TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 04 de Febrero de 2009
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2008-003157
ASUNTO : NP01-R-2008-000140
PONENTE: ABG. MILANGELA MILLAN GOMEZ

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, mediante auto dictado en fecha 24 de Octubre de 2008, el Tribunal Sexto (Guardia) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. Maria Ynes Rodríguez Salmón, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2008-003157, DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los artículos 250 y 251 ordinal 2° y 3° y parágrafo primero del Código Órgano Procesal Penal contra el ciudadano ABILIO RAFAEL MALAVE HERNANDEZ, por la presunta comisión de los delitos de VIOLACION y EXHIBICION PORNOGRAFICA DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES, prevista y sancionados en el encabezamiento del Artículo 374, del Código Penal, con tenor a lo contemplado en el artículo 218 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, asimismo con las agravantes genéricas establecidas en los ordinales 8vo y 9no y 14 del artículo 77 del Código en comento, así como el articulo 24 de la Ley Especial de Delitos Informáticos, en perjuicio de un Adolescente cuya identidad se omite. Asimismo se observa que en fecha 21 de Noviembre de 2008, El Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Estado Monagas, a cargo de la abog. Luisa Pérez, en el curso de una audiencia especial, prorrogó, a solicitud Fiscal, por 15 días, el lapso para que el Representante del Ministerio Público, presentara el acto conclusivo.

Contra estas resoluciones judiciales, las cuales fueron emitidas por el Tribunal Sexto de Control y Tercero de Control respectivamente, precedentemente identificados, interpuso Recursos de Apelación en fecha 31 de Octubre de 2008; y 15 de Diciembre, los ciudadanos Abogados Deyanira Josefina Nieves y José Gregorio Suárez, en su condición de Defensores Privados del ciudadano ABILIO RAFAEL MALAVE HERNANDEZ, de conformidad con el ordinal 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08-12-2008, se designó Ponente a la Jueza Abog. Milángela Millán Gómez, quien con tal carácter suscribe el presente auto; siendo admitidos en fechas 15-12-2008 y 28-01-2009, respectivamente, fecha ésta última en la cual, se ordenó su acumulación. Ahora bien, le corresponde a esta Alzada Colegiada pronunciarse de conformidad con lo pautado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal fin se observa que:

I
DE LAS DECISIONES RECURRIDAS

Se observa de las actuaciones que en fecha 24-10-2008, fue dictada y publicada la decisión emitida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. Ynes Isabel Rodríguez Salmón, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2008-003157, emitió la sentencia en los siguientes términos:

“ ….(sic)…. Vista la solicitud formulada por ante este Tribunal en relación al caso planteado que tiene relación con la solicitud presentada por la Abg. OBNIL JOHNNY HERNANDEZ ROJAS, Fiscal Noveno del Ministerio Público del Estado Monagas, referida a la orden de APREHENSION INMEDIATA Y NECESARIA, que se libro contra el Imputado : ABILIO RAFAEL MALAVE HERNANDEZ, por ser el presunto autor de la comisión del delito de VIOLACION y EXHIBICION PORNOGRAFICA DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 374, así como las circunstancias agravantes del artículo 77 en sus ordinales 8°, 11° y 14°, del Código Penal Venezolano Vigente, en relación con el artículo 218 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, y el articulo 24 de la Ley Especial sobre Derechos Informáticos, en perjuicio del adolescente de 14 años de edad, que omitiremos su nombre, aduciendo que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor del hecho punible que se le atribuye, por la magnitud del daño causado, por el peligro de fuga y el quantum de la pena que en sentencia definitiva pudiera recaer, aunado a que dicho ilícito no se encuentra evidentemente prescrito, asimismo, se siga la continuación de la causa por el procedimiento ORDINARIO; oído al imputado en este tribunal a solicitud del mismo, estando asistido por la Defensora Privada DEYANIRA JIMENEZ , quien manifesto que no existe elementos suficientes de convicción y fundados de que haya sido el autor del hecho, no cumpliéndose lo establecido en el artículo 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal penal; solicito se le acuerde a su defendido la LIBERTAD INMEDIATA, o en caso contrario UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD y asimismo solicito copias certificadas de la decisión de la Corte de Apelaciones, del Acto de Imputacion Formal por parte del Representante del Ministerio Publico y de la decisión de este Tribunal, en ese sentido este Tribunal pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones: De la revisión exhaustiva de las actas procésales se observa de la misma: Al folio (03) Denuncia de fecha 15/02/2008, interpuesta por el ciudadano: ESPINOZA UBAN ENNYS JOSE, titular de la cedula de identidad Nro V- 22.714.475, mediante la cual manifestó lo siguiente:”…Comparezco por ante este Despacho con la finalidad de denunciar al ciudadano: ABIDIO MALAVE, de 20 años de edad, quien bajo amenaza de muerte me obligo a practicarle sexo oral, me grabo con el teléfono y este le paso el video a varias personas…”. Al interrogado Diga usted, lugar, fecha y hora de los hechos? CONTESTO: “Los últimos días de Enero en una casa que esta en construcción ubicada en la Avenida Bolívar cerca de la Licorería… me dijo que si le practicaba el sexo oral me partía la cara …”.. Cursa al folio SEIS (06) Informe Medico Legal, de fecha 18/02/2008, signado con el Nro 0665, suscrito por el Dr. RAMON URBANEJ URBANEJA, Jefe del departamento de Ciencias Forenses, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Subdelegación Maturín, Estado Monagas, practicado al adolescente: ENNYS JOSE ESPINOZA UBAN, de (14) años de edad, el cual en su dictamen concluyo…”INTERROGATORIO: REFIERE QUE UN CIUDADANO LO SUJEO Y LO OBLIGO A QUE LE PRCATICARA EL SEXO ORAL Y LO GRABO EN UN VIDEO. EXAMEN ANO RECTAL: NORMAL SIN LESIONES, EXAMEN FISICO: PARA EL MOMENTO DEL RECONOCIMIENTO NO HAY LESIONES ACTIVAS NI RESIDUALES. TIEMPO DE CURACIÓN: DIAS A PARTIR DEL SUCESO. TIEMPO DE REPOSO: DIAS A PARTIR DEL SUCESO. Al folio (10), corre inserta ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA 0106, de fecha 13-03-2008. Practicada en calle Libertad Vivienda Sin numero, Municipio Punceres, Quiriquire Estado Monagas, en donde los funcionarios actuantes, dejaron constancia de lo siguiente: “Sitio de suceso cerrado y lo Constituye una vivienda aun en etapa de Construcción, construida en bloques frisados sin pintar…”. Cursa al folio (12) Acta de Entrevista de fecha 14/03/2008, realizada a la ciudadana YIRDA RAMONA BRITO SALAZAR, mediante la cual manifestó lo siguiente:” Yo me encontraba en mis labores habituales como Docente en el Liceo Bolivariano Juan Ramírez, ubicado entre las calles Carrizales y Guatamaral de la Localidad de Quiriquire, Municipio Punceres del Estado Monagas, … observe a un grupo de alumnos aglomerados, me causo curiosidad y me acerque a ver y me quede sorprendida cuando vi, que estaban mirando un teléfono celular propiedad de una alumna de tercer año, un video pornográfico donde esta un alumno del colegio haciéndole sexo oral a una persona, yo inmediatamente le arrebate el teléfono y fui hasta la dirección, ya estaban allí el alumno que aparece en el Video de nombre Ennys ESPINOZA.. para ese momento el escándalo ya estaba avanzado … le dije lo que estaba sucediendo y que yo necesitaba hablar con su representante … me dio la dirección de su casa… me comunique con ella y ella vino a hablar conmigo y le manifesté lo ocurrido y le mostré el video en presencia del niño … luego le pedí a la secretaria del director que me hiciera el favor de bajar el video a la Computadora de la Dirección y de una vez le pedí que borrara el video del teléfono celular ….”. Al folio 18, corre inserta EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO LEGAL, practicado al Teléfono Móvil celular, carcasa elaborado en Material Sintético, de color gris marca NOKIA, modelo 6165, tipo RM-125. Fabricado en Corea, código 0534354HN22To, ESN, (serial de Orden), 026/12528941, ESN-HEX: 1ABF2D2D, donde se deja constancia que se encuentra en buen estado de funcionamiento. Cursa al folio (22) Acta de Entrevista de fecha 08/04/2008, realizada a la ciudadana ROSMELYS PAOLA BARCENAS FARIAS, mediante la cual manifestó lo siguiente:” Hace aproximadamente como dos meses me encontraba en mi Liceo donde estudio … veo a un grupo de compañeros reunidos viendo un teléfono y a la vez riéndose a carcajadas, tratándose de que soy la vocera General del Liceo me acerque de inmediato …. Me dan el celular para que yo vea y al observar veo que esta un muchacho mamándole el pene a otro muchacho, yo sorprendida analizo y me doy cuenta de que era ENNY …. Luego voy a la oficina de los voceros y el esta allí … el se me negó … hasta que se fue en lagrimas y me confeso que si era el que eso había sido un chamo que lo había obligado y amenazado para que le hiciera eso y a la vez me decía que no dijera nada …”. Al folio 26 corre inserto INFORME PSICOLOGICO, de la victima ENNYS ESPINOZA, donde el Medico Psicoterapeuta Dr. HECTOR CAHURAN, manifiesta las secuelas causadas al adolescente motivado al caso entre estas bajo rendimiento académico y sentirse deprimido…”. Al folio 27, corre inserto EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO LEGAL, COHERENCIA Y FISICA DESTRICTIVA (Antropométrica), a un CD, marca “HP”, modelo Cd-r-52X, provisto de su respectivo estuche contentivo de un video. Se deja constancia de la Peritación, realizada por los expertos del caso, lo siguiente: “ se procedió a verificar el video antes descrito …. Evidenciándose que las mismas corresponden a las grabaciones de la cámara filmadora de teléfono celular, con una duración de cinco (05) segundos, donde no se precisa ni la fecha ni la hora en que fueron tomadas, observándose las escenas con escasa nitidez y si audio. CONCLUSIONES: 1.- Las imágenes correspondientes en el video estudiado, pertenecen a grabaciones realizadas por la cámara filmadora de un teléfono celular, se observa en general un lugar cerrado donde se aprecia a una persona del sexo masculino, en edad adolescente, tez morena, cabello crespo en posición semi arrodillado, vestido con una franela mangas cortas tipo chemisse de color azul, de las utilizadas para uniformes escolares de la 3ra Etapa de ecuación Básica (7mo a 9no. Grado)., y portando un bolso tipo morral se aprecia al referido adolescente practicando sexo oral a una persona de su mismo sexo, que se encuentra de pie ante el con su parte genital descubierta y en erección no mostrando su rostro…”. Corre al folio cuarenta y nueve (49) Acta Policial, suscrita por los Funcionarios FIDEL ANGEL GASPAR ROJAS y ANTONIO RAFAEL SERRANO VELASQUEZ, adscritos a la Comisaría de Punceres de la Policía Estatal del Estado Monagas, donde se dejo constancia de lo siguiente: “ Con la finalidad de aprehender al Ciudadano de nombre ABILIO RAFAEL MALAVE HERNANDEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº 18.820.041, YA QUE SOBRE EL MISMO PESA ORDEN DE APREHENSION EMANADA DEL Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas. Del análisis realizado a las actas que conforman la presente causa se evidencia que se ha cometido un hecho punible que amerita pena corporal, y que dicho hecho punible no se encuentra evidentemente prescrito para perseguirlo como es el delito de VIOLACION y EXHIBICION PORNOGRAFICA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, previstos y sancionados en el encabezamiento del Artículo 374, del Código Penal, con tenor a lo contemplado en el artículo 218 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, asimismo con las agravantes genéricas establecidas en los ordinales 8vo y 9no y 14 del artículo 77 del Código en comento, así como el articulo 24 de la Ley especial de Delitos Informáticos, en perjuicio de un Adolescente que omitiremos su identidad, que se le imputa al ciudadano ABILIO RAFAEL MALAVE HERNANDEZ, de igual manera de dichas actas procesales surgen certeros y evidentes elementos de convicción que hacer presumir que el imputado es el autor o participe del hecho imputado por la Representación Fiscal. Estas afirmaciones las podemos deducir de los elementos de pruebas acompañadas a la solicitud Fiscal de donde se demuestra que el mencionado ciudadano presuntamente es el autor del ilícito penal, todo esto se concluye en virtud que las circunstancias de tiempo, modo y lugar que fueron explanadas en las actuaciones, donde el imputado aprovechándose de la superioridad de edad con respecto a la victima lo obliga a sostener acto sexual vía oral, grabando el acto sexual, y expandiendo al adolescente al escarnio público, donde diversas personas observaron el video, lo que da lugar a que esta decidora considere que existen fundados elementos de convicción procesal. Haciendo mención del análisis previo descrito anteriormente es por lo que este Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Estado Monagas, observa que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de Libertad y cuya acción no se encuentra prescrita y que existen suficientes elementos de convicción, en consecuencia a criterio de este Tribunal se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en sus tres ordinales del Código Procesal Penal, luego de un análisis realizado a las actuaciones, que conforman el asunto de marras, acuerda mantener LA ORDEN DE APREHENSION, dictada en fecha 23 de Octubre de 2008, por este Tribunal y en consecuencia se decreta; la Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad contra el imputado: ABILIO RAFAEL MALAVE HERNANDEZ, por la presunta comisión de los delitos de Violación Y Exhibicion Pornográfica de Niños, Niñas o Adolescentes, previstas y sancionadas dichas conductas en los artículo 374° de conformidad con lo previsto en el artículo 77 en sus orinales 8,11, y 14 del Código Penal, con tenor a lo contemplado en el articulo 218 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, y 24 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, toda vez que según criterio reiterado de nuestro máximo tribunal en sala de Casación Penal, por tratarse la norma en mención con categoría de orgánica priva respecto al Código Sustantivo Penal, no obstante a ello subsiste el peligro de fuga por la pena que podría llegársele a imponer al imputado; en consecuencia se ordena su reclusión en el Comando General de la Policía del Estado Monagas, donde quedara detenido a la Orden de este Tribunal. Se ordena proseguir el presente asunto a través de las reglas que rigen el procedimiento ordinario. En virtud del fallo que antecede se desestima el pedimento de la defensa, respecto a la solicitud de libertad inmediata, y en caso contrario sobre una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, estas dados los extremos del articulo 250 in comento, asi como el articulo 251 en virtud del peligro de fuga, ya que por la pena que podria llegarse a imponer, ya que la misma se encuentra entre 15 a 20 años de prision, es por ello que el Legislador considero que existe peligro de fuga en su numeral 2° y 3°, es conforme a la previsiones establecidas en el segundo aparte del mencionado articulo 250 del Código Adjetivo Penal in comento. Igualmente se acuerdan las copias certificadas solicitadas por la defensa . ASI SE DECIDE. En consecuencia, la solicitud de la representación fiscal resulta procedente, ya que se cumplen en extremo los requisitos previstos en el artículo 250 y en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3°, y el parágrafo primero del citado Artículo todos del Código Orgánico Procesal Penal para decretarla. Y así se decide. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ACUERDA MANTENER LA ORDEN DE APREHENSIÓN decretada en fecha 23-10-2008, y DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los artículos 250 y 251 ordinal 2° y 3° y parágrafo primero del Código Órgano Procesal Penal contra el ciudadano ABILIO RAFAEL MALAVE HERNANDEZ, por la presunta comisión de los delitos de VIOLACION y EXHIBICION PORNOGRAFICA DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES, prevista y sancionados en el encabezamiento del Artículo 374, del Código Penal, con tenor a lo contemplado en el artículo 218 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, asimismo con las agravantes genéricas establecidas en los ordinales 8vo y 9no y 14 del artículo 77 del Código en comento, así como el articulo 24 de la Ley Especial de Delitos Informáticos, en perjuicio de un Adolescente que omitiremos su identidad. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de la en cuanto a la solicitud de Libertad inmediata, y su reclusión en el Internado Judicial de Oriente. Se acuerda la copia certificada solicitada por la defensa. Se ordena la continuación de la causa por la regla del procedimiento Ordinario. Remítanse las actuaciones a la Fiscalía de origen, vencido el lapso legal. Particípese lo conducente a la Comandancia de Policía del Estado.. …(Cursiva de la Corte)

De otro lado en fecha 21-11-2008 el Tribunal Tercero de Control del Estado Monagas, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2008-003157, emitió decisión mediante la cual acordó la prórroga solicitada por el representante fiscal, en los siguientes términos:

“… En el día de hoy, Viernes Veintiuno (21) de Noviembre de 2008, siendo las 3:50 horas de la tarde, oportunidad fijada para informar y oír a los imputados sobre la solicitud Fiscal que versa sobre una solicitud prorroga para concluir con la presente investigación, en la causa signada con el número: NP01-P-2008-003157 de conformidad con el cuarto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido la secretaria verifico la presencia de las partes y constató que se encontraba presente el Fiscal Noveno del Ministerio Público, Abg. OBNIL HERNANDEZ el imputado ABILIO RAFAEL HERNANDEZ, previo traslado desde la Comandancia General de Policía del Estado Monagas, siendo asistidos en este acto por los Defensores Privados ABG. DEYANIRA JIMENEZ y ABG. JOSE GREGORIO SUAREZ. Seguidamente el Tribunal informo a los presentes que en fecha 17-11-2008, la Representación Fiscal interpuso escrito en el cual solicita Prorroga a los fines de presentar el correspondiente acto conclusivo, es por lo que conforme a lo previsto en el quinto aparte del artículo 250 ibidem, se da inicio a la audiencia, se le cede el derecho de palabra al Representación del Ministerio Público ABG. OBNIL HERNANDEZ quien expuso: “Ratifico el escrito de prorroga consignado en su oportunidad legal donde formalmente solicito me sean concedidos los quince (15) días de prorroga adicionales establecidos en la Ley, a los fines de continuar con las investigaciones y presentar el acto conclusivo a que diera lugar, toda vez que si bien es cierto que en fecha 24-10-2008 luego de haber sido anulada por el Tribunal de alzada tanto la Orden de Aprehensión como el escrito o libelo acusatorio, al Ministerio público, reponiendo la causa al estado de la Imputación Fiscal, fue requerida al Juez Sexto en funciones de control Orden de Aprehensión vía Telefónica expresa, siendo que tomando en consideración que a partir de su ratificación de medida preventiva judicial de libertad los treinta días a los efectos ulteriores de que el Ministerio Público dictada el acto conclusivo que ajustado a derecho haya lugar y como quiera que en la igualdad de las partes actuando el Ministerio Público siempre como parte de buena fé de no solo traer al proceso todos y cada uno de aquellos elementos que puedan comprometer la responsabilidad del justiciable sino aquellos elementos que desvirtúen la imputación Fiscal, y siendo que por parte de los defensores privados del encausado toda vez que se le atribuyere una calificación distinta a la primaria, a parte del delito de violación el de Exhibición pornográfica de adolescentes, la defensa esgrimió entre otros particulares que se le practicase al teléfono celular propiedad presuntamente del encausado senda experticia Técnico Científico a los fines de determinar si de ese móvil celular fueron transmitidas las imágenes correspondientes en donde la victima mantiene haciendo sexo oral, que de igual forma fueran entrevistadas las personas mencionadas por ellas en la fase de investigación, asimismo que la persona victima en el presente caso fuera sometida a un examen psicosocial psiquiátrico forense para demostrar su estado social actual, siendo que efectivamente el Ministerio Público de acuerda al 305 del Código Orgánico Procesal Penal, se pronunció única y exclusivamente en puntos específicos, tales como consignar la respectiva documentación 1queacreditaran la propiedad del equipó móvil consignado de su patrocinado, que de igual forma se mantuvo incólume las sendas declaraciones tomadas a los testigos por cuanto no huido por parte de la Corte de Apelaciones señalamiento expreso de que se anulase todas y cada uno de estos medios recabados durante el desarrollo de la investigación y por ultimo se le indicó que cursaba o rielan al folio vertido en el legado de actuaciones senda comunicación dirigida al Jefe de Psiquiatrita Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísitica de Cumaná, donde se le solicitaba a dicho experto la practica de la diligencia exigida por la Defensa; en entrevista previa citación con la progenitora de la victima esta manifestó que no había acudido a la respectiva cita Médica para la evaluación requerida, situación por la cual el Ministerio Público le entregó nuevamente la comunicación signada con el número 16F9-1598-08, de fecha 17-11-2008, dirigido al Medido Forense Sub-Delegación de Cumana Estado Sucre, enviando copias de evaluación previa del mismo, en virtud de la entrevista sostenida con dicho forense, a los efectos de la diligencia exigida por la defensa, por una parte. Por otra parte debo hacer del conocimiento que efectivamente se libró oficio signado con el N° 16F9-1613-08, de fecha 18-11-2008, al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística de Caripito para que con la debida y el resguardo respecto a la cadena de custodia, enviasen el equipo móvil a la cual hizo alusión la defensa, se le hiciera experticia técnica, a la sala de Laboratorio de la Subdelegación Maturín para cumplir así con la diligencia requerida por la defensa y es por ello que el Ministerio Público está requiriendo en este acto, la debida Prorroga que señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal porque considera que ciertamente el Justiciable está investido incólumemente del presunción de inocencia y en aras de única y exclusivamente la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas, y así poder emitir ajustado a derecho lo que haya a lugar, es todo. Seguidamente se le cede la palabra al imputado ABILIO RAFAEL MALAVE HERNANDEZ quien manifestó: “Primeramente que todo quiero decir que en la palabra de Dios dice que la ira de Dios se revela contra toda injusticia que cometen los hombres que detienen con injusticia la verdad, quiero decir que la verdad es esta SOY INOCENTE, y no estoy de acuerdo con la prorroga que se esta pidiendo, ya que ha habido un tiempo suficiente del cual no han encontrado las pruebas, asimismo solicito a este Tribunal mi traslado hasta el Internado Judicial de Monagas, es todo. De Seguidas se le concede la palabra al defensor Privado ABG. DEYANIRA JIEMENEZ LINARES quien expone: “Vista la exposición del Ministerio Público donde solicita la prorroga de quince (15) días, para presentar el acto conclusivo a que hubiere lugar en la presente causa, y fundamenta la misma en un requerimiento hecho por la defensa como fue la practica del examen Médico Psiquiátrico realizada por un experto del Cuerpo de Investigaciones Científicas por cuanto el que tomo el Ministerio Público para fundamentar como un elemento para fundamentar la Orden de Aprehensión fue realizado por un Psicoterapeuta Privado y para esta defensa estro le resta credibilidad por ser contrario al espíritu propósito y razón de la investigación, asimismo solicitaron los defensores del ciudadano Abilio Malave la practica de una experticia ya que en la audiencia donde se ratificó la segunda orden de aprehensión el Ministerio Público imputa otro delito a nuestro defendido, como lo fue el de Exhibición Pornográfica de adolescentes. Previsto y sancionado en el Artículo 24 de la Ley de Delito Informáticos, es por ello que la defensa solicitó la practica de la experticia del equipo celular que le fue entregado al Cuerpo de Investigaciones por nuestro patrocinado, en fecha 11-11-2008 es consignada la presente solicitud por ante el Ministerio Público y de igual forma en fecha 14-11-2008 las mismas fueron negadas por el Ministerio público por considerar que Niega la solicitud hecha por los defensores en los puntos especificados, sobre la base de lo expuesto sorprende a esta Defensa que sustente el Ministerio Público la prorroga para presentar acto conclusivo en unas pruebas solicitadas por la defensa que fueron negadas por él mismo, en base a esto no estamos de acuerdo en que se le conceda la Prorroga del Ministerio Público para presentar el respectivo acto. Así las cosas con todo respeto consignamos en este acto Copias simples de una decisión en Sala Constitucional de fecha 27-06-2008, de donde se desprende con meridiana claridad cuando ocurren hechos de la misma naturaleza del que estamos ventilando y como queda sentado por el máximo tribunal desde cuando es que empieza a correr los lapsos para presentar por parte del Ministerio público su acto conclusivo, solicitamos e impetramos al ciudadano Juez de la Causa, Revisión de la Medida Privativa de Libertad en contra de nuestro defendido y le sea otorgado una Medida Menos Gravosa, asimismo solicitamos copias certificadas de la presente audiencia, es todo. Seguidamente interviene la ciudadana Juez Tercero de Primera Instancia en Función de Control, ABG. LUISA PEREZ quién expone: “Escuchado los fundamentos de las partes este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Por Autoridad de la Ley. Emite los siguientes pronunciamientos: Primero: Se declara con lugar la solicitud interpuesta por el representante del Ministerio Público en tal sentido se concede la prorroga al Ministerio Público, por un lapso de quince (15) adicionales, que se computaran continuamente en orden a la fase de investigación en que se encuentra, las cuales comenzaran a computarse a partir del 24-11-2008. Segundo: Se acuerda expedir las copias certificadas de la presente Audiencia Especial solicitadas por el defensor Privado y por cuanto la causa principal se encuentra en la Fiscalía Novena del Ministerio Público, las cuales fue presentada en la audiencia a efectos videndi, a los fines de proseguir la investigación a objeto de presentar el acto conclusivo pertinente.- En cuanto a la solicitud de Revisión de la Medida Solicitada se niega la misma por cuanto hasta este momento procesal no han variado las circunstancias que dieron origen a la misma.- Tercero: Se ordena la remisión de los presentes recaudos al Ministerio Público de manera inmediata, para que sean agregadas al asunto Principal. Cuarto: En relación a la solicitud del Imputado de que quiere ser trasladado hasta el Internado Judicial de Monagas, este Tribunal acuerda lo solicitado y el mismo se hará efectivo el día Lunes 24-11-2008, para lo cual se acuerda librar los respectivos Oficios.- Quedando las partes debidamente notificadas de lo decidido como lo establece el artículo 175 eiusdem.- Es todo, Terminó se leyo y conformes firman….” (SIC)

II
MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de determinar la competencia a que se refiere el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), esta alzada pasa a resumir los alegatos planteados por los apelantes de autos en los recursos interpuestos, a saber:

PRIMER RECURSO:

1.- Arguye el apelante que en el presente proceso se violentaron las formalidades esenciales que son de impretermitible cumplimiento para revestir de licitud el acto de imputación, ya que una vez efectuada la imputación formal, Ia fiscalía debía dar tramite a una presentación ordinaria de acusación y no irse por la vía de solicitud de orden de aprehensión urgente y necesaria, habida cuenta que esta última era viable sin preceder una imputación formal. Aduce además el recurrente que, es contradictorio y violenta la tutela judicial efectiva del imputado prevista en el artículo 26 Constitucional, además el sagrado derecho al debido proceso consagrado en el articulo 49 eiusdem, que la Fiscalía solicitara una Orden de Aprehensión urgente y necesaria, a sabiendas que ya había imputado formalmente a su representado por existir una investigación previa en su contra, revistiendo el procedimiento características de ordinario para luego pretender adecuarlo al procedimiento por flagrancia; toda vez que, la Sala de Casación Penal en jurisprudencia pacifica y reiterada ha sostenido lo siguiente: "...es impretermitiblemente necesario señalar que, para que una aprehensión sea autorizada con fundamento en el ultimo aparte del articulo 250 del Código Orgánica Procesal Penal, debe verificarse y constar en la solicitud que presenta el Ministerio Publico las circunstancias de extrema necesidad y urgencia...de la interpretación de la norma in comento, es evidente que cuando el legislador habla de casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, se refiere a aquellos delitos que su consumación es instantánea o inmediata, como seria el caso de los delitos in fraganti, por cuanto no requieren de una investigación previa..." (Sentencia 499 de fecha 08/08/07 Sala Casación Penal)

Alegan los apelantes que, al estudiar la solicitud fiscal de orden de aprehensión mal Llamada Express, el juez la adecua por el daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, no siendo éstos los requisitos intrínsecos establecidos por el legislador patrio y ampliamente estudiados por el máximo Tribunal de la República, para que se pudiere solicitar la aludida orden urgente, cuyos requisitos son: Que se trate de delitos de consumación instantánea y que no exista una investigación previa contra el imputado, situaciones totalmente contrarias al caso sub examine. Igualmente denuncian los apelantes que existen graves vicios de ilegalidad en el decreto de orden de aprehensión urgente y necesaria dictado por el Juzgado 6 de Control y posterior ratificación de esta, al sustentar la jueza que acordaba dicha orden por tratarse de un hecho grave y la magnitud del daño causado y de la pena que podría imponerse, sin tomar en consideración para nada que no se está en presencia de una flagrancia, ya que existe una investigación previa, por lo tanto debe decretarse la nulidad absoluta del decreto y posterior ratificación de la orden urgente y necesaria.

2. También alega el recurrente que, el Fiscal del Ministerio no realizó el acto de imputación en sede fiscal previa citación del imputado, sino que lo hizo en sede jurisdiccional siendo este un acto exclusivo del Ministerio Público y lo más grave aun, es que la Fiscal Lérida Rodríguez, imputa formalmente al justiciable sin estar asistido de abogado, violentando así lo dispuesto en el numeral 1 del articulo 49 del texto Constitucional, asimismo el derecho a ser impuesto del precepto constitucional que no lo obliga a declarar en causa propia. Arguyendo el recurrente que el Tribunal se subrogó obligaciones inherentes al Ministerio Fiscal cuando en sede jurisdiccional (en sala de audiencias) la fiscalía imputa a su defendido utilizando para ello todo el aparato jurisdiccional (Sala, Secretaria, Computadora y sistema lURlS 2000) vulnerándose de esta forma la actividad propia del Ministerio Publico, por lo que, ab initio el acto de imputación fiscal es nulo de NULlDAD ABSOLUTA y así expresamente solicitan a esta Corte de Apelaciones sea declarado.

3.- PUNTO DE FONDO: Alegan los apelantes que la operadora de justicia, en el caso de marras, causó una grave lesión al justiciable, por ser inmotivado y contrario a derecho el dictamen emitido, creando un gravamen irreparable al no tener razón de ser, por cuanto del análisis serio y minucioso realizado de las actas, -a criterio de los recurrentes- se desprende que la participación y por ende presunta responsabilidad no está claramente determinada, en virtud de los siguientes elementos: (SIC) "......Al folio 3 de la causa riela una denuncia que realiza el ciudadano ENNYS JOSE ESPINOZA UBAN, donde dentro de otras cosas manifestó: Que yo lo había amenazado de muerte y lo había obligado a que me practicara sexo oral, que lo había grabado con el teléfono y le suministre el video a varias personas, de igual manera logro manifestar que esos hechos ocurrieron los últimos días del mes de enero 2008, en la avenida Bolívar de Quiriquire, en una casa en construcción cerca de una licorería. De igual forma ciudadanos Jueces de Alzada al folio 4 cursa informe médico forense donde la víctima en su interrogatorio refiere que un ciudadano lo sujeto y lo obligó a que le practicara sexo oral y lo grabó en un video. Al folio 12 de la causa cursa igualmente acta de entrevista suscrita por la ciudadana YIRDA RAMONA BRITO SALAZAR, quien dentro de otras cosas manifestó que observó un video pornográfico donde estaba un alumno del colegio haciéndole sexo oral a otra persona, que ese alumno era (identidad Omitida) pero no identifica a la otra persona que aparece en el video. Corre inserta al folio 22 un acta de entrevista de fecha 08/04/08 suscrita por la ciudadana ROSMELYS PAOLA BARCENAS FARIAS, quien manifestó además de otras aspectos que le dieron un celular para mirar un video y al observar me doy cuenta que se trataba de (Identidad Omitida) que le estaba mamando el pene a otro muchacho. AI folio 27 de la causa cursa inserta EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO LEGAL DE COHERENCIA Y FISICA DESCRIPTIVA, donde se deja constancia aparte de otras cosas que la duración del video es de 5 segundos, donde no se precisa ni la fecha ni la hora, escenas con escasa nitidez y sin audio, en las conclusiones se puede apreciar respetados Jueces de la Corte de Apelaciones que los expertos del C. I. C. P. C manifiestan que no se puede observar el rostro del individuo que esta con su parte genital descubierta y con el pene en erección..." (SIC); y por ello, alegan los recurrentes que la Jueza a quo, no motivó suficientemente la narrativa del auto de privación judicial preventiva de libertad, tan solo señaló lo siguiente: "...acuerda mantener LA ORDEN DE APREHENSION dictada en fecha 07 de agosto 2008, por este tribunal y en consecuencia se decreta; la Medida de Privación Judicial de Libertad....(sic)...no obstante a ello subsiste el peligro de fuga por la pena que podría Ilegar a imponerse en consecuencia se ordena su reclusión en el internado judicial del Estado Monagas..."

A criterio de los recurrentes, la decisión objetada presenta condiciones ilógicas y totalmente divorciadas de la realidad jurídico procesal que dimana de las actas, ya que la operadora de justicia incurre en equivocación al decir en el auto que ratifica una orden de aprehensión ya nula; por lo cual y por la escuálida argumentación jurisdiccional es inmotivado e infundado, es que solicitan a ésta alzada colegiada que así sea declarado.

Petitorio: Que sea declarado CON LUGAR el recurso de apelación y anulada la Medida Privativa de Libertad que pesa en contra de su defendido por no estar Ilenos los extremos previstos en el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO RECURSO:

Alegan los recurrentes que la jueza Tercero de Control, al momento de acordar la prorroga solicitada por el representante fiscal, no tomó en consideración el reciente dictamen emanado de la Sala Constitucional de fecha 27-06-2008, donde se señala que al acordar la prorroga solicitada por el representante fiscal en asuntos como el caso que nos ocupa, debe contarse el lapso desde el día en que se publicó la decisión que ordenó la reposición de la causa ó la fecha en fue notificada dicha decisión, y no desde el día en que se realizó el acto de imputación. Motivo por el cual solicitan la nulidad de la decisión recurrida.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

PRIMER RECURSO:

En cuanto a lo esgrimido por los apelantes en el primer argumento recursivo, relacionado con que la jueza a quo no debió proceder acordar la orden de aprehensión urgente y necesaria, después de haber precedido la imputación formal del ciudadano Abilio Malave, toda vez que, ésta orden debe acordarse sólo en casos de delitos de ejecución instantánea, como la flagrancia, y no como el caso que nos ocupa, donde la jueza fundamentó la orden de aprehensión urgente y necesaria en virtud de la magnitud del daño causado y lo elevado de la pena que pudiera llegar a imponerse, citando para ello, decisión emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia; al respecto, esta Alzada Colegiada, para dar una respuesta al alegato en referencia, estima necesario citar el contenido del último aparte del artículo 250 del COPP, que hace mención a lo siguiente: “…En casos de extrema necesidad y urgencia y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo”. De la norma supra transcrita, se desprende con toda claridad que la orden de aprehensión urgente y necesaria, puede ser acordada en aquellos casos de extrema necesidad donde se encuentren llenos los extremos previsto en el encabezamiento del artículo 250 del COPP, a saber, la existencia de un hecho punible, cuya acción no esté evidentemente prescrita, donde existan suficientes elementos de convicción en contra del imputado y donde estén dados los supuestos de peligro de fuga; en consecuencia, la diferencia de esta solicitud de orden de aprehensión con la prevista en el encabezamiento del mismo artículo 250 del COPP, es la extrema necesidad planteada al juez de la causa, la cual viene dada por el peligro inminente de que no se va a lograr el sometimiento de un ciudadano a la persecución penal; observándose que, en ningún momento plantea el artículo citado, que éste supuesto sea aplicable para aquellos casos de ejecución instantánea o delitos flagrantes, toda vez que, la detención en los casos de delitos flagrantes esta autorizada de ipso facto por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Artículo 44 ordinal 1°), que señala con toda claridad que, ninguna persona puede ser detenida sino mediante orden judicial a menos que haya sido sorprendida in fraganti, por lo cual, ha de concluirse que, resulta apartado de las disposiciones legales antes mencionadas, el planteamiento hecho por el recurrente respecto a que la orden de aprehensión urgente y necesaria surge para aquellos casos donde se haya cometido el delito en flagrancia; aunado a que, los delitos flagrantes tienen perfectamente delimitado el procedimiento a seguir en el artículo 373 del COPP, y, es precisamente cuando no ha sido detenido el ciudadano al momento de suscitarse los hechos, que se amerita de una orden judicial y se activa el mecanismo legal previsto en el artículo 250 del COPP, ya sea a través de una orden de aprehensión ordinaria ó una orden de aprehensión urgente y necesaria, donde lo que varía es la situación que le plantee el representante fiscal al juez para que este presuma que el imputado puede sustraerse del proceso penal. En el caso que nos ocupa, emerge de las actuaciones, que en fecha 22 de Octubre de 2008, fue realizado el acto de imputación Fiscal al ciudadano Abilio Malavé y en la misma fecha, cumplido como había sido el trámite ordenado por esta Alzada Colegiada, fue puesto en libertad el mencionado ciudadano por la jueza Sexto de Control, lo cual motivó a que el representante fiscal solicitara vía telefónica la orden de aprehensión, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 250 del COPP, argumentando para ello que se trataba de un delito grave cometido en perjuicio de un adolescente, y que se encontraban llenos los tres (03) extremos previstos en el encabezamiento del artículo 250 del COPP; en consecuencia, a nuestro criterio, la actuación realizada por la jueza recurrida al proceder a acordar una orden de aprehensión en el caso que nos ocupa, estuvo ajustada a derecho, toda vez que resulta evidente de las actas el estado de urgencia del otorgamiento de la misma, por cuanto había sido decretada una libertad a favor del imputado Abilio Malavé, y con ello se podía presumir que éste podría sustraerse del proceso, dada las circunstancias del caso, la entidad del delito y la magnitud del daño causado en contra de un adolescente, así como, la pena que pudiera llegar a imponerse; circunstancias estas suficientes -a criterio de esta alzada- para considerar que se está en presencia del supuesto que impulsa la necesidad y la urgencia en la solicitud y subsiguiente decreto de orden de aprehensión de un ciudadano; motivos por los cuales se declara SIN LUGAR el argumento en cuestión. Y así se decide.

De otro lado, en cuanto a lo argumentado por los recurrentes respecto a que en el caso que nos ocupa ya existía la imputación fiscal, por lo cual, no era procedente la orden urgente y necesaria, la cual debe otorgarse sólo cuando no exista acto de imputación; considera esta Alzada Colegiada que, no le asiste la razón a los recurrentes de autos, habida cuenta que, si bien es cierto, el máximo Tribunal de la República, ha establecido en reiterada jurisprudencia que puede prescindirse de la formalidad de la imputación fiscal en aquellos casos la detención investigado se produjo como consecuencia de haber decretado una orden de aprehensión de conformidad con el último aparte del artículo 250 del COPP (Urgente y necesaria), no es menos cierto que, ello no significa que, cuando exista en un asunto penal acto de imputación fiscal, no pueda procederse a solicitar una orden de aprehensión de esta clase, sobre todo porque según el dispositivo legal que la sustenta, sólo prevé que la misma puede requerirse cuando estando llenos los tres extremos contenidos en el encabezamiento del artículo 250 y exista una situación de extrema necesidad y urgencia que amerite que la orden judicial sea acordada vía telefónica; constituyendo la situación de urgencia, la diferencia entre esta orden telefónica con la orden de aprehensión prevista en el encabezamiento del referido artículo; y no el hecho de que al procesado se le ha realizado acto de imputación por parte del representante fiscal; motivos por los cuales se rechaza el argumento en estudio. Y así se decide.

Asimismo, observa esta Alzada Colegiada que, los recurrentes invocan como sustento del argumento analizado precedentemente, un extracto de la decisión emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, signada con el número 499 de fecha 08-08-2007, en los siguientes términos: “…...es impretermitiblemente necesario señalar que, para que una aprehensión sea autorizada con fundamento en el ultimo aparte del articulo 250 del Código Orgánica Procesal Penal, debe verificarse y constar en la solicitud que presenta el Ministerio Publico las circunstancias de extrema necesidad y urgencia...de la interpretación de la norma in comento, es evidente que cuando el legislador habla de casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, se refiere a aquellos delitos que su consumación es instantánea o inmediata, como seria el caso de los delitos in fraganti, por cuanto no requieren de una investigación previa..”; sin embargo, también observa esta Corte, una vez revisado el texto íntegro de la citada decisión del máximo Tribunal de la República que, los recurrentes al momento de transcribir el referido extracto, obviaron que la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia al hacer la afirmación respecto al requisito indispensable para solicitar una orden de aprehensión de las previstas en el último aparte del artículo 250 del COPP, además de hacer referencia a los delitos de consumación instantánea, también hace mención que debe tomarse en cuenta la entidad del delito, motivos por los cuales, considera esta Alzada que, la interpretación dada por los recurrentes a la citada decisión, se aleja de lo por ella señalado, al ser evidente la Sala Penal señaló que sí debe tomarse en consideración para el otorgamiento de la orden de aprehensión urgente y necesaria, la entidad del delito, lo cual implica la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse. De otro lado, debe dejar asentado esta Alzada que, en virtud de los razonamientos expuestos en la resolución del anterior argumento recursivo, no comparte esta Alzada Colegiada el criterio plasmado en la citada decisión de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a que la orden de aprehensión urgente y necesaria sea viable en casos de delitos de ejecución instantánea como los casos de delitos flagrantes, toda vez que, la detención en estos casos, está permitida Constitucionalmente (Artículo 44 ordinal 1°) como ya se señaló, en consecuencia se desecha tal argumento recursivo. Y así se declara.

En cuanto al segundo punto argüido por los recurrentes respecto a que el Fiscal del Ministerio Público no realizó el acto en sede fiscal previa citación del imputado, sino que lo hizo en sede jurisdiccional siendo este un acto exclusivo del Ministerio Público, por lo que, el Tribunal se subrogó obligaciones inherentes al Ministerio Fiscal vulnerándose de esta forma la actividad propia del Ministerio Publico, esta Alzada Colegiada, una vez revisadas las actas procesales y analizado el argumento en mención, observa que, ciertamente, tal y como lo alegan los recurrentes, el acto de imputación fiscal fue realizado en las instalaciones de este Circuito Judicial Penal. Además de ello, también observa este Tribunal Colegiado que, al folio 75 de las actuaciones, riela oficio de fecha 22 de Octubre de 2008 suscrito por el Fiscal Noveno del Ministerio Público, donde solicita al Tribunal sea autorizado el traslado del imputado Abilio Malavé, desde el Centro penitenciario de oriente, hasta la sede del despacho Fiscal a los fines de realizar la correspondiente imputación Fiscal al mencionado ciudadano. No obstante las anteriores puntualizaciones, no puede obviar esta Alzada que, para que pueda considerarse válido el acto de imputación fiscal en un proceso, el ciudadano que va a ser objeto de la imputación debe estar provisto de defensor que lo asista, para lo cual, se hace necesario que éste sea nombrado, acepte el cargo y posteriormente sea juramentado; motivos por los cuales, como quiera que en el caso de marras, era de necesario cumplimiento tales requisitos, tomando en cuenta que con la nulidad realizada por esta Alzada en decisión de fecha 20-10-2008, quedó nula el acta de nombramiento de defensor del ciudadano Abilio Malavé; luce justificado que el traslado del referido ciudadano, fuere acordado para la sede de este Circuito Judicial Penal (A los fines de nombramiento, aceptación y juramentación de defensor); verificándose en Acta de fecha 23-10-2008 que, en virtud de la dificultad para hacer efectivo el traslado del ciudadano Abilio Malavé hasta el despacho Fiscal, fue requerido por éste, oportunidad para realizar el correspondiente acto de imputación fiscal, asunto éste que, a nuestro criterio, es perfectamente viable, tomando en consideración la situación de premura que ameritaba el caso, toda vez que, según criterios jurisprudenciales fijados por nuestro máximo Tribunal, se encontraban corriendo los lapsos para presentar acto conclusivo; ello así, en virtud de que, con el oficio de fecha 22-10-2008 mediante el cual el representante fiscal solicita el traslado del ciudadano Abilio Malave hasta la sede fiscal, para realizar el acto de imputación, debe entenderse que éste ya estaba notificado de la decisión dictada por esta Alzada Colegiada en fecha 20-10-2008, mediante la cual ordenó la reposición de la causa al estado de que el fiscal realizara el acto formal de imputación; motivos por los cuales, y por considerar esta Corte que, el sitio o sede donde se haya realizado el acto de imputación fiscal, no altera el fin de dicho acto, que no es otro que imponer al ciudadano de los hechos que se le atribuyen, así como las demás circunstancias del caso, se rechaza tal argumento recursivo como elemento capaz de viciar el acto ejecutado. Y así se decide.

En cuanto a lo argumentado por los recurrentes respecto a que el representante fiscal imputó formalmente al justiciable, sin estar asistido de abogado, violentando así lo dispuesto en el numeral 1 del articulo 49 del texto Constitucional; observa esta Corte de apelaciones que, ciertamente a los folios 77 y 78 de las actuaciones principales, riela acta titulada “Acta de imputación Fiscal” de donde se evidencia que el ciudadano Abilio Malavé fue impuesto de los hechos que se le atribuyen, así como de las demás circunstancias del caso, antes de que se procediera al nombramiento, aceptación y juramentación de los defensores de confianza, sin embargo, también se observa del encabezamiento de la referida acta que, el ciudadano Abilio Malavé se encontraba para ese momento asistido por la abogada Deyanira Jiménez, por lo cual, no puede afirmarse que el mismo haya estado desasistido de abogado defensor (como lo afirman los recurrentes) además de que en la misma oportunidad fueron designados por el ciudadano Abilio Malavé, los Abogados José Gregorio Suárez y Deyanira Jiménez como defensores privados, y juramentada como tal, la abogada Deyanira Jiménez por la jueza (única suscribiente del acta), aunado a ello, riela también al folio 80 de las actuaciones, que posteriormente al acto antes aludido, riela acta donde se evidencia que el ciudadano Abilio Malavé, una vez que fue juramentada la defensora por él designada, fue impuesto nuevamente por parte del representante fiscal, de los hechos que se le atribuyen, así como de las circunstancias del caso; realizándose -a nuestro entender- nuevo acto formal de imputación fiscal, ésta vez, provisto de defensor privado el imputado de marras, en consecuencia, no aprecia ésta Alzada, la violación constitucional denunciada por el recurrente, porque tal y como fue señalado precedentemente, el ciudadano Abilio Malavé, fue impuesto de los hechos por los cuales se encuentra investigado, en compañía de un abogado de su confianza, y si bien es cierto, para la primera oportunidad que se menciona, no se había realizado la juramentación del abogado de confianza, no es menos cierto que, el mismo se encontraba con asistencia jurídica, tal y como lo requiere el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de que, posteriormente a dicho acto, una vez provisto de defensor de confianza juramentado por el juez de la causa, se realizó nuevo acto de imputación fiscal; motivos por los cuales se rechaza el argumento recursivo. Y así se establece.

De otro lado, en cuanto a lo argumentado por los recurrentes respecto a que en el acto de imputación fiscal el ciudadano Abilio Malavé no fue impuesto del precepto Constitucional que lo exime a declarar en causa propia, lo cual es violatorio de la Constitución, estima esta Alzada Colegiada que, si bien es cierto, se observa de las actas que recogen el acto de imputación Fiscal realizada al ciudadano Abilio Malavé, que el mismo no fue impuesto del contenido del artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es menos cierto que, también se observa de la referida acta que, el ciudadano en referencia no declaró en esa oportunidad, y que su declaración fue rendida ante el Tribunal Sexto de Control el día 24 de Octubre de 2008, momento en el cual, fue debidamente impuesto del precepto Constitucional antes referido, constituyendo el acto de imputación fiscal, únicamente la información al imputado de los hechos que se le atribuyen, así como las demás circunstancias del caso; asunto éste ajustado a las disposiciones legales que rigen la declaración del imputado cuando el mismo se encuentre privado de su libertad, tal y como lo establece los artículos 130 y 131 del COPP, motivos por los cuales se desecha tal argumento recursivo. Y así se establece.

En cuanto al tercer argumento planteado por los recurrentes referido a que la Jueza a quo, no motivó suficientemente la narrativa del auto de privación judicial preventiva de libertad, tan solo aduce lo siguiente: "...acuerda mantener LA ORDEN DE APREHENSION dictada en fecha 07 de agosto 2008, por este tribunal y en consecuencia se decreta; la Medida de Privación Judicial de Libertad....(sic)...no obstante a ello subsiste el peligro de fuga por la pena que podría Ilegar a imponerse en consecuencia se ordena su reclusión en el internado judicial del Estado Monagas..." ; por lo cual, a su criterio, la decisión objetada presenta condiciones ilógicas y totalmente divorciadas de la realidad jurídico procesal que dimana de las actas, ya que la operadora de justicia incurre en equivocación al decir en el auto objetado que ratifica una orden de aprehensión ya nula, además de la escuálida argumentación jurisdiccional, por lo cual es inmotivado e infundado, solicitando a esta alzada colegiada que así sea declarado; al respecto, esta Corte de Apelaciones, una vez analizado el argumento en cuestión y revisada la decisión recurrida así como las actas que conforman el asunto principal, considera que, no le asiste la razón al recurrente de autos; pues se desprende de la decisión recurrida que el juez a quo señala cada uno de los elementos de convicción que existen en la causa y que forman parte de las actas de investigación realizadas por los órganos policiales, además de hacer una concatenación y análisis, si bien, no exhaustivo, a criterio de la Corte, suficiente para el momento procesal que nos ocupa (Fase preparatoria), en relación a la exigencia de analizar si se encontraban llenos los tres extremos a que se refiere el artículo 250 del COPP, tal y como puede apreciarse de la recurrida, cuando el a quo señala: “:...de igual manera de dichas actas procesales surgen certeros y evidentes elementos de convicción que hacer presumir que el imputado es el autor o participe del hecho imputado por la Representación Fiscal. Estas afirmaciones las podemos deducir de los elementos de pruebas acompañadas a la solicitud Fiscal de donde se demuestra que el mencionado ciudadano presuntamente es el autor del ilícito penal, todo esto se concluye en virtud que las circunstancias de tiempo, modo y lugar que fueron explanadas en las actuaciones, donde el imputado aprovechándose de la superioridad de edad con respecto a la victima lo obliga a sostener acto sexual vía oral, grabando el acto sexual, y expandiendo al adolescente al escarnio público, donde diversas personas observaron el video, lo que da lugar a que esta decidora considere que existen fundados elementos de convicción procesal. Haciendo mención del análisis previo descrito anteriormente es por lo que este Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Estado Monagas, observa que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de Libertad y cuya acción no se encuentra prescrita y que existen suficientes elementos de convicción, en consecuencia a criterio de este Tribunal se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en sus tres ordinales del Código Procesal Penal, luego de un análisis realizado a las actuaciones, que conforman el asunto de marras, acuerda mantener LA ORDEN DE APREHENSION, dictada en fecha 23 de Octubre de 2008, por este Tribunal y en consecuencia se decreta; la Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad contra el imputado: ABILIO RAFAEL MALAVE HERNANDEZ, por la presunta comisión de los delitos de Violación Y Exhibicion Pornográfica de Niños, Niñas o Adolescentes, previstas y sancionadas dichas conductas en los artículo 374° de conformidad con lo previsto en el artículo 77 en sus orinales 8,11, y 14 del Código Penal, con tenor a lo contemplado en el articulo 218 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, y 24 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos…..” (Cursivas de la Alzada)

Como puede apreciarse, la abogada María Ynes Rodríguez Salmón, procedió, en primer término, a enunciar todos y cada uno de los elementos de convicción cursantes en autos, para luego de un estudio y comparación de los mismos explicar el por qué a su criterio estaban llenos los extremos del artículo 250 del COPP y la consecuente ratificación de la orden de aprehensión y el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad; motivos por los cuales, ha de asentar esta alzada que, la decisión recurrida cumple con los exigencias mínimas requeridas según la norma adjetiva penal, para que no se encuentre viciada de nulidad por inmotivación, sobre todo tomado en consideración que en casos como el que nos ocupa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14-04-2005, número 499, ha dejado asentado criterio, señalando lo siguiente:

“…Respecto de la denuncia que se examina, observa esta Sala que el fallo que se impugnó es un acto que expidió la legitimada pasiva, en ejercicio legítimo de sus funciones y el cual fue fundamentado o motivado, mediante la expresión de las razones que, en criterio de la legitimada pasiva, eran legalmente conducentes al decreto de medida preventiva de privación de libertad, razón por la cual dicha decisión es formalmente inobjetable, de conformidad con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal.
En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral… Así se declara”.(Cursiva de la Corte)

En virtud de ello, consideramos quienes decidimos que, la decisión recurrida a través de la presente incidencia, se encuentra motivada en forma suficiente, tomando en consideración el momento procesal en que fue dictada (Fase preparatoria), donde no es exigible una explicación exhaustiva propia de decisiones producidas en otras etapas del proceso como por ejemplo las que se originan de una audiencia preliminar ó del juicio oral y público; quedando claro para esta alzada, del contenido de la decisión recurrida, el por qué se privó de la libertad al ciudadano ABILIO RAFAEL MALAVE HERNANDEZ y cuales fueron los elementos evaluados por el juez a quo para llegar a esa determinación judicial; por lo cual, se declara Sin Lugar la solicitud hecha por los recurrentes de autos referente a que sea Anulada la decisión recurrida por inmotivación de la misma. Y así se decide.

Por todos y cada uno de los argumentos anteriormente expuestos, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuestos por los abogados José Gregorio Suárez y Deyanira Jiménez, en contra de la decisión dictada en fecha 24-10-2008 por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, en consecuencia, se niega la nulidad de la referida decisión, así como del acto del imputación fiscal celebrado en fecha 23-10-2008. Y así se declara.

SEGUNDO RECURSO

En cuanto a lo alegado por los apelantes respecto a que la jueza Tercero de Control, al momento de acordar la prorroga solicitada por el representante fiscal, no tomó en consideración el reciente dictamen emanado de la Sala Constitucional de fecha 27-06-2008, donde se señala que al acordar la prorroga solicitada por el representante fiscal en asuntos como el caso que nos ocupa, debe contarse el lapso desde el día en que se publicó la decisión que ordenó la reposición o fue notificada dicha decisión, y no desde el día en que se realizó el acto de imputación; motivo por el cual solicitan la nulidad de la decisión recurrida; este Tribunal colegiado, una vez analizado el argumento en referencia y verificado que efectivamente la jueza Tercero de Control de este Estado Monagas, en fecha 21-11-2008, realizó audiencia de prorroga solicitada por el representante fiscal, donde declaró con lugar la solicitud interpuesta por el representante fiscal, referente al otorgamiento de una prorroga de 15 días contados a partir del día 24-10-2008, se permite hacer las siguientes observaciones:

En cuanto al lapso para interponer la acusación fiscal en casos como el aquí ventilado, donde ha precedido una nulidad y consecuente reposición de la causa al estado de que sea realizado el acto de imputación Fiscal, ha sostenido la Sala de Casación Penal en reiterada y sostenida jurisprudencia que, ellos acogen el criterio emitido al respecto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tal y como se desprende de sentencia emanada de la referida Sala de Casación Penal, signada con el número 727 de fecha 17-12-2008:

“…En este sentido, en razón que el vicio que dio lugar a la nulidad precedentemente advertida, es responsabilidad exclusiva del Ministerio Público por no haber cumplido con el deber de imputar formalmente antes de dictar el acto conclusivo contentivo de la acusación, esta Sala considera necesario, a fin de preservar el respeto de los derechos constitucionales del ciudadano Didier Enrique Contreras Camargo, acoger el criterio de la Sala Constitucional de este alto tribunal (Sentencias N° 1413-140808-08-0754 y N° 1002-270608-07-1815), relativo al lapso perentorio que dispone el Ministerio Público para realizar el acto formal de imputación y dictar el correspondiente acto conclusivo.
En consecuencia, esta Sala ordena al representante del Ministerio Público que realice el acto formal de imputación, permita el ejercicio real y efectivo del derecho de la defensa y presente el acto conclusivo que objetivamente resulte de la investigación en el lapso de treinta (30) días continuos. Asi se declara. “ (Cursiva y negrilla de la Alzada)

Así pues, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1002 de fecha 27 de junio de 2008, emitió el siguiente pronunciamiento:

…..”…Como se evidencia de la norma transcrita, el legislador estableció la carga del Ministerio Público para presentar acto conclusivo de la investigación penal dentro d elos treinta (30) días siguientes a la fecha en la cual el juez acordó la medida privativa judicial preventiva de libertad, previendo la posibilidad de una prórroga de quince (15) días adicionales.
Ahora bien, esta Sala estima estrictamente necesario resaltar que cuando es declarada la reposición de la causa penal al estado preciso de que el Ministerio Público impute formalmente al detenido para proceder con posterioridad a dicho acto a la acusación formal, el Ministerio Público dispone de un tiempo limitado para hacerlo, concretamente, la reposición obliga a computar el lapso de treinta (30) días más la prórroga de quince (15) días si se solicitare, previsto en el artículo 250 supra, para presentar el acto conclusivo de la investigación previa realización del acto de imputación formal, desde el día siguiente de la fecha en la cual la sentencia que repuso la causa penal sea dictada- o en su defecto- en la cual sea notificada.
Ello, con la finalidad de preservar el respeto de los derechos constitucionales del detenido, ya que el vicio que da lugar a la nulidad de las actuaciones, incluyendo la acusación, por falta de imputación formal, es responsabilidad del Ministerio Público, quien debe ajustar los procedimientos y actuaciones investigativas a los límites que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, sobre todo, cuando se trata del sacrificio del derecho a la libertad de una persona en beneficio del ius puniendi del Estado …” (Negrillas y cursiva de esta Alzada)

Revisada la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, citada precedentemente, así como las mencionadas por la Sala Penal del mismo Tribunal como fundamento de la decisión citada ut supra, ha de concluirse que el criterio emanado de dicha Sala Constitucional ha sido sostenido por ésta, motivo por el cual, ha de asentarse que se trata de un criterio que adquiere el carácter jurisprudencia, que no debe ser obviado por los operadores de justicia, mucho más cuando, ante el vacío legal que existe para situaciones como la que nos ocupa, ha existido un pronunciamiento al respecto emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se establece un lapso perentorio para que el fiscal del Ministerio Público presente acto conclusivo, ello a los fines de salvaguardar los Derechos Constitucionales del justiciable, ante la reposición de la causa y el estado de detención en que se encuentra.

Asentado lo anterior, se puede observar que, la Jueza Tercero de Control de este Estado Monagas, al momento de otorgar la prórroga solicitada por el representante fiscal, muy a pesar de haber sido advertida por la defensa recurrente (en la audiencia de prórroga) sobre la opinión establecida por el Máximo Tribunal de la República en casos semejantes, obvió tal advertencia y con ello el criterio emanado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, respecto al momento desde el cual debe empezar a computarse el lapso perentorio que goza el fiscal (30 días más la prórroga) para presentar acto conclusivo en casos como el que nos ocupa, toda vez que, se desprende de autos, que desde el día 22-10-2008, el Fiscal del Ministerio Público se encontraba notificado de la decisión dictada por esta Alzada Colegiada en fecha 20-10-2008, que ordenó la reposición de la causa y la realización del acto de imputación fiscal; ello así, por cuanto, se evidencia de las actas que en dicha fecha (22-10-2008) el referido fiscal realizó ante el Tribunal una solicitud de traslado del imputado hasta la sede de la fiscalía, a los fines de proceder al acto de imputación fiscal; en consecuencia ha de afirmarse, que el mismo se encontraba notificado desde dicha fecha; fecha desde la cual debió la jueza recurrida comenzar a contar los 30 días continuos para el otorgamiento de la prórroga solicitada; debiendo vencerse el lapso para interponer el escrito de acusación el día 06-12-2008 y no el día 08-12-2008, como surgió del errado criterio tomado por la jueza a quo, al computar el mencionado lapso desde el día en que fue decretada la privación judicial preventiva de libertad, causando con ello un gravamen irreparable para el justiciable, toda vez que, con ello aumentó equívocamente el tiempo de su detención, motivos por los cuales, considera esta Alzada Colegiada que, le asiste la razón a los recurrentes de autos en cuanto al argumento en estudio. Ahora bien, hechas las afirmaciones anteriores, se observa que, la acusación fiscal propuesta en contra del ciudadano Abilio Malavé, aún cuando correspondía su presentación en fecha 06-12-2008, fue consignada el día 08-12-2008, en consecuencia, ha de establecerse que, desde el día siguiente al 06-12-2008 debió haber quedado en libertad el imputado, tal y como lo prevé el sexto aparte del artículo 250 del COPP. Y así se decide.

Ahora bien, se aprecia del recurso interpuesto, que los apelantes pretenden que con la declaratoria con lugar del argumento, sea decretada la nulidad de la decisión emanada del Tribunal de Control, asunto este que no se encuentra ajustado a derecho, toda vez que, tal y como se indicó, para casos como el aquí ventilado, establece la mencionada norma adjetiva penal que, cuando transcurra el tiempo establecido más la prorroga sin que el representante fiscal presente acto conclusivo, lo procedente es que el justiciable quede en libertad, a quien podrá imponérsele una medida cautelar; motivos por los cuales, estima esta Alzada Colegiada que, verificado como ha sido el incumplimiento del lapso señalado, lo procedente y ajustado a derecho es sustituir la medida de privación judicial que pesa sobre el imputado de marras, por una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las previstas en los ordinales 3° y 8° del artículo 256 del COPP, esto es, presentación cada 08 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la exigencia de presentación de dos fiadores personales; la cual se hará efectiva una vez cumplido con el requisito exigido en el artículo 260 del COPP, negándose en consecuencia la solicitud del recurrente. Y así se decide.
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Monagas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto con fundamento en lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por los ciudadanos Abgs. Deyanira Josefina Nieves y José Gregorio Suárez, en su condición de Defensores Privados del ciudadano ABILIO RAFAEL MALAVE HERNANDEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 24-10-2008 por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal N° NP01-R-2008-003157, a cargo de la Juez Abg. Maria Ynes Rodríguez Salmón, mediante el cual le DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los artículos 250 y 251 ordinal 2° y 3° y parágrafo primero del Código Órgano Procesal Penal, de conformidad con lo establecido con el artículo 250 ordinales 1°, 2° 3° y el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Se CONFIRMA la sentencia impugnada, en los términos expresados en esta decisión.

SEGUNDO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por los abogados Deyanira Josefina Nieves y José Gregorio Suárez, en su condición de Defensores Privados del ciudadano ABILIO RAFAEL MALAVE HERNANDEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 21-11-2008 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal N° NP01-R-2008-003157, a cargo de la Juez Abg. Luisa Pérez, en el sentido de que se declara CON LUGAR el argumento recursivo, no obstante ello, se niega la nulidad de la decisión in comento y se impone al imputado de autos, la medida de privación judicial que pesa sobre el imputado de marras, por una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las previstas en los ordinales 3° y 8° del artículo 256 del COPP, esto es, presentación cada 08 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la exigencia de presentación de dos fiadores personales; la cual se hará efectiva una vez cumplido con el requisito exigido en el artículo 260 del COPP

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Bájese la presente causa penal.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los cuatro (04) días del mes de Febrero del año dos mil nueve (2.009). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez Superior Presidente (T),

Abg. Doris Maria Marcano Guzmán

La Juez (T) Ponente, La Juez (T),

Abg. Milángela Millán Gómez Abg. Maria Ysabel Rojas G.

La Secretaria,

Abg. Rosalba Valdivia

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo establecido en el auto anterior. Conste.

La Secretaria

Abg. Rosalba Valdivia

DMMG/MMG/MYR/SAB/Ariadna