TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 19 de enero de 2009
198° y 149°

Expediente: Nº 2134-08
Ponente: Franz José Ceballos Soría.

Corresponde a esta Alzada emitir pronunciamiento judicial respecto del recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada Alejandra Kuske, Defensora Pública Octogésima (80º) Penal, en su carácter de defensora del ciudadano Shiomer Alexander López Aponte, contra la decisión dictada el 18 de octubre del 2008, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó al referido ciudadano medida cautelar sustitutiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3 ejusdem, por la presunta comisión de los delitos de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

El 28 de noviembre de 2008, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el Nº 2134-08, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para su conocimiento a la Juez Yris Yelitza Cabrera Martínez.

Por cuanto esta Sala consideró necesario la revisión del expediente original, a los fines de resolver el fondo del recurso planteado, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el 01 de diciembre de 2008 dictó auto, en el cual acordó solicitar al Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control Circunscripcional el expediente original.

El 12 de diciembre de 2008, se recibió el expediente original procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control
El 12 de diciembre de 2008, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto por la abogada Alejandra Kuske, Defensora Pública Octogésima (80º) Penal, en su carácter de defensora del ciudadano Shiomer Alexander López Aponte.

El 12 de enero de 2009, el abogado Franz José Ceballo Soria, se abocó al conocimiento de la presente causa, en virtud de la convocatoria del 08 de enero de 2009, emanada de la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, en la cual lo convocan como Juez de este Sala, para cubrir la ausencia temporal de la abogada Yris Yelitza Cabrera Martínez, durante el disfrute de sus vacaciones correspondientes al período 2005-2006.

En la misma fecha, por cuanto el abogado Franz José Ceballos Soria, se abocó al conocimiento de la presente causa, se dictó auto en el cual se acordó suspender el lapso para resolver el recurso planteado, hasta tanto curse en autos el acuse de recibo del último de los notificados.

El 14 de enero 2009, el abogado Daniel Andrade, Secretario adscrito a esta Sala, mediante Nota Secretarial deja constancia que a partir de la presente fecha, se comenzará a computar el lapso establecido en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, para la resolución del recurso, por cuanto fueron notificadas todas las partes en la presente causa del auto de abocamiento referido.

DE LA DECISION IMPUGNADA

El Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas acordó en audiencia para oír al imputado, celebrada el 18 de octubre de 2008 lo siguiente:

“… (Omissis)…SEGUNDO: Se admite la precalificación dada a los hechos por la representación Fiscal, de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICA, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. TERCERO: Este Tribunal de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, se le impone al ciudadano SHIOMER ALEXANDER LOPEZ APONTE, la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, con el deber de presentarse ante la Oficina de Presentación de este Tribunal cada 30 días…(Omissis)…”

DEL RECURSO INTERPUESTO

La abogada Alejandra Kuske, Defensora Pública Octogésima (80º) Penal, en su carácter de defensora del imputado Shiomer Alexander López, recurre en contra de la decisión dictada el 18 de octubre del 2008, por el Juzgado Segundo (2º) en funciones de Control Circunscripcional, argumentando lo siguiente:

“… (Omissis)…DERECHO. (…) Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta Defensa que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi asistido el ciudadano SHIOMER ALEXANDER LOPEZ APONTE, tenga participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios policiales recogida en el Acta Policial de Aprehensión, los cuales narran le revisaron la inspección corporal a mi defendido y lo que le fue supuestamente incautado, el Juzgado de la causa toma como valido el dicho de los funcionarios aprehensores único elemento cursante en la presente investigación , sin que haya señalado elemento alguno que pueda dar por cumplida la exigencia del ordinal 2º del artículo250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece (…), ignora esta Defensa que elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción que existen suficientes indicios en contra de mi Asistido, es decir, que el Tribunal no explica los motivos por los cuales le conlleva a atribuir a mi asistido la comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO ya que el Juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, para dictar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, deben estar llenos los extremos de los numerales 1ª y 2ª del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Entiende claramente esta Defensa que de los elementos que cursan en la presente causa, se pudiera encontrar demostrada la comisión de un delito contra la propiedad, es decir nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de la libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, es decir se encuentra lleno el extremo del numeral 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no existe elemento alguno que permita configurar la presunta participación de mi Defendido no a titulo de autor ni de participe en los hechos investigados (…) De la sentencia antes transcrita se evidencia que el Juzgado de Control decreto una Medida Cautelar en un caso que no existen testigos que avalen el procedimiento policial, por lo que solo tenemos el dicho de los funcionarios policiales, por lo que no existiendo plurales elementos de convicción, el Juez debe valorar dichos elementos y ante la suficiencia de elementos probatorios en esta etapa procesal decretar la libertad sin restricciones de mi defendido …(Omissis)…”

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada, por vía del recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada el 18 de octubre de 2008, por el Juez Segundo (2º) de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, quien en el desarrollo de la audiencia de presentación para oír al imputado, decretó medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano Shiomer Alexander López Aponte, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra el anterior pronunciamiento la abogada Alejandra Kuske, Defensora Pública Octogésima (80º) Penal, en su carácter de defensora del imputado Shiomer Alexander López, interpuso recurso de apelación alegando entre algunos puntos lo siguiente:

Que no existen en el expediente elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido Shiomer Alexander López, en los hechos investigados, señalando que sólo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios policiales recogida en el Acta Policial de Aprehensión.

Arguye la defensa, que no existen elementos de convicción alguna para dar por cumplida la exigencia del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala la defensa que, el Tribunal no explica los motivos por los cuales le atribuyó a su defendido la comisión de los delitos de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Porte Ilícito de Arma de Fuego, para dictar en su contra la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Continúa señalando que, no existen elementos que permitan configurar la presunta participación de su defendido en los hechos investigados.

Concluye la defensa que el Juzgado de Control decretó una medida cautelar en un caso que no existen testigos que avalen el procedimiento policial, que sólo cursa el dicho de los funcionarios policiales, por lo que, no existiendo plurales elementos de convicción, el Juez debe decretar la libertad sin restricciones de su defendido.

Ahora bien, esta Alzada observa que la decisión impugnada se trata de una decisión interlocutoria dictada por un Juzgado de Control, cuya validez formal se encuentra sujeta a que estén acreditadas las exigencias de los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, para su procedencia.

Consecuencia de lo anterior, corresponde a la Sala examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar medida cautelar sustitutiva de libertad, a saber:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (….).

Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deben imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes (…)

Visto lo anterior procede la Sala a examinar si se encuentran llenos los extremos de los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal y al respecto observa:

En la audiencia para oír al imputado, el Ministerio Público acreditó ante el Juez de Control el Acta Policial de Aprehensión, la cual entre otras cosas señala lo siguiente:

“…(Omissis)…siendo las 10:30 horas de la mañana del día 17/10/2008, cuando efectuábamos un dispositivo por: LA ESQUINA DE PORVENIR PARROQUIA LA PASTORA, MUNICIPIO LIBERTADOR; en ese momento avistamos a una ciudadano quien venía por la mencionada dirección, el mismo tenía colgando en su cintura un Koala de color marrón, este ciudadano al notar la presencia policial (…) mostro (sic) una actitud evasiva y trato (sic) de emprender en veloz carrera la huída, previa la identificación policial le dimos la voz de alto y metros más adelante le dimos alcance a dicho ciudadano donde lo retuvimos preventivamente (…) procedimos a identificar al ciudadano retenido de la siguiente manera: SHIOMER ALEXANDER LOPEZ APONTE de 29 años de edad, titular de la cédula de identidad nrº V- 13,.822.680 (…) procedimos a revisar dicho ciudadano a quien se le localizo (sic) e incauto(sic): EL KOALA DE COLOR MARRON Y NEGRO SIN MARCA VISIBLE QUE EL MISMO PORTABA PARA EL MOMENTO COLGADO EN SU CINTURA LO SIGUIENTE: (01) UN ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER, CALIBRE 38 MM, MODELO CAL 38 S.P.L. MARCA RANGER (...) DE IGUAL FORMA EN DICHO KOALA SE LOCALIZÓ UN ENVOLTORIO TIPO PAPELETA CON CIERRE HERMETICO, EL MISMO CONTENTIVO DE LA CANTIDAD DE (86) OCHENTA Y SEIS RECORTES DE PITILLOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLORES ROJOS Y BLANCO CONTENTIVOS TODOS DE UNA SUSTANCIA DE COLOR BEIGE PRESUNTA DROGA TIPO CRAK, (04) CUATRO ENVOLTORIOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR TRANSPARENTE LOS MISMOS DE DIFERENTES FORMAS Y TAMAÑOS, CONTENTIVOS TODOS DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES PRESUNTA DROGA TIPO MARIHUANA; (…) no se localizaron testigos ya que tuvimos que sacar al detenido del lugar con las premuras del caso ya que los habitantes del sector para impedir la acción policial comenzaron a lanzar objetos contundentes en contra de la comisión policial…(Omissis)..”.

Ahora bien, de los hechos plasmados en el presente fallo, y que aparecen descritos en el cuaderno de apelación, considera ésta Alzada que los mismos encuadran en el verbo rector del tipo penal Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, estableciendo el primero de los delitos mencionados una pena corporal de uno (01) a dos (02) años de prisión, y el segundo una pena de tres (3) a cinco (5) años de prisión, y cuya acción penal para perseguirlos no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que, del acta policial antes transcrita se evidencia que el 17 de octubre del 2008, funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo “Francisco de Miranda” de la Policía Metropolitana, practicaron la detención de un ciudadano al cual presuntamente se le incautó un envoltorio el cual contenía en su interior recortes de pitillos contentivos de presunta droga, así como un arma de fuego tipo revolver.

En cuanto al segundo requisito exigido por el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la medida cautelar sustitutiva, a criterio de esta Sala no se encuentran acreditados en autos los fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Shiomer Alexander López Aponte, es autor o participe en el hecho investigado.

A tal efecto observa esta Alzada, que el representante de la Oficina Fiscal, al momento de la realización de la audiencia para oír al imputado, acreditó ante al Juez de Control, a los fines de sustentar la precalificación del hecho investigado y la subsiguiente solicitud de medida cautelar sustitutiva, solamente el acta policial de aprehensión, levantada y suscrita por funcionarios de la Policía Metropolitana, y en la cual los funcionarios policiales dejaron constancia de la imposibilidad de recabar testimonios de testigos presénciales que pudieran corroborar los hechos plasmados en la misma, por lo que a criterio de esta Sala y hasta la presente fecha de esta investigación, la mencionada acta policial referida no contiene elementos de convicción suficientes para acreditarle al imputado su presunta participación en el hecho investigado, los cuales deben concurrir impretermitiblemente para la imposición de una medida cautelar sustitutiva de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 483 del 24 de octubre de 2002, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontivero, lo siguiente:
“…(Omissis)…Así se tiene que sólo acudieron al juicio oral y público los funcionarios policiales que practicaron la detención de los imputados y por ende la sentencia del tribunal de juicio, al condenar a los ciudadanos EVENCIO ENRIQUE GRATEROL BARRETO y ROSAURA MARLENE MARRÓN IRIARTE, se basó solamente en las declaraciones de dichos funcionarios en el acta policial por ellos levantada y en la experticia practicada a la substancia decomisada, lo cual atenta contra el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso. Tal vicio fue denunciado por la Defensa de dichos acusados en su apelación. No obstante y a pesar de la relevancia de tales infracciones, la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. En suma: en criterio de la Sala de Casación Penal la sentencia recurrida es inmotivada, además de que no advirtió las infracciones a los derechos y garantías constitucionales en las que incurrió el tribunal de la primera instancia, al dictar un fallo condenatorio sin contar con los elementos probatorios necesarios para ello. Por tales razones la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en vista de la extrema gravedad de las infracciones cometidas, procede a anular de oficio la sentencia recurrida y reponer la causa al estado en que se realice un nuevo juicio oral. Así se decide….(Omissis)…”

Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1417 del 10 de julio de 2007 lo siguiente:

“…(Omissis)…En este sentido, cabe mencionar que al Ministerio Público le está encomendada la tarea de dirigir –en la fase preparatoria- la investigación, en el caso de supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar i) si se cometió; ii) la circunstancia en las cuales se llevó a cabo y iii) establecer la identidad de sus autores y partícipes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el juez de control. Al respecto, advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva judicial de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, por lo que la medida acordada por el tribunal de control se hizo de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el estado de imponer medidas cautelares contra el imputado…”

Según lo antes expuesto, asiste la razón a la recurrente quien señala en su escrito de apelación que, en el presente caso no cursan en autos elementos de convicción suficientes que permitan cumplir con las exigencias de la Ley Adjetiva Penal, para imponer de una medida cautelar sustitutiva al ciudadano Shiomer Alexander López Aponte, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todos los motivos antes señalados, esta Sala Cuatro de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que no están acreditados en autos, los supuestos establecidos en los artículos 250 y 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta procedente declarar con lugar el recurso de apelación planteado de conformidad con lo previsto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada Alejandra Kuske, Defensora Pública Octogésima (80º) Penal, en su carácter de defensora del ciudadano Shiomer Alexander López Aponte, contra la decisión dictada el 18 de octubre del 2008, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva contra el ciudadano Shiomer Alexander López Aponte, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia se revoca la decisión dictada el 18 de octubre del 2008, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva contra el ciudadano Shiomer Alexander López Aponte, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, y acuerda su libertad plena y sin restricciones. Y así se decide.

V
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

1. Declara con lugar el recurso de apelación planteado de conformidad con lo previsto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada Alejandra Kuske, Defensora Pública Octogésima (80º) Penal, en su carácter de defensora del ciudadano Shiomer Alexander López Aponte

2. Revoca la decisión dictada el 18 de octubre de 2008, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva, contra el ciudadano Shiomer Alexander López Aponte, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal y acuerda su libertad plena y sin restricciones.

Publíquese, diarícese, regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma y. remítase la incidencia, anexo a oficio, al Juzgado de origen. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los diecinueve días del mes de enero del año dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez Presidente

César Sánchez Pimentel.

La Juez El Juez,

María Antonieta Croce Romero Franz José Ceballos Soria.
(Ponente)

El Secretario

Daniel Andrade

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

El Secretario

Daniel Andrade

Exp: Nº 2134-08
CSP/MAC/FCS/Da..