REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas 22 de Enero de 2009 198º y 149º SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ00820090000024 DECISIÓN INTERLOCUTORIA (Suspensión de efectos del acto recurrido) Mediante escrito de fecha 22-09-2008, los Abogados Rosa Elisa Febres Bello y Juan Rafael García Velásquez INPREABOGADO Nos 67.305 y 90.847 respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente INVERSIONES RAMAJHO 2070, C.A., solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución De Imposición de Sanción No 4852, y sus respectivas planillas de liquidación No 01-10-01-2-26-002170, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital en fecha 21 de agosto de 2008 del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) notificada en fecha 2 de septiembre de 2008. I DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO En la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido en el presente juicio, los apoderados judiciales de la recurrente expresaron los siguientes alegatos Que “solicitamos muy respetuosamente que se suspendan los efectos de las actuaciones administrativas recurridas, de conformidad con el articulo 263 del Código Orgánico Tributario.” Que “el fumus boni iuris lo constituye la apariencia de buen derecho, que aparece demostrada en todos los documentos que se acompañan en original.” Que “con base en el criterio sentado por la Sala Político –Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia el 20 de Marzo de 2000 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), invocamos el contenido de la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, No 00043 del 10 DE Enero De 2006 (Caso MARCANO PECORARI, S.C), No 005567, de fecha 10 de agosto de 2005, la cual ratifica el criterio adoptado en su sentencia anterior, no 0877 de fecha 17 de junio de 2003 (Caso Acumuladores Titan, C.A.,), y en sentencia No 00474 de fecha 12 de mayo de 2004 (caso: ARX), y su confrontación con el texto de las diferentes planillas que dejan evidencia de una posible ejecución ilegal que afecte los intereses económicos y sociales de la empresa, en aplicación al principio de confianza legitima o expectativa plausible.” Que “en el fallo que invocamos, ese alto Tribunal afirmo que en el amparo “...debe analizarse en primer termino, el fumus boni iuris… y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable…” Invocaron como tercer requisito la Ponderación de Intereses y al respecto expusieron: “conviene citar lo que ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia: “De igual forma ha señalado esta Sala un requisito extra en materia de medidas cautelares en el contencioso-administrativo, cual es la ponderación de intereses, tomando en cuenta el efecto que la concesión de la medida cautelar innominada pueda tener sobre el interés público o de terceros, relacionando muchas veces esta ponderación de intereses con el periculum in mora (…) se hace imperativo para el juzgador verificar la coexistencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, a los fines de que sea acordada una medida preventiva, sea ésta nominada o innominada, recordando que en el caso de las innominadas debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar un daño de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in mora específico); todo ello aunado al hecho de que, como ya se dijo anteriormente, en materia contencioso-administrativa debe hacerse una ponderación de intereses entre el bien jurídico tutelado con la providencia cautelar y los intereses públicos o colectivos, de tal forma que éstos últimos no resulten afectados de manera relevante.(Sentencia no 155 del 17 de febrero de 2000, de la Sala Político Administrativa.) Que “en el caso que nos ocupa estamos en presencia de actuaciones irritas practicadas por la Administración Tributaria, violatorias del estado de derecho y del orden publico. En ese orden de ideas, para concluir, solicitamos SE SUSPENDAN LOS EFECTOS DE LAS ACTUACIONES RECURRIDAS, en virtud a que su ejecución afectaría gravemente el normal desenvolvimiento económico de la empresa recurrente. II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario: Artículo 263.- “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.” Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente trascrito, la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición. Señalado lo anterior, se observa que los apoderados judiciales de la contribuyente solicitaron la suspensión de los efectos del acto recurrido alegando que la apariencia de buen derecho, aparece demostrada en todos los documentos que se acompañan en original. Sostuvieron que nuestro mas alto Tribunal “afirmo que en el amparo, .debe analizarse en primer termino, el fumus boni iuris… y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable…” Por ultimo invocaron como tercer requisito la Ponderación de Intereses. Ahora bien, en torno a los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos: “… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) “En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. “Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal. “Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal) De igual forma, la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02 de abril de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, mediante sentencia N° 00535, estableció lo siguiente: “…Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.” De manera que, en criterio del más alto Tribunal de la República, el cual es acogido por este Tribunal, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfagan en forma concurrente los dos requisitos antes enunciados, en el orden que cita la referida sentencia, es decir, en primer lugar el periculum in damni y en segundo lugar el fumus boni iuris; sin que sea posible decretarla cuando no se encuentre demostrada en autos la verificación de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave real e inminente. En consecuencia, aplicando los criterios jurisprudenciales citados al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, a través de medios probatorios idóneos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, resulta insuficiente la simple afirmación e invocación de los apoderados judiciales de contribuyente de que la ejecución del acto que se impugna afectaría gravemente el normal desenvolvimiento económico de la empresa recurrente, no aportando los elementos de juicio necesarios que permitieran verificar que la ejecución del acto cuya suspensión ha sido solicitada pueda causar un daño grave, inminente e irreparable a la contribuyente. Así se declara. En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en la Resolución De Imposición de Sanción No 4852, y sus respectivas planillas de liquidación No 01-10-01-2-26-002170, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital en fecha 21 de agosto de 2008 del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) notificada en fecha 2 de septiembre de 2008, realizada mediante escrito de fecha 22-09-2008, los Abogados Rosa Elisa Febres Bello y Juan Rafael García Velásquez INPREABOGADO Nos 67.305 y 90.847 respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente INVERSIONES RAMAJHO 2070, C.A. La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade El Secretario Abg. Reinaldo Jesús Penso Rodríguez Asunto: AF48-X-2009-0000010 Asunto Principal: AP41-U-2008-000631.