REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario
de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas 22 de Enero de 2009,
198º y 149º
DECISIÓN INTERLOCUTORIA
(Suspensión de efectos del acto recurrido)
SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082008000023
Mediante escrito de fecha 1-08-2008 los Abogados Jose P bartola Diaz y Humberto D Ascoli Paris, INPREABOGADO Nos 55.889 y 127.823 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales HARVEST VINCCLER, S.C.A, solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución No GGSJ/GR/DRAAT/2008-122 emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT en fecha 31-03-2008.
I
DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO
El escrito fue presentado por la contribuyente solicitando la suspensión de los efectos del acto recurrido antes señalado, expresando los siguientes alegatos:
Que “la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha interpretado que la exigencia de estos requisitos no es alternativa sino concurrente, de manera que la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos esta supeditada –en criterio de la Sala- a la existencia y demostración tanto de la apariencia de buen derecho como de la existencia de graves perjuicios de difícil reparación en la sentencia definitiva.”
Que “en todo caso, aun cuando no compartimos el criterio de la Sala Político Administrativa, pasamos de seguidas a justificar la existencia de ambos presupuestos procesales en el caso concreto de HARVEST.”
Que “la multa por falta de retención a nuestra reprensada es absolutamente improcedente, toda vez que HARVEST incurrió en un error de derecho excusable al abstenerse a aplicar retenciones de IVA sobre los pagos a los proveedores por considerar que era beneficiaria de una medida cautelar dictada por la Corte Primera. HARVEST omitió aplicar la retención de IVA durante los periodos reparados, por considerar que se encontraba amparada contra la Providencia 0056 por la protección cautelar que le fue extendida por la Corte Primera en fecha 22 de mayo de 2003.Ello visto que, en su criterio, el SENIAT incurrió en un error de derecho excusable que elimina la posibilidad de que se imponga sanción alguna por la omisión de retenciones reconocida en el presente escrito.”
Que “los intereses moratorios liquidados mediante la resolución de jerárquico requieren necesariamente de la existencia de dolo o culpa del deudor. Por cuanto la eximente de responsabilidad expuesta en parágrafo 1 del Capitulo V del presente recurso, excluye la culpabilidad o dolo en la actuación de HARVEST, la aplicación de los intereses moratorios determinados en la Resolución de Jerárquico resulta improcedente.”
Que “tanto la multa como los intereses determinados en la Resolución de Jerárquico resultan completamente improcedentes. Esta situación evidencia sin dudas la sólida posición que nuestra representada posee en el presente procedimiento judicial de impugnación.”
Que “es importante advertir que la apariencia de buen derecho no supone prejuzgar el fondo de la controversia. Se trata por el contrario, de un examen superficial, de una valoración preliminar de los alegatos de las partes, de la certidumbre y racionabilidad de los argumentos de cada una de ellas y, si existieren, de las pruebas e indicios que estén incorporados al expediente o que sean acompañados a la solicitud, si esta no fue adminiculada al escrito del recurso.”
Que “en caso de ejecutase las cantidades exigidas mediante la Resolución del Jerárquico se causaría un perjuicio a HARVEST de tal magnitud que forzosamente, afectaría su valor crediticio así como su flujo de caja. De esta manera, en caso de que se ejecuten las multas e intereses moratorios exigidos mediante la Resolución del jerárquico, HARVEST tendría que pagar una cantidad exorbitante de dinero, lo que infligiría a la compañía un daño patrimonial tan severo que acarrearía un posible estado de atraso. Se anexan al presente marcados con los números 11 y 12 fotocopia del documento constitutivo de HARVEST y del balance auditados de los años 2005 y 2006.”
Que “de no otorgarse la protección cautelar a nuestra representada, esta se vería obligada a efectuar un pago que no le corresponde, el cual estaría sujeto a repetición. A este respecto, es importante señalar que si bien nuestra representada no duda de la solvencia de la Republica, es decir, de su capacidad económica para proceder a la devolución de los impuestos pagados indebidamente, y en el caso concreto de HARVEST, de las multas e intereses moratorios exigidos en la Resolución del Jerárquico, la practica administrativa tributaria ha demostrado que estos procedimientos se caracterizan por su extensa dilación.”
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario:
Artículo 263.- “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.”
Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente trascrito, la sola interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición.
Señalado lo anterior, se observa que los apoderados judiciales de la contribuyente solicitaron la suspensión de los efectos del acto recurrido, manifestando que aun cuando no comparten el criterio de la Sala Político Administrativa el Tribunal Supremo de Justicia, relativo a la concurrencia de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, la improcedencia de la resolución recurrida, así como de los intereses en ella determinados, evidencian la sólida posición que su representada posee en el presente procedimiento judicial de impugnación; igualmente expresaron que “de ejecutase las cantidades exigidas mediante la Resolución del Jerárquico se causaría un perjuicio a HARVEST de tal magnitud que forzosamente, afectaría su valor crediticio así como su flujo de caja, por lo que HARVEST tendría que pagar una cantidad exorbitante de dinero, lo cual le infligiría un daño patrimonial tan severo que acarrearía un posible estado de atraso” anexando fotocopia del documento constitutivo de la contribuyente así como del balance auditados de los años 2005 y 2006. Por ultimo sostuvieron que de no otorgarse la protección cautelar a su representada, esta se vería obligada a efectuar un pago que no le corresponde, sujeto al procedimiento de repetición, y que la practica administrativa tributaria ha demostrado que estos procedimientos se caracterizan por su extensa dilación.
Ahora bien, en torno al tema de los requisitos de procedencia de la medida de suspensión de efectos así como de su concurrencia, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos:
“… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal)
“En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
“Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
“Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal)
En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal)
De manera que, en criterio del más alto Tribunal de la República, el cual es acogido por este Tribunal, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfagan en forma concurrente los dos requisitos antes enunciados, sin que sea posible decretarla cuando no se encuentre demostrada en autos la verificación de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave real e inminente.
Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, se observa que resulta insuficiente la simple afirmación e invocación de los apoderados judiciales de la recurrente de que “de ejecutase las cantidades exigidas mediante la Resolución del Jerárquico se causaría un perjuicio a HARVEST de tal magnitud que forzosamente, afectaría su valor crediticio así como su flujo de caja, por lo que HARVEST tendría que pagar una cantidad exorbitante de dinero, lo cual le infligiría un daño patrimonial tan severo que acarrearía un posible estado de atraso por cuanto los elementos probatorios aportados en la presente solicitud no permiten concluir que la ejecución del acto cuya suspensión ha sido solicitada pueda causarle a la contribuyente un daño grave, inminente e irreparable; de igual forma resulta insuficiente la aseveración de que de no otorgarse la protección cautelar a su representada esta se vería obligada a efectuar un pago que no le corresponde, sujeto al procedimiento de repetición, procedimientos este que se caracteriza (a su decir) por su extensa dilación, pues la misma, corresponde a hechos futuros e inciertos que pudieran eventualmente ocurrir pero que no configuran hechos de certeza que pudieran determinar el daño al patrimonio de la recurrente. Así se declara.
En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en la Resolución No GGSJ/GR/DRAAT/2008-122 emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT en fecha 31-03-2008, realizada por los Abogados Jose P bartola Diaz y Humberto D Ascoli Paris, INPREABOGADO Nos 55.889 y 127.823 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales HARVEST VINCCLER, S.C.A
La Jueza Superior Titular
Dra. Doris Isabel Gandica Andrade
El Secretario
Abg. Reinaldo Jesús Penso Rodríguez
Asunto: AF48-X-2009-000009
Asunto Principal: AP41-U-2008-000506
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