TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas; 02 de diciembre de 2009
199° y 150°

PARTE ACTORA: JHOVANIS CASTRO CRESPO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad bajo el número V- 22.663.301.

APODERADOS JUDICIALES DEl DEMANDANTE: MARIA SUAZO SUAREZ, IDELSA MARQUEZ y SONIA DEL VALLE PIMENTEL, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 63.410, 91.213 y 122.276, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CORPORACION NILO BAR, C.A, Sociedad Mercantil Inscrita en la oficina de Registro Mercantil, bajo el número 27, tomo 371 A-VII, de fecha 16 de Octubre de 2003.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ENRIQUE SABAL ARIZCUREN, JAIME SABAL ARIZCUREN y ANTONIO NARANJO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 3.716, 73,898 y 70.904, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES
EXPEDIENTE N°: AP21-R-2009-001022

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada contra la decisión de fecha 07 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano Jhovanis Castro Crespo contra la Corporación Nilo Bar, C.A.-

Recibido el presente expediente, mediante auto de fecha 10 de agosto de 2009 se fijó la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública para el día 22 de octubre de 2009, fecha en la cual se dio inicio a la audiencia oral en la cual las partes manifestaron su voluntad de suspender la presente causa por diez (10) días continuos, siguientes, lo cual fue acordado por este Tribunal; quedando entendido que, de no haber acuerdo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento de la suspensión, por auto expreso, se indicaría la oportunidad en que habría de dictarse el dispositivo oral del fallo; siendo que por auto de fecha 04 de noviembre de 2009 se fijó la oportunidad para el dictamen del dispositivo oral del fallo para el 26 de noviembre de 2009.

Celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los siguientes términos:

Mediante escrito libelar, la representación judicial de la parte actora adujó que su representado comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 15 de junio de 2004 desempeñando el cargo de mesonero, devengando un salario fijo desde el inicio de la relación de trabajo de Bs. F 321,32 más la cantidad de Bs. F 200,00 por concepto de bonos que cancelaba la empresa con el concepto de 10% del recargo sobre el consumo que efectúan los clientes mas la cantidad de Bs. F 1.500,00 como concepto de salario variable que era cancelado por propinas en cheque, tarjetas de crédito, debito y efectivo dejados por los clientes que acuden diariamente al negocio, teniendo como un salario promedio mensual de la cantidad de Bs. F 2.021,32, que esto fue hasta la fecha 30 de abril de 2005; que desde el 1 de mayo de 2005 hasta el 1 de enero de 2005 cambió el salario siendo el siguiente Bs. F 405, 00 mas la cantidad de Bs. F 200,00 por concepto de bonos que era cancelado por el 10% mas la cantidad de 1.600,00 por concepto de propinas, lo que es igual a un salario promedio por la cantidad de Bs. F 2.205,00 mensuales; que desde la fecha 1 de febrero de 2006 hasta el 31 de agosto de 2006 comenzó a devengar la cantidad de Bs. F 465 más la cantidad de Bs. F 200,00 por conceptos de bonos que era cancelado por el 10% más la cantidad de Bs. F 1.600,00 por propinas para un salario promedio mensual de Bs. F 2.265,00; que desde el 1 de septiembre de 2006 hasta el día 30 de abril de 2007 cambió el salario a Bs. F 512,32 mas la cantidad de Bs. F 200,00 por concepto de bonos que era cancelado con el porcentaje de 10% mas la cantidad de Bs. F 1.600,00 por concepto de propinas para un salario promedio de Bs. F 2.312,32; que desde el día 1 de mayo de 2007 hasta el 16 de mayo de 2008 cambió el salario a Bs. F 614,17 mas la cantidad de Bs. F 200,00 por conceptos de bonos que era cancelado por el 10% mas la cantidad de Bs. F 2.885,83 por concepto de propina para un salario promedio de Bs. F 3.500,00. De igual manera alega que desde el inicio de la relación de trabajo hasta su finalización cumplió con una jornada de trabajo desde las 7:00p.m hasta las 7:00a.m los días martes, miércoles, jueves, viernes y sábados, con dos días libres a la semana, que en fecha 16 de mayo de 2008, fue despedido de forma injustificada. En consecuencia, demanda por los siguientes montos y conceptos: por bono nocturno, la cantidad de Bs. F 12.000,00; por horas extras nocturnas, la cantidad de Bs. F 8.615,34; por concepto de horas extras la cantidad de Bs. F 8.615,34; por prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. F 11.644,05; por antigüedad adicional, la cantidad de Bs. F 1.058,55; por concepto de antigüedad primer aparte, la cantidad de Bs. F 1.662,58; por concepto de utilidades fraccionadas desde el 1 de enero de 2008 al 30 de abril de 2008, la cantidad de Bs. F 1.908,10; por concepto de vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. F 3.148,36; por concepto de bono vacacional fraccionado la cantidad de Bs. F 1.700,11; por concepto de intereses sobre la prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. F 2.200,81; por indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. F 25.405,20; por pago sustitutivo de preaviso de conformidad con lo establecido en el 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. F 12.702,60; estimando la demanda en la cantidad de Bs. F 80.128,61 y a dicha cantidad se le debe restar la suma de Bs. F 1.200,00 que le pagó la demandada por concepto de anticipo de prestaciones sociales.

Por su parte la representación judicial de la demandada al dar contestación, negó la jornada de trabajo alegada por el actor en su libelo de demanda, alega que fue reconocido el salario por la parte accionante los conceptos pagados por la empresa y el salario convenido el cual fue ajustado en forma gradual. En cuanto al punto del 10% y las propinas dejadas por los clientes alega que le eran pagados al actor, mediante la asignación que se evidencia en los recibos de pagos emitidos por la empresa como “bono”, dejando a su libre interpretación los conceptos inherente a la propina, la cual a su decir, es una gratificación graciosa otorgada por el cliente atendiendo a la calidad del servicio del local y otros factores, que de acuerdo a lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, el valor de las propinas se estimará por acuerdo entre las partes o por convención colectiva; que en el contrato suscrito por las partes se puede apreciar el carácter consensual de los conceptos reclamados en el libelo, que a su decir, no tienen asidero jurídico, para su consideración darle un carácter cierta líquida y exigible en cuanto a las cantidades de dinero. En cuanto al despido lo niega y rechaza, y alega que prueba de ello es la calificación de falta instruida por ante la Sala de fuero de la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas. Finalmente, niega y rechaza todos los conceptos demandados por el actor.

El a-quo mediante sentencia de fecha 14/07/2009, declaró parcialmente con lugar la demanda al considerar que en cuanto “… al salario devengado por el actor, observa este Tribunal que de un examen en conjunto de la pruebas documentales consignadas por la parte accionada, correspondiente a los recibos de pago (folios 89 al 107) con los recibos de pago cursantes a los folios 122 al 140, promovidos por la parte actora que fueron reconocidos por la parte demandada en la audiencia de juicio, en concordancia, con los recibos de pago cursantes a los folios 114 al 121 cuya exhibición fue requerida por la parte actora y que la parte demandada no consignó ni exhibió, por lo cual a tenor de lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal tiene como exacto el contenido de dichos documentos, aunado al hecho de que la parte demandada admitió (por cuanto no negó expresamente) el salario del actor estuvo conformado por una parte fija y por una parte compuesta por el 10% de recargo sobre el consumo y las propinas mediante la asignación en los recibos de pago emitidos por la empresa de “Bono”…”; que en relación a la propina “…como quiera que en el presente caso, las partes convinieron en el contrato que la parte accionada se comprometía a pagar al actor la cantidad de Bs. 321,23 mensual, monto que incluía las propinas y el diez por ciento (10%), sin que se evidencie que hayan pactado (cláusula tercera), el valor que para el trabajador representaba el derecho a percibir las propinas, no obstante al quedar admitido por la parte demandada en su contestación y en la audiencia de juicio, que el accionante recibía el punto del 10% de recargo sobre el consumo y las propinas dejadas por los clientes, mediante la asignación en los recibos de pago emitidos por la empresa de “Bono”, este Tribunal considera como parte del salario normal los montos alegados por la parte actora en el escrito libelar en concordancia con las cantidades reflejadas en los recibos de pago antes referidos…”; que el actor devengó desde el “… 15 de junio de 2004 un salario fijo de Bs. F 321,32 más la cantidad de Bs. F 200,00 por concepto de bonos que cancelaba la empresa con el concepto de 10% del recargo sobre el consumo que efectuaban los clientes más la cantidad de Bs. F 1.500,00 que era cancelado por propinas, resultadno un salario promedio mensual de la cantidad de Bs.F 2.021,32…”; que desde “… el 1 de mayo de 2005 hasta el 1 de enero de 2005 un salario fijo de Bs.F 405, 00 más la cantidad de Bs.F 200,00 por concepto de bonos que era cancelado por el 10% más la cantidad de 1.600,00 por concepto de propinas, lo que es igual a un salario promedio de Bs.F 2.205,00 mensuales…”; que desde el “… 1 de febrero de 2006 hasta el 31 de agosto de 2006 un salario fijo de Bs.F 465 más la cantidad de Bs.F 200,00 por conceptos de bono que era cancelado por el 10% más la cantidad de Bs.F 1.600,00 por propinas para un salario promedio mensual de Bs.F 2.265,00…”; que desde “… el 1 de septiembre de 2006 hasta el día 30 de abril de 2007 un salario fijo Bs.F 512,32 más la cantidad de Bs.F 200,00 por concepto de bonos que era cancelado con el porcentaje de 10% más la cantidad de Bs.F 1.600,00 por concepto de propinas para un salario mensual promedio de Bs.F 2.312,32...”; que desde “… el día 1 de mayo de 2007 hasta el 16 de mayo de 2008 un salario fijo de Bs.F 614,17 más la cantidad de Bs.F 200,00 por conceptos de bono que era cancelado por el 10% más la cantidad de Bs.F 2.885,83 por concepto de propina para un salario mensual promedio de Bs.F 3.500,00…”; en cuanto a la jornada de trabajo el a-quo estableció que el actor tenía “…una jornada nocturna comprendida entre las 7:00 pm. a 5:00 am., a tenor de lo previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual le corresponde el recargo equivalente a un 30%, por lo menos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que no se evidencia su pago por la demandada…”; que la relación laboral terminó “… en fecha 16 de mayo de 2008 por despido injustificado…”; que “… la relación tuvo una vigencia comprendida entre el día 15 de junio de 2004 al 16 de mayo de 2008, es decir de 03 años, 11 meses y 01 día, de martes a sábado con dos (02) días de descanso los días domingo y lunes, con un horario de trabajo comprendido entre las 7:00 pm. y 5:00 am., es decir, una jornada nocturna, los salarios alegados por la parte actora en su escrito libelar desde el 15 de junio de 2004 al 30 de abril de 2005 la cantidad de Bs.F 2.021,32, desde el 1 de mayo de 2005 al 1 de enero de 2006 la cantidad de Bs.F 2.205,00, desde el 1 de febrero de 2006 hasta el 31 de agosto de 2006 la cantidad de Bs.F 2.265,00, desde el 1 de septiembre de 2006 al 30 de abril de 2007 la cantidad de Bs.F 2.312,32 y desde el 1 de mayo de 2007 al 16 de mayo de 2008 la cantidad de Bs.F 3.500,00 , más el recargo de un 30% por concepto de bono nocturno, de acuerdo con lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo…”; que le corresponde el pago de la prestación de antigüedad, utilidades fraccionadas 2008, vacaciones fraccionadas 2007/2008, bono vacacional fraccionado 2007/2008, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, que tales conceptos deben calcularse mediante experticia complementaria del fallo, debiendo deducirse del monto que resulte con motivo de la experticia la cifra de Bs. 1.200,00, que la parte actora en el escrito libelar aduce le pagó la parte demandada por concepto de anticipo de prestaciones sociales; igualmente condenó a la demandada al pago de los intereses de mora e indexación salarial;

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada, en líneas generales, solicitó se revocara la decisión recurrida, en lo que se refiere al computo de las propinas como integrantes del salario base de calculo para las prestaciones sociales en sentido amplio, así señaló que se debe revocar lo relativo al recargo de un 30% del salario del actor, pues este nunca laboró jornada nocturna; y finalmente solicita se califique la forma de terminación de la relación laboral que unió a las partes. Así se establece.-

Por su parte la representación judicial de la parte actora manifestó su conformidad con el fallo recurrido.-

Vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó ajustado a derecho o no en la decisión recurrida, al ordenar que se compute las propinas como salario base de calculo para las prestaciones sociales en sentido amplio, así como que al salario del actor se le recargue un 30%, toda vez que el a-quo estableció que la jornada era nocturna; debiendo determinarse finalmente si hubo un despido injustificado o no. Así se establece.-

En tal sentido esta Alzada procede a valorar las pruebas aportadas por las partes conforme lo prevén los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió marcados desde la “A” hasta la “A72”; que rielan en los folios 114 al 140 de la primera pieza del expediente, recibos de pago por concepto de salario, de los cuales solicitó la exhibición de su original por parte de la demandada, siendo que en la audiencia de juicio esta ultima reconoció las cursantes a los folios 122 al 114, empero, impugnó los recibos cursantes a los folios 114 al 121 señalando que no emanan de su representada; no obstante, de autos se puede constatar que la demandada promovió las mismas documentales en original (folios 89 al 107 de la primera pieza del presente expediente), por lo que se les concede valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se desprende que el actor devengaba su salario de forma quincenal que estaba compuesto por una parte fija, y una parte fija de Bs. F 200,00 quincenales, denominada “bono”, y le realizaban descuentos por concepto de seguro social, seguro paro forzoso y ahorro habitacional. Así se establece.

Promovió marcada con la letra “B”; que riela en los folios 141 y 142 de la primera pieza del expediente, recibos de utilidades y bono navideño, ambos de fecha 30/11/2007, a los cuales se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se desprende que la parte demandada le canceló al actor en dicha fecha la cantidad de Bs. 507.395,00; es decir, Bs. F 507,40 por 15 días de utilidades, e igualmente pagó la cantidad de Bs. 507.395,00; es decir, Bs. F 507,40 por 15 días de bono navideño. Así se establece.

Promovió la prueba de informes al Inspector del Trabajo, a Banesco y al Juzgado Sexto de Primera Instancia Sustanciación, Mediación y Ejecución; las cuales fueron negadas por lo que esta Alzada no tiene materia que analizar. Así se establece.-

Promovió la prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas rielan en el folio 16 de la segunda pieza del presente expediente; a la cual se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que para ese momento el actor aún se encontraba activo en la empresa demandada, como trabajador desde el 01/08/2005. Así se establece.

Promovió la prueba de informes, al Superintendente Tributario de la Alcaldía de Chacao, cuyas resultas rielan en el folios 20 de la segunda pieza del presente expediente; siendo que este Tribunal la desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos. Así se establece.

Promovió prueba de testigo de los ciudadanos Sandra Díaz, Amalia Guevara, Medina Emerson Enrique, Luis Antonio Beltrán, Eudis Rafael Navas, Wilson Jiménez, Daniel José Joyer Reyes y Asme Rever; de los cuales, solo comparecieron a la audiencia de juicio a rendir declaraciones los ciudadanos Sandra Díaz, Eudis Navas y Daniel Hoyer, los cuales fueron desechados por el a-quo, siendo que al respecto se comparte tal razonamiento, toda vez que respecto a las declaraciones del ciudadano Eudis Navas, este Tribunal observa que en las repreguntas el mismo manifestó que tiene una demanda incoada contra la hoy demandada, por lo que este Juzgador considera que su imparcialidad puede verse afectada y en tal sentido sus dichos no ofrecen verosimilitud alguna; en lo atinente a las declaraciones Daniel Hoyer, este Tribunal las desecha, toda vez que en las repreguntas el mismo manifestó que la empresa hoy demandada lo despidió, por lo que este Juzgador considera que su imparcialidad puede verse afectada y en tal sentido sus dichos no ofrecen verosimilitud alguna, y por ultimo, respecto a las declaraciones de la ciudadana Sandra Díaz contestó en las repreguntas que no estaba laborando cuando el actor se retiró de prestar servicios, por lo que es una testigo referencial cuyos dichos no ofrecen certidumbre. Así se establece.-

Promovió la declaración de parte de los ciudadanos Lorezo Roldán, Maira Roldán y Jhovanis Castro, la cual no fue admitida, por lo que este Tribunal no tiene materia que analizar. Así se establece.-

Pruebas de la parte demandada.

Promovió, marcado “A”, que riela en los folios 47 y 48 de la primera pieza del expediente, original de contrato de trabajo, suscrito por ambas partes; al cual se le concede valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se desprende que la demandada contrató al actor como ayudante de sala, debiendo cumplir un horario de trabajo comprendido de martes a miércoles de 7:30 p.m a 10:00 p.m; jueves, viernes y sábado desde las 9:00 p.m. hasta las 3:00 a.m.; que la demandada se obligó pagar una cantidad mensual de Bs. 321.235,20; es decir, Bs. F 321,24; que dicho monto incluye el porcentaje al consumo de un 10% más las propinas, conceptos estos consagrados en los artículos 129, 133 y 134 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcada “B”; que riela en los folios 51 al 109 de la pieza principal 1 del expediente), originales de recibos de pago. Este Tribunal les atribuye valor probatorio, por sana crítica, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, salvo a las cursantes a los folios 52, 54, debido a que no se encuentran suscritos por la parte actora, por ende se desechan del debate probatorio; de los mismos se desprende que el actor solicitó vacaciones y las mismas le fueron canceladas, en cuanto al resto de las instrumentales este Tribunal deja constancia que ya se pronunció en relación de los presentes medios probatorios en el capítulo referente a las pruebas promovidas por la parte actora, motivo por el cual se reitera su valoración. Así se establece.

Promovió marcada “C”; que rielan en los folios 49 al 50 de la primera pieza del expediente, copia fotostática de escrito de calificación de falta. Al respecto este Tribunal la desecha por cuanto el mismo violenta el principio de alteridad. Así se establece.-

Promovió informes a la Inspectoría del Trabajo, la cual fue negada por lo que esta Alzada no tiene materia que analizar. Así se establece.-

Promovió informes a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, la cual fue valorada supra. Así se establece.-

Consideraciones para decidir:

Ahora bien, visto lo decidido por el a-quo, así como, en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido, validamente en derecho, los siguientes hechos: 1º) que el accionante laboró para la demandada en el cargo de Mesonero (Ayudante de sala); 2º) que en la realización de tal faena, recibía cantidades dinerarias descritas de la siguiente manera: unas asignaciones las pagaba la demandada (salario fijo más bono) y otras denominadas propina que pagaban los clientes, empero estas ultimas, las recaudaba la demandada y posteriormente las pagaba al actor; 3º) que no procede el pago de las horas extras reclamadas por el actor; 4º) que la relación laboral que unió a las partes tuvo una vigencia comprendida entre el día 15 de junio de 2004 al 16 de mayo de 2008, es decir de 03 años, 11 meses y 01 día; 5º) que del monto que resulte se deberá descontar la cifra de Bs. 1.200,00, que pagó la demandada por concepto de anticipo de prestaciones sociales. Así se establece.-

Pues bien, en lo correspondiente a determinar si el a-quo actuó ajustado a derecho o no en la decisión recurrida, al ordenar que se compute las propinas como salario base de calculo para las prestaciones sociales en sentido amplio, vale la pena indicar que de acuerdo con la doctrina de la Sala de Casación Social, señalada por el a-quo, así como con lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, la propina es un concepto que si bien puede ser cuantificable en dinero, no obstante tal condición no basta para establecer que la misma reviste carácter salarial, toda vez que dicho concepto lo paga un tercero (el cliente) ajeno a la relación de trabajo, cuestión que recoge la ley al considerar que lo que es salario es el derecho que tiene el trabajador a percibir la misma, más no la propina como tal, siendo que así lo ha entendido de manera pacífica y reiterada la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal (Sala Constitucional, Sala de Casación Social, Sala Político Administrativa); por lo que al observase que el a-quo estableció que “… De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computa al salario, en la proporción que corresponda al trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso y si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considera formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, (…). En concordancia, con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1579 de fecha 21 de octubre de 2008, caso Rattan C.A., según la cual forma parte del salario normal el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes…”, no debió haber establecido que “… no obstante al quedar admitido por la parte demandada en su contestación y en la audiencia de juicio, que el accionante recibía el punto del 10% de recargo sobre el consumo y las propinas dejadas por los clientes (…) este Tribunal considera como parte del salario normal los montos alegados por la parte actora en el escrito libelar…”, entre los cuales ordenó adicionar “… la cantidad de Bs.F (…) que era cancelado por propinas…”; por cuanto tal razonamiento no se ajusta a la argumentación dada como soporte para condenar o no dicho concepto, por lo que en atención a lo indicado supra, se declara la procedencia de este pedimento, quedando válidas las restantes sumas salariales establecidas por el a-quo a saber: “… Desde 15 de junio de 2004 un salario fijo de Bs.F 321,32 más la cantidad de Bs.F 200,00 por concepto de bonos que cancelaba la empresa con el concepto de 10% del recargo sobre el consumo que efectuaban los clientes…”; “… Desde el 1 de mayo de 2005 hasta el 1 de enero de 2005 un salario fijo de Bs.F 405, 00 más la cantidad de Bs.F 200,00 por concepto de bonos que era cancelado por el 10%…”; “… Desde la fecha 1 de febrero de 2006 hasta el 31 de agosto de 2006 un salario fijo de Bs.F 465 más la cantidad de Bs.F 200,00 por conceptos de bono que era cancelado por el 10…”; “… Desde el 1 de septiembre de 2006 hasta el día 30 de abril de 2007 un salario fijo Bs.F 512,32 más la cantidad de Bs.F 200,00 por concepto de bonos que era cancelado con el porcentaje de 10%…”; “… Desde el día 1 de mayo de 2007 hasta el 16 de mayo de 2008 un salario fijo de Bs.F 614,17 más la cantidad de Bs.F 200,00 por conceptos de bono que era cancelado por el 10%…”; en virtud de la aplicación del principio de la no reformatio in peius, amén que las mismas han quedado probadas a los autos. Así se establece.-

Otro aspecto a considerar en la presente apelación, es el relativo a la jornada nocturna y el correspondiente recargo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que al respecto vale indicar que el a-quo se pronunció indicando que “… Por lo que ser refiere a la jornada de trabajo, la parte demandante adujo que laboró de martes a sábado de 7:00 pm. a 7:00 am., con dos (02) días de descanso (domingo y lunes) por lo cual le correspondía pago del bono nocturno (…), como la parte demandada negó la jornada alegada por el actor, señalando que el actor había prestado sus servicios en la jornada que se evidenciaba en el contrato de trabajo (folios 47 al 48), según el cual, el horario era de martes a miércoles de 7:30 pm. a 10 pm; y jueves, viernes y sábados desde las 9:00 pm. hasta las 3:00 am. (…), es por lo que concluye este Tribunal que se trataba de una jornada nocturna comprendida entre las 7:00 pm. a 5:00 am., a tenor de lo previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual le corresponde el recargo equivalente a un 30%, por lo menos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que no se evidencia su pago por la demandada…”; siendo que al respecto vale señalar que la manera como la demandada contestó, colocaba en cabeza de la misma, la carga de demostrar el salario pagado en la jornada nocturna incluía el recargo in comento, para lo cual tendría que haber traído a los autos, un medio probatorio jurídicamente valido que permitiera cotejar, en condiciones de tiempo, modo y lugar similares, el pagó por la labor diurna con respecto a la nocturna, lo cual no ha sucedido en el presente asunto, por lo que se confirma lo decidido por el a-quo, y en tal sentido se declara la improcedencia de este pedimento, siendo que se condena a la demandada a pagar el referido concepto, por periodo que duró la relación de trabajo (15/06/2004 al 16/05/2008), y así mismo, se ordena agregarlo a las sumas salariales indicadas en punto anterior. Así se establece.-

En cuanto al motivo de terminación de la relación laboral, este Tribunal comparte lo decidido por el a-quo, según el cual “… la parte demandada negó el despido injustificado alegado por el actor, aduciendo “que prueba de ello, era la solicitud de calificación de falta instruida ante la Sala de fueros de la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas”, por cuanto el actor, según lo alegó en la audiencia oral, incurrió en abandono del trabajo, observa este Tribunal de la documental promovida por la parte demandada (folios 49 y 50) que solicitó en dicho escrito la calificación de falta y autorización del despido, “por la ausencia de sus labores habituales desde la fecha 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30, 31, del Mes de Mayo y 3, 4, 5, 6, 7 y 9 de Junio del 2008” por lo cual, con base a lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos en concordancia con lo declarado en sentencia Nº 1012 de fecha 13 de junio de 2006, caso ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA y sentencia Nº 876 de fecha 28 de mayo de 2009, caso PANADERÍA, PASTELERÍA Y DELICATESES ARCO IRIS C.A. y los ciudadanos MARIO DÍAS BARROS y JORGE MANUEL NETO ROSETE, ambas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia , considera este Tribunal que a la parte demandada le correspondió la carga de la prueba de demostrar que el actor había abandonado su trabajo desde la fecha 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30, 31, del Mes de Mayo y 3, 4, 5, 6, 7 y 9 de Junio del 2008, hecho que a juicio de esta sentenciadora, del acervo probatorio no consta que la parte demandada haya logrado acreditar, razón por la cual este Tribunal concluye que la relación de trabajo culminó en fecha 16 de mayo de 2008 por despido injustificado…”; por lo que resulta forzoso confirmar en este punto lo decido por Primera Instancia, siendo que en tal sentido resulta improcedente lo peticionado por la parte apelante, toda vez que no cumplió con su carga procesal, cual era traer a los autos, los elementos probatorios que demostraran sus dichos, en cuanto a que el actor había abandonado su trabajo desde la fecha 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30, 31, del Mes de Mayo y 3, 4, 5, 6, 7 y 9 de Junio del 2008. Así se establece.-

Siendo que, de acuerdo a lo resuelto supra, se han confirmado los conceptos condenados por el a-quo, con la única salvedad en cuanto la inclusión de las cantidades percibidas por el actor por concepto de propinas, las cuales no forman parte del salario base de cálculo de los conceptos condenados, este Tribunal toma los parámetros determinados por la Primera Instancia a los fines de la determinación definitiva de los conceptos y montos que la demandada deberá pagar al actor, a saber: “… Prestación de antigüedad: Tomando en consideración que la relación tuvo una vigencia comprendida entre el día 15 de junio de 2004 al 16 de mayo de 2008, es decir de 03 años, 11 meses y 01 día, 220 días más 12 días adicionales, es decir, 232 días, a razón del salario integral devengado en el mes correspondiente, para lo cual deberá tomarse en cuenta el salario normal, el recargo de 30% por concepto de bono nocturno, la alícuota por concepto de utilidades sobre la base de 15 días de salario anual, de acuerdo con el mínimo legal establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la alícuota por concepto de bono vacacional de acuerdo con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo en cuenta que el último período de la relación laboró 11 meses, así como los intereses sobre la prestación de antigüedad, todo de acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-
Utilidades fraccionadas 2008: la fracción de 6,25 días de acuerdo con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario normal devengado el período 01/12/2008 al 16/05/2008. Así se establece.
Vacaciones fraccionadas 2007/2008: la fracción de 16, 50 días, de acuerdo con lo previsto en los artículo 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario normal devengado. Así se establece.
Bono vacacional fraccionado 2007/2008: la fracción de 9,16 días, de acuerdo con lo previsto en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario normal devengado. Así se establece.
Indemnización por despido injustificado: 120 días a razón del último salario integral, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Indemnización sustitutiva de preaviso: 60 días a razón del último salario integral, de acuerdo con lo establecido en el literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Para los cálculos anteriormente mencionados, este Tribunal ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de acuerdo con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual estará a cargo de un perito, que será designado por el Tribunal de Ejecución, quien deberá deducir, de la cantidad que resulte con motivo de la experticia la cifra de Bs. 1.200,00, que la parte actora en el escrito libelar aduce le pagó la parte demandada por concepto de anticipo de prestaciones sociales. Asimismo, este Tribunal establece que los honorarios del experto que resulte designado correrán por cuenta de la parte demandada.-

Asimismo, se condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora y por concepto de indexación, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 674, de fecha 5 de mayo de 2009, caso Sistemas Edmasoft C.A, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma:

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los intereses de mora de la prestación de antigüedad, serán contados desde la fecha de terminación del vínculo laboral (16 de mayo de 2008) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará, mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.

En virtud que el presente asunto se sustanció bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de los intereses de mora, así como para la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización…”. Así se establece.

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 07 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Jhovanis Castro Crespo contra la Corporación Nilo Bar, C.A. TERCERO: SE ORDENA a la demandada pagar al actor los conceptos y cantidades condenados conforme a los términos y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 07 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

No hay condenatoria en costas; en virtud de la naturaleza del presente fallo.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dos (02) días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). Años: 199º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ
WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA
Abg. XIOMARA GELVIS

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

LA SECRETARIA

WG/XG/clvg
Expediente N°: AP21-R-2009-001022