurrente al plantear el que aquo aplicó retroactivamente el mencionado criterio jurisprudencia, toda vez que la recurrida manifiesta que la causa tiene tres años y un mes paralizada, si que consten actuaciones que denoten interés procesal, dicho lapso debe computarse desde la última diligencia, es decir 23 de septiembre de 2005, hasta la publicación del fallo recurrido, es decir, 27 de octubre de 2008, también es cierto que dependiendo la figura jurídica de la perención de una condición objetiva caracterizada por el transcurso de mas de un año sin actividad de las partes, y siendo que en apoyo al criterio sostenido por la recurrente, la jurisprudencia constitucional de marras fue dictada en fecha 10 de agosto de 2007, se constata que desde ésta última fecha, hasta la fecha que fue publicada la recurrida, si transcurrió mas de un año sin que se verifique actividad que demuestre interés procesal y por tanto, resulta imperioso ratificar la sentencia recurrida con distinta motivación. Así se decide. De lo que se desprende, que si opera la perención anual, establecida en el primer aparte del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. CAPITULO III DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora, Seguros Mercantil, C.A, contra la decisión dictada en fecha 27 de octubre de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró perimida la instancia. SEGUNDO: Se confirma con distinta motivación la decisión apelada. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (09) días del mes de diciembre de dos mil nueve (2009). Año 199° y 150°. EL JUEZ, VICTOR JOSÉ GONZÁLEZ JAIMES. EL SECRETARIO, Abg. RICHARS DOMINGO MATA. En la misma fecha, siendo las (2.00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N° 9878, como está ordenado. EL SECRETARIO, Abg. RICHARS DOMINGO MATA.