TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA
REGION CAPITAL

Exp. No. 006254

El ciudadano Jorge Andrés Pérez González, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 71.656, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano MIGUEL MOGOLLÓN REYES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.474.568, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de amparo, y subsidiariamente medida innominada, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/2008-0015072 de fecha 16 de diciembre de 2.008, suscrito por el ciudadano José David Cabello Rondón en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se le removió y retiró del cargo de profesional Aduanero y Tributario Grado 14 que desempeñaba en la Aduana Principal Aérea de Maiquetía.

DEL RECURSO DE NULIDAD

En su escrito libelar, la parte actora fundamentó su pretensión, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que ingresó al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 01 de abril de 2.005 con el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 10, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, donde luego de haber superado el período de prueba, le fue ratificado el nombramiento en dicho cargo.

Que mediante Oficio Nº GRH/DCT-T-095 de fecha 09 de mayo de 2.005 se ordenó su traslado a la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, y por Oficio Nº GAPAM/RH/05001127 de fecha 18 de mayo de 2.005, fue adscrito a la División de Recaudación, Unidad de Garantías.

Que fue ascendido al cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12 mediante Comunicación Nº GRH/2006-A-197-006689 de fecha 22 de noviembre de 2.006, y en el mes de enero del año 2.008 fue ascendido al cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 14, cargo del cual fue removido y retirado por el acto impugnado.

Que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por cuanto su patrocinado, para el momento en que fue notificado del referido acto, no ejercía cargo alguno de libre nombramiento y remoción específicamente de confianza en la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, pues el cargo asignado por la autoridad competente era el de Profesional Aduanero y Tributario Grado 14 y no ejercía funciones que pudieran considerarse como de confianza.

Que ejercía el cargo de carrera aduanera y tributaria, tal y como se le reconoció al momento de la notificación de la remoción y retiro.

Que el artículo 6 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) establece cuales son los funcionarios de confianza, enumerándolos y describiendo sus funciones, así como también consagra en su primer párrafo que el carácter del cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, teniendo el funcionario la estabilidad contemplada en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); además señaló que en el segundo párrafo de la norma aludida se estipuló que quienes ingresen directamente en cargos de confianza no gozarán de la referida estabilidad.

Que en razón de lo anteriormente señalado, cuando el órgano querellado procedió a removerlo y retirarlo de su cargo sin observar la totalidad de lo previsto en el artículo 6 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), partió de un falso supuesto de derecho al interpretar dicha norma erradamente.

Que igualmente el órgano querellado partió del falso supuesto de hecho previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al considerar que el recurrente, por el hecho de estar adscrito a la Aduana Principal Aérea de Maiquetía era de libre nombramiento y remoción, ya que el artículo 6 previamente citado, establece de manera expresa cuales son los funcionarios de confianza, señalando las funciones que realizan, las cuales deben ser asignadas al funcionario mediante Providencias Administrativas, y que en su caso nunca le fueron otorgadas.
Que el acto administrativo impugnado está viciado en la causa al haber efectuado una interpretación errada de los hechos y aplicar erradamente una norma legal.

Que en el caso hipotético de que se le hubieran otorgado funciones de un cargo de confianza, nunca podría ser retirado ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), si un funcionario de carrera aduanera y tributaria en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido, debe ser incorporado en el último cargo de carrera aduanera y tributaria que ejercía antes de ser designado, pero si ejerció un cargo de carrera distinto, se deberá proceder con los trámites de reubicación en un organismo distinto al querellado, de conformidad con lo pautado en el artículo 94 ejusdem.

Que no todos los cargos de una dependencia o ente deben ser considerados como de libre nombramiento y remoción, por ser atentatorio de lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que se procedió a retirar a su mandante sin fundamentarse en alguno de los supuestos previstos en el artículo 125 de de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por lo que adolece el acto impugnado del vicio previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y viola a su vez el artículo 49 del Texto Fundamental.

Que la remoción y retiro efectuada por el órgano querellado viola el derecho al trabajo y la garantía constitucional de la estabilidad en el trabajo, previstos en los artículos 87 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitó medida cautelar de amparo consistente en la suspensión de los efectos del acto recurrido y la orden de reincorporación del recurrente mientras se sustancie el presente proceso judicial, sin el pago aún de los salarios caídos, ello en razón de haber cumplido con los requisitos de procedencia de la cautela, a saber, el fumus boni iuris se desprende de los anexos consignados, y el periculum in mora se constata del derecho o garantía constitucional lesionado.

Que de considerarse improcedente el amparo cautelar, subsidiariamente, y con fundamento en lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se decrete medida cautelar innominada consistente en la suspensión de los efectos del acto impugnado y se ordene la reincorporación preventiva de su patrocinado al cargo que venía ejerciendo, sin el pago de los salarios caídos. Fundamentó su pedimento “en lo que se refiere a la Presunción del buen derecho, no cabe duda que en el presente caso se manifiesta o exterioriza con el propio acto impugnado en concordancia con la denuncia de violación de la garantía y derecho constitucional violentado.”

Que existe precedente jurisprudencial en relación al presente caso, en razón de lo cual solicitó aplicar el Principio de la Confianza Legítima o Confianza Plausible establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD

Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad obviando la de caducidad, conforme lo prevé el articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se admite cuanto ha lugar en derecho.

DEL AMPARO CAUTELAR

La representación judicial de la parte recurrente solicitó amparo constitucional conjuntamente con el recurso de nulidad, con la finalidad de obtener la suspensión de los efectos del Oficio Nº SNAT/2008-0015072 de fecha 16 de diciembre de 2.008, suscrito por el ciudadano José David Cabello Rondón en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se hizo del conocimiento del ciudadano Miguel Mogollón Reyes “la decisión de removerlo y retirarlo en el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 14 en calidad de titular, en razón de desempeñar cargos de confianza en la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, a tenor de lo previsto en el artículo 4 y 6 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictada a través de Providencia Administrativa Nº 0866 de fecha 23/09/2005, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.292 de 13/10/2005.”

Conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como en el presente, en los cuales se intenta un recurso contencioso de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo constitucional, no corresponde al Juez, al conocer del amparo cautelar, examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el juicio.

Como antes se indicó, la parte actora alega la violación del derecho constitucional al debido proceso, así como la violación del derecho al trabajo y la estabilidad laboral, consagrados en los artículos 49, 87 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A tales fines, aportó como medios de prueba los siguientes documentos: copia simple de el Oficio Nº SNAT/2008-0015072 de fecha 16 de diciembre de 2.008, suscrito por el ciudadano José David Cabello Rondón en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); copia simple del Memorándum Nº GAPAM/DA/RH/05-001127 de fecha 18 de mayo de 2.005, suscrito por el ciudadano Oswaldo Piñero Azuaje en su carácter de Gerente de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía; así como también copia simple del Memorándum Nº SNAT/GAPAM/DR/2005 de fecha 22 de noviembre de 2.005, suscrito por Merlis Sucre en su carácter de Jefe de la División de Recaudación del SENIAT.

Ahora bien, examinados los alegatos esgrimidos en el escrito libelar, así como los medios de prueba aportados, y especialmente el acto administrativo impugnado, se tiene que no se desprende prima facie una presunción grave de violación del derecho constitucional denunciado. Por consiguiente, este Juzgado declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar solicitada, y así se decide.

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Declarada la improcedencia de la solicitud de amparo cautelar, este Juzgado pasa a decidir lo referente a la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, hasta tanto se decida el recurso de nulidad.

Se ha sostenido que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y la presunción grave del derecho que se reclama.

Siendo ello así, se observa que en el presente caso, la parte accionante fundamentó el fumus boni iuris y el periculum in mora de la manera siguiente: “(…)En lo que se refiere a la Presunción del buen derecho, no cabe duda que en el presente caso se manifiesta o exterioriza con el propio acto impugnado en concordancia con la denuncia de violación de la garantía y derecho constitucional violentado de manera pues que están llenos los extremos exigidos por la Ley para la declaratoria de procedencia de la medida cautelar innominada solicitada(…)”

Ahora bien, tal como antes se señaló, los requisitos para su procedencia deben verificarse de manera concurrente, y en el presente caso de la revisión prima facie de los documentos consignados a los autos, no es posible obtener en esta etapa del procedimiento la presunción de buen derecho, por lo que este Juzgado debe declarar la improcedencia de la medida solicitada, sin que tal decisión prejuzgue en el pronunciamiento del recurso principal, y así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley decide:

PRIMERO: SE ADMITE el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el recurrente MIGUEL MOGOLLÓN REYES, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/2008-0015072 de fecha 16 de diciembre de 2.008, suscrito por el ciudadano José David Cabello Rondón en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

SEGUNDO: Se declara improcedente el Amparo Constitucional Cautelar ejercido conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.

TERCERO: Declarada la improcedencia del Amparo Cautelar, se pasa a examinar el requisito de la caducidad y se tiene que el recurso de nulidad fue interpuesto tempestivamente, por lo que se ordena la continuación de la causa.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el aparte once del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena citar mediante oficio a la Procuradora General de la República solicitándole el expediente administrativo, remitiéndole copia certificada del recurso de nulidad, de la documentación acompañada a éste y de la presente decisión.

Líbrese el cartel a que se refiere el artículo 21 ejusdem, al tercer (3er.) día de despacho siguiente a aquél en que conste en autos la citación ordenada. Por aplicación analógica del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda que la publicación se efectúe en el Diario “EL UNIVERSAL” de esta ciudad. Líbrense oficios, boleta y cartel en su oportunidad.

CUARTO: Se declara improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de enero del año dos mil nueve (2.009). Años 198° y 149°.
LA JUEZA PROVISORIA,

CARMEN AVENDAÑO GUERRERO
LA SECRETARIA ACC.,

MARCIA CAÑAS ARELLANO
En el mismo día, 28-01-2.009, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACC.,

MARCIA CAÑAS ARELLANO

Exp. 006254
CAG/Oda.-