REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas 21 de Enero de 2009 198º y 149º SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ00820090000021 DECISIÓN INTERLOCUTORIA (Suspensión de efectos del acto recurrido) Mediante escrito de fecha 28-10-2008, el Abogado Héctor Rodríguez Terrazas, INPREABOGADO No 60.114, en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente LA PALMA REAL C.A., solicito la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1244 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT en fecha 21-08-2008. I DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO En la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido en el presente juicio, el apoderado judicial de la recurrente expreso los siguientes alegatos: Que “la ejecución de este acto administrativo ocasionaría, sin lugar a dudas, graves perjuicios económicos o, por lo menos, de difícil reparación a mi representada, evidenciado en la cuantiosa suma de CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y UN BOLIVARES FUERTES con OCHO CENTIMOS (BsF.59.197,08), que le exige la Administración Tributaria por concepto de una multa impuesta a través del procedimiento de verificación tributaria y sanciones emitidas sean cuantiosas, sino porque, además, la legitimidad de la actuación por presuntos incumplimientos de deberes formales.” (Resaltado de la Contribuyente) Que “en el presente caso, el periculum in mora no se verifica por el simple hecho de que se derivan suficientes y sólidos elementos probatorios, y normas legales de las que se desprende una grave presunción de que el derecho asiste a mi representada y de que una ejecución de este acto impugnado le acarrearía graves perjuicios patrimoniales, en primer termino, por presentar la ejecución de este acto claramente irritos y, en segundo lugar, por su considerable cuantía.” Que “en esta sede cautelar no es necesario presentar plena prueba de los argumentos, ni tampoco puede este juzgador efectuar juicios de certeza- antes bien de verosimilitud- en cuanto a las denuncias que fundamentan el periculum in damni. Por esta razón, de la apreciación de esos elementos probatorios no puede ni debe derivar una conclusión definitiva, sino que, por el contrario, lo máximo que se puede desprender de los elementos aportados son indicios graves o presunciones verosímiles.” Que “de la revisión preliminar de los argumentos y fundamentos facticos y jurídicos en que se sustenta la presente acción en concordancia con los particulares desfavorables contenidos en la RESOLUCION IMPUGNADA que constituyen el objeto del presente recurso, se evidencia con claridad meridiana la probable existencia de un derecho a favor de mi representada, el cual tiene sus sustento en la correcta interpretación de la ley tributaria que hace a los presupuestos facticos involucrados, interpretación esta que deviene de los criterios jurisprudenciales sostenidos por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario y por nuestro Máximo Tribunal, en asuntos iguales o equivalentes a los aquí debatidos, los cuales se citan y trascriben en sus partes pertinentes a lo largo del presente escrito recursorio en concordancia con la documentación acompañada, por lo tanto, y sin que ello pueda interpretarse como adelanto de la decisión de fondo del Juez de la causa, no existe duda alguna que en el presente caso, se cumple con el segundo requisito o condición establecida por el legislador tributario relativa a la apariencia de buen derecho que sostiene mi representada para que se acuerde la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido.” (Resaltado de la Contribuyente) II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario: Artículo 263.- “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.” Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente trascrito, la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición. Señalado lo anterior, se observa que el apoderado judicial de la contribuyente solicito la suspensión de los efectos del acto recurrido alegando que en el presente caso su ejecución ocasionaría graves perjuicios económicos a su representada, evidenciado en la cuantiosa suma que le exige la Administración Tributaria y que en esta sede cautelar no es necesario presentar plena prueba de los argumentos, ni tampoco puede este juzgador efectuar juicios de certeza- antes bien de verosimilitud- en cuanto a las denuncias que fundamentan el periculum in damni. Asimismo señalo que “de la revisión preliminar de los argumentos y fundamentos facticos y jurídicos en que se sustenta la presente acción en concordancia con los particulares desfavorables contenidos en la RESOLUCION IMPUGNADA, se evidencia con claridad meridiana la probable existencia de un derecho a favor de mi representada.” Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos: “… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) “En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. “Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal. “Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal) De manera que, en criterio del más alto Tribunal de la República, el cual es acogido por este Tribunal, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfagan en forma concurrente los dos requisitos antes enunciados, sin que sea posible decretarla cuando no se encuentre demostrada en autos la verificación de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave real e inminente. Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, a través de medios probatorios idóneos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, la simple afirmación e invocación del apoderado judicial de la contribuyente de que la ejecución del acto administrativo impugnado ocasionaría, sin lugar a dudas, graves perjuicios económicos o, por lo menos, de difícil reparación a su representada, evidenciado en la cuantiosa suma que le exige la Administración Tributaria por concepto de una multa impuesta a través del procedimiento de verificación tributaria y sanciones emitidas; no aportando los elementos de juicio necesarios que permitieran verificar que la ejecución del acto cuya suspensión ha sido solicitada pueda causar un daño grave, inminente e irreparable a la contribuyente. Así se declara. En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1244 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT en fecha 21-08-2008, realizada por el Abogado Héctor Rodríguez Terrazas, INPREABOGADO No 60.114, en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente LA PALMA REAL C.A. La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade El Secretario Abg. Reinaldo Jesús Penso Rodríguez Asunto: AF48-X-2009-000006 Asunto Principal: AP41-U-2008-000728.