TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 17 de Febrero de 2009.
198° y 149°

JUEZ PONENTE: DR. JOSE GREGORIO RODRIGUEZ TORRES
CAUSA N° 2207

Las presentes actuaciones subieron a consideración de esta Sala, en fecha 14 de Noviembre de 2008, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados CARLOS J. LANDAETA CIPRIANY y FRANCISCO GADEA LOVERA, en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano SILVESTRE JOSE TOVAR LEOPARDI, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Septiembre de 2008, por el JUZGADO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual: “ DECLARA sin lugar la solicitud presentada por los ciudadanos: CARLOS J. LANDAETA CIPRIANY y FRANCISCO GADEA LOVERA, actuando en este acto como apoderados del ciudadano SILVESTRE TOVAR LEOPARDI, en virtud que no se ha verificado vulneración de derecho alguno, el Ministerio Público simplemente está cumpliendo su labor como titular del ejercicio de la acción penal y de acuerdo a la investigación que realizare y si es el caso al momento de contar con elementos suficientes de convicción procesal para determinar la comisión de algún hecho punible y la identidad de sus autores o participes es allí el momento que deberá dicha representación notificar de acuerdo a las formalidades de ley y hacer comparecer a quien corresponda y pasar a la formulación de los cargos a que hubiere lugar”.

Presentado el recurso de apelación la Juez Séptima de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, una vez transcurrido el lapso legal, envió las actuaciones a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole a esta Sala Uno el conocimiento de la misma. Se dio cuenta y se designó ponente al Juez JOSÉ GREGRORIO RODRÍGUEZ TORRES, quien con tal carácter lo suscribe.

II
DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en los siguientes términos:

“Ahora bien en razón a tal pedimento este tribunal fecha 9/9/2008, previo auto libró Oficio Nº 123-08, dirigido a la Fiscalía Cuarta 4) del Ministerio Público con Competencia Nacional, solicitando la información pertinente.

Igualmente vista la reformulación de la solicitud en referencia previo auto en fecha 11/9/2008, libró oficio Nº 1237-08, dirigido a la Fiscalía Cuarta (4) del Ministerio Público con Competencia plena, solicitando la remisión de las actuaciones a fin de emitir el pronunciamiento a que haya lugar.

En fecha 16 de septiembre se recibió procedente de la Fiscalía Cuarta a Nivel Nacional con Competencia plena, Oficio signado con el Nº 970, suscrito por el DR. FRANKLIN JESÚS MIRANDA, quien aporta información con relación al oficio enviado por este Tribunal signado con el Nº 1235-08 y entre otras cosas informa, que efectivamente ante ese Despacho Fiscal cursa investigación signada con el Nº NNF04-0045-05 y se relaciona con las irregularidades ocurridas con motivo de la actividad comercial que fue realizada por el Consorcio Vías Rápidas, investigación esta que a la presente fecha se encuentra en plena fase de gustación (sic) del referido expediente, motivo por el cual no existe hasta el momento la individualización de persona alguna y que en relación en la condición en que se encuentra el ciudadano SILVESTRE JOSE TOVAR LEOPARDI, titular de la Cédula de Identidad Nº V.-6.561.455, indica que el referido ciudadano esta siendo citado en la referida causa en calidad de testigo, considerando que puede aportar elementos de importancia para ayudar en esta fase de investigación y en relación a la solicitud que interpusieran los apoderados judiciales de dicho ciudadano fue respondida en el cual indica la condición del mismo en la presente investigación.

Igualmente en esa misma fecha se recibió procedente de la Fiscalía Cuarta a Nivel Nacional con Competencia Plena, Oficio signado con el Nº 971, suscrito por el DR. FRANKLIN JESUS MIRANDA, en la cual presenta un informe pormenorizado con relación a la investigación signada con el Nº NNF04-0045-05.

Ahora bien en cuanto al a presente solicitud se hace necesario hacer referencia a ciertas normas entre otras las siguientes:

Artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal: Tribunal de la acción penal correspondiente al Estado a través del Ministerio Publico, quien esta obligado a ejercería, salvo las excepciones legales.

Artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal: Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de la policía de investigaciones penales para establecer la identidad de sus autores y participes… (…) …

De todo lo antes expuesto observara el Tribunal, en la relación a la solicitud planteada por los profesionales del derecho ciudadanos: LANDAETA CIPRIANY y FRANCISCO GADEA LOVERA , actuando en su calidad de apoderados judiciales del ciudadano SILVESTRE JOSÉ TOVAR LEOPARDI, en fecha 08/09/2008, y luego reformulada en fecha 10/09/2008, es de hacer notar que la investigación que cursa ante la Fiscalía Cuarta ) (4) a Nivel Nacional del Área Metropolitana de Caracas, según información suministrada por la mencionada fiscalía, fue iniciada en fecha 05/07/2005, por denuncia común interpuesta por el ciudadano LUIS ALFREDO D ANGONTINO ATENCIO, ante la Fiscalía General de la República, señalando dicho ciudadano según información suministrada por la vindicta pública que su persona fue removido del cargo de Presidente del Consorcio Vías Rápidas, para evitar que se conociera un presunto fraude perpetrado en contra del Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y tributaria, cometido por la empresa Argentina PROYATEC SRL, a quien le correspondía realizar un reintegro al SENIAT por el orden de los Mil Setecientos Veinte Millones Trescientos Noventa y Dos Mil Bolívares (1.723.392.000,oo), retenidos por el consorcio Vías Rápidas, todo ello con motivo al segundo pago de la contratación de un proyecto de ingeniería, que le Consorcio Vías Rápidas, habría encomendando y pagado a la empresa Argentina PROYATEC SRL, es así que el Ministerio Público luego de recibir la respectiva denuncia en la cual dicho ciudadano menciona circunstancias, de tiempo modo y lugar como ocurriendo determinados hechos, y hace una narración a los mismo en los cuales menciona ciertas personas, lugares etc., y en ese sentido en fecha 21/07/2008, el Ministerio Público, como ente encargado a través del Estado del ejercicio de la acción penal, ordena el inicio del a investigación de conformidad con lo establecido en los artículos 283 y 300 de nuestra norma adjetiva Penal, es decir, al momento que la vindicta pública tuvo el conocimiento de los hechos, y que se trataban de acción publica dispuso que e practicaran todas la diligencias que de una u otra forma consideraba eran necesarias para la investigación (como titular de ese ejercicio y encomendado por el Estado), y hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación de igual manera determinar la responsabilidad de autores y demás participes así como asegurar los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión de los hechos. Es así que el Ministerio Público con las atribuciones que le confiere la Ley conforme a lo establecido en el artículo 108 COPP, a fin de establecer la identidad de sus autores y participes dirige la investigación y comienza a ordenar y supervisar las actuaciones a través de sus órganos auxiliares, de igual forma requirió practicas de diligencias, y siendo su facultad ordeno citaciones a personas que considero se relacionaban con los hechos que dio origen a la presente investigación, y es así que cita entre otras personas al ciudadano: SILVESTRE JOSE TOVAR LEOPARDI, a fin de rendir entrevista ante su Despacho, por cuanto considera dicha representación fiscal pueda aportar elementos que coadyuven al esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad que es el fin de nuestro proceso penal, dejando sentado la vindicta pública, que el mencionado ciudadano y otro, es llamado en calidad de testigo, por cuanto la investigación se encuentra en los actuales momentos en fase de sustanciar y no existe individualización de persona alguna, en ese orden de ideas considera el Tribunal que el Ministerio Público, le esta dando cumplimiento a su labor encomendada a través del Estado; y es así porque el Ministerio Público, para este momento no esta juicio de valor, por no contar aun con elementos suficientes para estimar o presumir que el ciudadano referido u otras personas que allí se mencionan, tengan participación con esos hechos, el Ministerio Público, precisa indagar, necesita elementos a fin de establecer los hechos, determinar que personas intervinieron en esos hechos y si existe un hecho ilícito determinar que norma legal ha sido recabado aun. En ese orden de ideas y en vista a la solicitud plateada con relación a la solicitud presentada en fecha 08/09/2008, consiste en;…1 ordene al Ministerio Público en la Fiscalía ya identificada que emita pronunciamiento y de respuesta a la solicitud formulada por esta representación en fecha 31 de julio de los corrientes, en todo y de conformidad a lo establecido por los artículos 28 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…, en cuanto a ello observa el Tribunal que la vindicta pública ya emitió pronunciamiento según oficio signado con el Nº 949, de fecha 08 de septiembre de 2008 , el cual ha sido recibido por la parte autora .En atención al segundo punto el cual es del siguiente tenor : declara el carácter de imputado del ciudadano SILVESTRE TOVAR LEOPARDI en la investigación señalada supra, así como ordene al Ministerio Público en la Fiscalía ya identificada que permita acceso a esta representación a las actuaciones que conforman la investigación, así como informe los cargos por los cuales se investiga …” solicitud esta que fue reformulada según escrito presentado por dichos ciudadanos y que cursa en actas en las cual solicitan se ordene al Ministerio Público notificar a su mandante sobre los cargos por los cuales se le investiga, así como se le permite acceso a los datos que sobre su persona o bienes reposan en la investigación; como ya lo dejó sentado quien aquí decide luego de la información aportada por la vindicta pública, quien informa a este Tribunal que la condición del ciudadano SILVESTRE JOSE TOVAR LEOPARDI , en la investigación signada con el Nº F-00045-05 (nomenclatura de la Fiscalía Cuarta (4) con Competencia Plena a nivel Nacional), es la de testigo, y así se lo hizo saber al mencionado ciudadano como a sus apoderados judiciales entendiendo este Tribunal que de acuerdo a la fase que se encuentra la presente investigación, cual es de sustanciación, y es allí cuando el Director de esa investigación tiene las atribuciones que le confiere la Ley, ordenar la practica de diligencias necesarias a fin establecer la verdad de los hechos que es el fin que persigue nuestro proceso y el Ministerio Publico este momento no esta haciendo juicio de valor, por no contar aun con elementos suficientes para estimar o presumir que el ciudadano referido u otras personas que allí se mencionan, tengan participación con esos hechos el Ministerio Público, precisa indagar, necesita recabar elementos de convicción procesal a fin de establecer los hechos, determinar que personas intervinieron es esos hechos y si existe un hecho ilícito determinar que norma legal ha sido infringida, lo cual hasta la presente fecha menciona el Ministerio Público no ha sido recabado aún y en base al principio de oficialidad no le esta dado a este juzgado irrumpir en la labor que le corresponde a la vindicta pública titular del ejercicio de la acción penal, es por lo que en consecuencia declara sin lugar la solicitud presentada por los ciudadanos: CARLOS J. LANDAETA CIPRIANY y FRANCISCO GADEA LOVERA, actuando en este acto como apoderados del ciudadano SILVESTRE TOVAR LEOPARDI, en virtud que no se ha verificado vulneración de derecho alguno, el Ministerio Público simplemente está cumpliendo su labor y de acuerdo a la investigación que realizare y si es el caso al momento de contar con elementos suficientes de convicción procesal para determinar la comisión de algún hecho punible y la identidad de sus autores o participes es allí el momento que deberá dicha representación notificar de acuerdo a las formalidades de ley y hacer comparecer a quien corresponda y pasar a la formulación de los cargos a que hubiere lugar. Y ASI SE DECLARA.

DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, este tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la ley DECLARA sin lugar la solicitud presente por los ciudadanos: CARLOS J. LANDAETA CIRPIANY y FRANCISCO GADEA LOVERA, actuando en este acto como apoderados del ciudadano SILVESTRE TOVAR LEOPARDI, en virtud que no se ha verificado vulneración de derecho alguno, el Ministerio Público simplemente esta cumpliendo su labor como titular del ejercicio de la acción penal y de acuerdo a la investigación que realizare y si es el caso al momento de contar con elementos suficientes de convicción procesal para determinar la comisión de algún hecho punible y la identidad de sus autores o participes es allí el momento que deberá dicha representación notificar de acuerdo a las formalidades de ley hacer comparecer a quien corresponda y pasar a la formulación de los cargos a que hubiere lugar”.

PLANTEAMIENTOS DE LA APELACION

En fecha 30 de Octubre de 2008, los abogados CARLOS J. LANDAETA CIPRIANY y FRANCISCO GADEA LOVERA, en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano SILVESTRE JOSE TOVAR LEOPARDI, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:

“…TERCERO
Motivos de Apelación

PRIMERA DENUNCIA: Inobservancia sobre lo dispuesto por el artículo 124 del Código Orgánico Procesal penal, que infringe los Derechos del Imputado dispuestos en el artículo 125 Ejusdem, cercenando simultáneamente el derecho de Defensa Debido Proceso así como la tutela judicial Efectiva , garantizados por los artículos 49, numeral 1° y 26 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…

En primer lugar, para la adecuada contextualización de la presente denuncia, es importante tener presente cuatro de las actividades desplegadas por la Fiscalía Cuarta (4) del Ministerio Público con Competencia Plena, en la investigación No. F04-0045-05, según se evidencian de su propio informe remitido al a-quo y consignado en autos, a saber (ff.29-35):

a) En fecha desconocida, dicha Fiscalía solicito al Ministerio de Interiores y Justicia, que reporte el movimiento migratorio de SILVESTRE JOSÉ TOVAR LEOPARDI (entre otros).

b) El 25 de agosto de 2006 el Ministerio de Interior y Justicia entrega información a dicha Fiscalía, reportando movimiento migratorio SILVESTRE TOVAR LEOPARDI (vid. F. 33)

c) El 09 de abril de 2008, la Fiscalía actuante libró comunicación No. FMP-4NN-2008-429, a la atención de SUDEBAN, pidiéndole que oficie a todas las instituciones financieras y bancos del país, a fin que remitan toda la información relativa a cuentas bancarias , productos financieros , todo haber en bancos y afines , que sean propiedad de SILVESTRE JOSÉ TOVAR LEOPARDI (y otros ).
d) En 02 mayo de 2008, se recibes provenientes del Banco del tesoro, información relativa a la relación financiera con SILVESTRE TOVAR LEOPARDI.

En segundo lugar, téngase presente que se desconoce si son estas todas las actividades de investigación que han tenido por objeto a SILVESTRE TOVAR LEOPARDI, pues el a-quo sentencio sin haber revisado ni tenido así las actas de la investigación, porque no le fueron enviadas pese haberlas solicitado por auto de fecha 11/09/2009 (ff. 24-26); de manera que la decisión recurrida se bastó con la sola palabra fiscal…

Conforme al criterio de la recurrida, la condición de SILVESTRE TOVAR LEOPARDI en la investigación de marras es la de testigo, pues así lo sostiene el Fiscal actuante, y por lo tanto, la causa se encuentra en fase de sustanciación y no cuenta con elementos de convicción , por lo cual no se ha individualizado a persona alguna . Sobre esta base, niega la solicitud de control judicial.

Es ilegal y errado el criterio de la apelada, esencialmente, porque la condición de imputado no requiere de declaratorias fiscales, y su vez porque tal condición tampoco se condiciona a la existencia o no de elementos de convicción. Al contrario, la condición de imputado primariamente se adquiere conforme a lo establecido por el articulo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, y se basta con que los actos de procedimiento penal tenga por objeto a una persona determinada. A partir de allí jamás podrá afirmarse que no está individualizada persona alguna, pues tanto y efectivamente lo esta, cuanto que se le investiga.

Por lo demás, durante la fase preparatoria del proceso – misma que el a-quo, el fiscal y la recurrida denominan “sustancias” – la condición de imputado queda determinada por la dirección de los actos de investigación; y, en la medida que tales actos tengan por objeto a una persona determinada se encuentra así consumada la consabida imputación tácita, misma referida por el articulo 124 antedicho, y alegada por esta representación en la solicitud de control judicial…

En el presente caso, la respuesta Fiscal consignada en autos, deja evidenciado que la investigación sud-examine esta personalizada, quiere decir, que tiene por objeto a personas claramente identificadas, quienes son precisamente aquellos en función de quienes se han dirigido particulares actos de investigación mismo actos que respecto a nuestro mandante – según la respuesta Fiscal, aún sin poderse examinar las actas (pues no lo ha permitido la Vindicta, ni cumplió el auto del tribunal que se lo exigió)-versan, al menos, sobre la solicitud para conocer su movimiento migratorio que fuera dirigida al Ministerio del Interior y Justicia, así como la solicitud dirigida a SUDEBAN, pidiendo toda la información sobre sus cuentas bancarias y haberes financieros en todos los banco e instituciones financieras a nivel nacional. Particulares relativos y de la vida de SILVESTRE TOVAR LEOPARDI; y es por ello que resultan falso argumentar que la investigación no esta individualizada; pues tanto lo esta, cuanto se dirige hacia el.

Por tal motivo la sentencia recurrida infringe lo establecido por el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal: porque de forma directa desconoce y mitiga el valor de los actos de investigación que el mismo fiscal actuante afirma haber desplegado teniendo por objeto a SILVESTRE TOVAR LEOPARDI. Y con ello, incurre en el error de condicionar la imputación tácita del articulo 124 (COPP) a la exigencia de que el Misterio Publico “emita juicio de valor”, o la causa de los hechos punibles denunciados “se estén investigando”; y lo que es peor, a que se califique como testigo a quien es objeto de la investigación, vulnerándose en forma tan grave su Derecho a la Defensa, cuando lo pretendido es imponerle que declare en causa propia sin abogado defensor, sin acceso previo a las actas, y confundido respecto a su posición procesal.

En consonancia con el criterio esbozado de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, basta que se genere una investigación personalizada, esto es que los actos de investigación se relacionen y dirijan hacia una persona (o personas) determinada, para que se encuentre realizada la imputación tácita, y en su favor a tenor de lo previsto por el articulo 124 (COPP), a la exigencia de que el Ministerio Publico “emita juicio de valor”, o la excusa de los hechos punibles denunciados “se estén investigando”, y lo que es peor, a que se califique como testigo a quien es objeto de la investigación, vulnerándose en forma tan grave su Derecho a la Defensa, cuanto lo pretendido es imponerle que declare en causa propia, sin abogado defensor, sin acceso previos a las actas, y confundido respecto a su posición procesal.

Por ello, cuando la decisión recurrida declara sin lugar la solicitud de control judicial cuyo objetivo es que se reconozca el carácter de imputado y se conceda acceso a las actuaciones que el Ministerio Público niega pesa a desplegar actos de investigación directos contra SILVESTRE TOVAR LEOPARDI, lo cual hace la apelada argumentando que el Ministerio Publico “esta investigando” y que la “fase es de sustanciación” y que no esta “individualizada persona alguna” o que el tribunal no puede “irrumpir” la labor fiscal, iniciada por infringir, a causa de inobservancia, lo dispuesto por el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal . Y así pedimos que se declare.

Luego, con el anotado desconocimiento, la recurrida impide que nuestro mandante ejerza las atribuciones conferidas por el articulo 125 del Código Orgánico Procesal, especialmente las de acceder a las actas la de ser notificados de los cargos por los que se investiga y las de solicitar se evacuen diligencias de investigación; con lo cual vulnera el Derecho a la Defensa de representación, tanto en lo que respecta al derecho de “ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga”, como en relación al derecho de “acceder a los medios necesarios para ejercer la defensa”, violentando la granita del articulo 49 , numeral 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Y así, respetuosamente, pedimos que se declare. En el mismo sentido, cuando la recurrida avala, se fundamenta y admite – y sobre tal base declara sin lugar la solicitud de control judicial – que se confiera la “calidad de testigo” a nuestro mandante, pese a constar en autos que los actos de investigación se dirigen a él y en su contra, vulnera gravemente el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa , porque mediante ello pretende imponer que SILVESTRE TOVAR LEOPARDI este obligado a declarar en causa propia , sin abogado defensor, sin previa lectura de sus derechos y bajo confusión de su condición procesal, acarreando todo ello una franca vulneración al Derecho y Debido Proceso del articulo 49 Constitucional, así como la granita de una justicia transparente, estipulada por el articulo 26 de la misma Carta Magna, esto es, la tutela Judicial Efectiva. Así pedimos que se declare.

Es por las razones expuestas que la sentencia recurrida es ABSOLUTAMENTE NULA, por infringir derechos legales y constitucionales relativos a la intervención del imputado, y así pedimos que se declare, atendiendo a lo dispuesto por los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDA DENUNCIA: Inmotivación mediante silencio de alegato, que infringe lo dispuesto en el articulo 173 del Código Orgánico Procesal, con simultanea violación al Derecho a ser Oído y Tutela Judicial Efectiva, estipulados por los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

No obstante, y pese a quedar claro que se pide al a-quo que declara el carácter de imputado de nuestro mandante, dados los actos de investigación que le tienes por objeto, la recurrida omite toda mención a estos actos de investigación, dejando así de analizarlos, aun pese a quedar probados – por ser reconocidos – con el informe Fiscal que riela en actas.

De esta forma la recurrida omitió todo análisis sobre la situación de hecho planteada por esta Defensa en su petición, incurriendo en inmotivación , que infringe lo establecido por el articulo173 del Código Orgánico Procesal Penal , tanto como vulnera el Derecho a ser Oído que garantiza el articulo 49 numeral 3° de la Constitución de la Republica. Así pedimos que se decida declarándose la NULIDAD ABSOLUTA del fallo apelado.

CUARTO
Solución pretendida

Dado que en actas, por afirmaciones tanto de esta Defensa como del mismo informe Fiscal inserto al expediente, desprende que SILVESTRE TOVAR LEOPARDI es objeto de los actos y diligencias de dicha investigación, lo cual, a tenor de lo establecido por el articulo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en consecuencia con lo establecido por el articulo 49.1 de la Constitución de la Republica de Venezuela, y finalmente, conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, le confiere el carácter de imputado mediante imputación tácita, es por lo que respetuosamente solicitamos con ocasión al doble grado de conocimiento de esta Alzada, que, tras declarar la NULIDAD ABSOLUTA del fallo apelado, emita los siguiente pronunciamientos : 1) Declare el carácter de imputado del ciudadano SILVESTRE TOVAR LEOPARDI, en la investigación seguida ante la Fiscalía Cuarta (4) del Ministerio Público con Competencia Plena Nacional, identificada supra ;2) Ordene a la citada Representación Fiscal permita acceso a esta representación a las actas de la investigación, a los fines de ejercer los derechos Constitucionales y Legales de Intervención y representación del imputado en el proceso. Así pedimos que se decida.

QUINTO
Petitum

Conforme a las razones expuestas y su sustentación jurídica, solicitamos se ADMITA el presente Recurso, y en la oportunidad legal, se declare CON LUGAR, emitido los pronunciamientos solicitados en anterior acápite.

CONTESTACION DEL RECURSO

En fecha 07 de Noviembre de 2008, el Abogado JESUS MIRANDA MIRANDA, en su carácter de Fiscal Cuarto a Nivel Nacional con Competencia Plena, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, da contestación al recurso de apelación interpuesto por los abogados CARLOS J. LANDAETA CIPRIANY y FRANCISCO GADEA LOVERA, en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano SILVESTRE JOSE TOVAR LEOPARDI, en los siguientes términos:

“…De lo anterior, podemos concluir de manera inequívoca, que el escrito de apelación presentado por los apoderados de los ciudadanos SILVESTRE TOVAR LEOPARDI y CRISTINA TOVAR LEOPARDI DE GONZALEZ, se refiere a dos supuestos claramente diferenciados, el primero a la defensa de la tesis de la imputación tacita que le facilitaría el acceso a las actuaciones correspondiente a la causa NN-F-04-0045-05 y el segundo es la supuesta omisión de la motivación de la sentencia…

A este respecto debemos precisar, que si bien es cierto que el Tribunal no recibió las actuaciones contentivas de la causa NN-04-0045-05, si contaban con un informe pormenorizado de las actuaciones practicadas por la Fiscalía Cuarta a Nivel Nacional, que al contrario de lo expresado por los abogados recurrentes, detallaban los números de oficios instituciones a quienes se les pidió información la fecha en la cual se libró la solicitud, la respuesta obtenida del organismo al cual se le requirió la información.

Como quiera que el Ministerio Público tiene la obligación procesal de individualizar quien fue la persona natural, responsable dentro de la organización directiva del Consorcio Vías Rápidas, de incumplir con la obligación de retener y reintegrar al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, los impuestos que debían ser pagados por la empresa Argentina PROYEATEC SRL, se estimó necesario requerir como en efecto se requirió, de varios organismos oficiales, una serie de informaciones acerca de las personas señaladas en el acta de modificación de estatutos correspondiente a la empresa CONSORCIO VIAS RAPIDAS C.A. incluyendo a los representantes judiciales de la empresa abogados SILVESTRE TOVAR LEOPARDI y CRISTINA TOVAR LEOPARDI de GONZALEZ. No obstante lo anterior las resultas de esas diligencias, y las informaciones suministradas, no han aportado hasta el momento elementos suficientes para individualizar a los ciudadanos SILVESTRE TOVAR LEOPARDI y CRISTINA TOVAR LEOPARDI de GONZALEZ en comunicación de este Despacho en fecha 08-09-2008.

En otras palabras, estos Representantes Fiscales, somos de la opinión que la única manera de incorporar en calidad de imputados al ciudadano SILVESTRE TOVAR LEOPARDI, a la causa N° NN-F04-0045-05, es mediante un acto formal de imputación, previa existencia de unos elementos claros, objetivos y tangibles, que convenzan a estos representantes fiscales acerca de su participación en los hechos investigados, al contrario de la tesis sostenida por los abogados CARLOS J. LANDAETA CIPRIANY y FRANCISCO GADEA LOVERA, quienes argumentan que al vincularse los nombres de sus representados, en actos propios de la fase de investigación se les debe considerar imputación, aun cuando no hayan sido llamados por la Fiscalía a los fines de su imputación…

Por todas estas razones no podemos estar de acuerdo con la apreciación de los apoderados de los ciudadanos SILVESTRE TOVAR LEOPARDI y CRISTINA TOVAR LEOPARDI de GONZALEZ, quienes invocan el artículo 124 del COPP para confundir un acto de investigación (la comunicación dirigida SUDEBAN) con un acto de procedimiento. En todo caso el acto de investigación realizado por la Fiscalía, siempre estuvo dirigido a reunir información sobre las personas naturales a quien se calificó como testigo, por su conocimiento directo acerca de la organización de una persona jurídica donde el fungía como uno de sus apoderados judiciales…

Esta motivación para decidir, condensa en nuestra opinión las razones fundamentales sobre la cual la ciudadana Juez Séptimo de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sustentó su decisión de acuerdo a su criterio personal, razón por la cual tampoco compartimos el criterio de los abogados recurrentes.

PETITORIO

Solicito a la Sala de Apelaciones que le corresponda conocer del recurso interpuesto por los apoderados de los ciudadanos SILVESTRE TOVAR LEOPARDI y CRISTINA TOVAR LEOPARDI de GONZALEZ, lo siguiente:

1.- Que el recurso interpuesto por los apoderados judiciales los ciudadanos SILVESTRE TOVAR LEOPARDI y CRISTINA TOVAR LEOPARDI de GONZALEZ sea declarado sin lugar en la definitiva, por todos los razonamientos y argumentos anteriormente desarrollados en el titulo de la CONTESTACION DE LA APELACION”.

MOTIVACION PARA DECIDIR

La Sala para decidir, observa:
El recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto por los abogados CARLOS J. LANDAETA CIPRIANY y FRANCISCO GADEA LOVERA, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano SILVESTRE JOSE TOVAR LEOPARDI, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Septiembre de 2008, por el JUZGADO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual: “ DECLARA sin lugar la solicitud presentada por los ciudadanos: CARLOS J. LANDAETA CIPRIANY y FRANCISCO GADEA LOVERA, actuando en este acto como apoderados del ciudadano SILVESTRE TOVAR LEOPARDI, en virtud que no se ha verificado vulneración de derecho alguno, el Ministerio Público simplemente está cumpliendo su labor como titular del ejercicio de la acción penal y de acuerdo a la investigación que realizare y si es el caso al momento de contar con elementos suficientes de convicción procesal para determinar la comisión de algún hecho punible y la identidad de sus autores o participes es allí el momento que deberá dicha representación notificar de acuerdo a las formalidades de ley y hacer comparecer a quien corresponda y pasar a la formulación de los cargos a que hubiere lugar”.

Los abogados apelantes, a los fines de enervar la decisión que impugnan, denuncian cuanto sigue:

En primer lugar, expresan que en la recurrida se inobserva lo dispuesto en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal penal, en el sentido de infringir la sentencia los derechos del imputado expresados en el artículo 125 eiusdem, en virtud de lo cual se cercenan “el derecho de defensa, el debido proceso, así como la tutela judicial efectiva, garantizados por los artículos 49, numeral 1° y 26 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…”

Es decir, que a juzgar por lo que afirman los recurrentes, el ciudadano SILVESTRE JOSE TOVAR LEOPARDI, a quien patrocinan, debe tenerse como imputado en la presente investigación, y en virtud de ello el ciudadano en referencia goza de los derechos establecidos para el imputado en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otros: Ser informado de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan; ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe y, en su defecto, por un defensor público; pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen; presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración; solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue; pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad; y ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.

Para sustentar que el ciudadano SILVESTRE JOSE TOVAR LEOPARDI debe reputarse imputado en la investigación que sigue el Ministerio Público a partir de la denuncia formulada en fecha 05 de julio de 2005 el ciudadano LUÍS ALFREDO D’AGOSTINO ATENCIO, los abogados defensores recurrentes relacionan algunas diligencias efectuadas por el Ministerio Público tendientes a obtener precisa información sobre su representado. En ese sentido señalan que la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público con Competencia Plena, en la investigación No. F04-0045-05, realizó diligencias y obtuvo de ellos resultados concretos, así:

“a) En fecha desconocida, dicha Fiscalía solicito al Ministerio de Interiores y Justicia, que reporte el movimiento migratorio de SILVESTRE JOSÉ TOVAR LEOPARDI (entre otros).

b) El 25 de agosto de 2006 el Ministerio de Interior y Justicia entrega información a dicha Fiscalía, reportando movimiento migratorio SILVESTRE TOVAR LEOPARDI (vid. F. 33)

c) El 09 de abril de 2008, la Fiscalía actuante libró comunicación No. FMP-4NN-2008-429, a la atención de SUDEBAN, pidiéndole que oficie a todas las instituciones financieras y bancos del país, a fin que remitan toda la información relativa a cuentas bancarias, productos financieros, todo haber en bancos y afines, que sean propiedad de SILVESTRE JOSÉ TOVAR LEOPARDI (y otros ).

d) En 02 mayo de 2008, se reciben provenientes del Banco del tesoro, información relativa a la relación financiera con SILVESTRE TOVAR LEOPARDI”

Afirman los recurrentes que desconocen, si además de las expresadas actuaciones se han realizado otras actividades de pesquisa que hayan tenido por objeto investigar a SILVESTRE TOVAR LEOPARDI, y refieren que el Juez de la recurrida decidió sobre su pedido de acordar acceso a las actas del expediente que contiene la investigación del presente caso, “sin haber revisado ni tenido así las actas de la investigación, porque no le fueron enviadas pese haberlas solicitado por auto de fecha 11/09/2009 (ff. 24-26); de manera que la decisión recurrida se bastó con la sola palabra fiscal…”. Reafirman que “Conforme al criterio de la recurrida, la condición de SILVESTRE TOVAR LEOPARDI en la investigación de marras es la de testigo, pues así lo sostiene el Fiscal actuante, y por lo tanto, la causa se encuentra en fase de sustanciación y no cuenta con elementos de convicción , por lo cual no se ha individualizado a persona alguna. Sobre esta base, niega la solicitud de control judicial”.

Asimismo, sostienen los recurrentes, que es “ilegal y errado el criterio de la apelada, esencialmente, porque la condición de imputado no requiere de declaratorias fiscales, y su vez porque tal condición tampoco se condiciona a la existencia o no de elementos de convicción”. Al respecto señalan que, la condición de imputado “se adquiere conforme a lo establecido por el articulo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, y se basta con que los actos de procedimiento penal tenga por objeto a una persona determinada. A partir de allí jamás podrá afirmarse que no está individualizada persona alguna, pues tanto y efectivamente lo esta, cuanto que se le investiga”.

Se reafirma con insistencia en el recurso sobre la condición de imputado, donde se precisa que “queda determinada por la dirección de los actos de investigación; y, en la medida que tales actos tengan por objeto a una persona determinada se encuentra así consumada la consabida imputación tácita, misma referida por el articulo 124 antedicho, y alegada por esta representación en la solicitud de control judicial…”

Asume la representación de SILVESTRE TOVAR, que en el presente caso, la respuesta Fiscal consignada en autos “deja evidenciado que la investigación sud-examine esta personalizada, quiere decir, que tiene por objeto a personas claramente identificadas, quienes son precisamente aquellos en función de quienes se han dirigido particulares actos de investigación … y es por ello que resulta falso argumentar que la investigación no esta individualizada; pues tanto lo esta, cuanto se dirige hacia el”

Finalmente, los abogados apelantes formulan una segunda denuncia, basada esta en la inmotivación de la decisión del Juzgado de Control que niega la solicitud que hicieran a ese Tribunal de que se ordenara al Ministerio Público que les permitiera acceso a las actas de investigación que realiza en el presente caso, en su condición de abogados representantes del ciudadano SILVESTRE TOVAR LEOPARDI, a quien presentan como sujeto de esa investigación. Al respecto, señalan los recurrentes, que la decisión que apelan adolece de “Inmotivación mediante silencio de alegato, que infringe lo dispuesto en el articulo 173 del Código Orgánico Procesal, con simultanea violación al Derecho a ser Oído y Tutela Judicial Efectiva, estipulados por los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela”

En atención a los expresados criterios de los abogados que ejercen el recurso de apelación que nos ocupa, los jueces integrantes de esta alzada consideramos, que en el caso de autos el Representante del Ministerio Público actuante ha realizado diligencias concretas tendientes a informarse de aspectos relevantes vinculados a la conducta del ciudadano SILVESTRE TOVAR LEOPARDI en cuanto al desenvolvimiento como directivo fundamental de la empresa que investiga el Ministerio Público por la comisión de un delito de acción pública. Más aún, la investigación concreta del Ministerio Público del ciudadano SILVESTRE TOVAR LEOPARDI ha trascendido a que ese ente Fiscal averigüe sus cuentas en diferentes bancos y sus movimientos migratorios. De tales actividades del Ministerio Público consta en Actas de actuaciones originales pedidas por esta superior instancia a la Sede Fiscal que investiga el caso y que fueron remitidas a propósito de nuestra petición expresa para su revisión exhaustiva.

Así, efectuada el correspondiente examen, nos encontramos que consta a los folios 350 y 351 del Anexo IV del Expediente original que sustancia la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público con Competencia Nacional, comunicación emanada del Banco Mercantil, suscrita por un apoderado de la Consultoría Jurídica de ese ente financiero donde informa: “Afín de dar respuesta al Oficio Nº SBF-DSB-UNIF-GIF-08975, de fecha 8 de abril de 2008, recibido por nosotros el día 25/04/2008, a petición de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, mediante Oficio Nº FM.P4NN-2008-429, de fecha 09/04/2008, le informamos que de las personas naturales y jurídicas mencionadas en el Oficio, únicamente figuran en nuestros registros los siguientes: SILVESTRE TOVAR LEOPARDI, C.I. Nº V-6.561.455 Titular de las cuentas: Corriente N° 1026-22060-2, cancelada antes del mes de septiembre de 2002. Corriente N° 1026-21964-7, cancelada el 31/10/1998…”. De igual manera, consta al folio 6 de la pieza II de las Actas que lleva la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público con Competencia Nacional Plena, que el Fiscal Auxiliar de esa Representación Fiscal produjo Oficio Nº FPM-4NN.2008- 429 de fecha 09 de abril de 2008, dirigido al Superintendente de Banco y otras Instituciones (SUDEBAN), mediante el cual solicita: “A los fines que interesan a la investigación Nº NN.F04.0045-05, tengo a bien dirigirme a ustedes, a los fines de solicitar la interposición de sus buenos oficios, a efecto que ordene lo conducente y me sea informado acerca de las cuentas bancarias registradas a nombre de las personas que se indican a continuación: 1.-) MARTIN FERNANDO UGARTE… JORGE MARIO ELLIOT…SILVESTRE TOVAR LEOPARDI…CONSORCIO VÍAS RÁPIDAS… solicitud que le hago de conformidad con las atribuciones del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Asimismo, cursa al folio 138 de la pieza, Oficio Nº 3775 de fecha 04/07/2006, emanado de la Dirección Nacional de Migración y Zonas Fronterizas, dirigido a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público con Competencia Nacional Plena, donde se informa al Ministerio Público: “Muy respetuosamente me dirijo a usted en la oportunidad de acusar recibo de su comunicación Nº FMP-4NN-2006-733 de fecha 03/07/2006. Atendiendo a su contenido y de conformidad en el artículo 157 de la Ley Orgánica de Administración Pública, cumplo con informarle que los ciudadanos UGARTE POSSE MARTIN… TOVAR LEOPARDI SILVESTRE… registran movimientos migratorios. Se anexa hojas de datos certificados de registros…”.

En virtud de lo anteriormente expuesto, las actuaciones emanadas del Ministerio Público en el presente caso, tendientes a investigar actos concretos y personales del ciudadano SILVESTRE TOVAR LEOPARDI, en su relación como directivo fundamental, y como factor del desarrollo actividades mercantiles ordinarias de una de las empresas que se investiga, son indudablemente actos de procedimiento del Ministerio Público, como autoridad pública encargada de la persecución penal de conformidad con las pautas establecidas al efecto en el Código Orgánico Procesal Penal. En razón de ello esas actuaciones del Ministerio Público deben ser consideradas como actos orientados a establecer la relación del ciudadano SILVESTRE TOVAR LEOPARDI con el delito cuyo modo y circunstancias de realización están en plena investigación.

A propósito de lo expuesto, sirve de orientación para la Sala la Sentencia N° 730 del 18/12/2008, emanada de la Sala Penal de nuestro Supremo Tribunal, Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, que en uno de sus párrafos se expresa así:

“Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 124, define al imputado como a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. Estableciéndose en el artículo 125 eiusdem, un catálogo de derechos que deben ser garantizados so pena de nulidad absoluta conforme al artículo 191 ibidem, al estar estrechamente relacionados, con la intervención, asistencia y representación del imputado o con las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el citado Código Orgánico, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

De tal manera que cualquier acto de investigación inicial que importe sindicar, aludir, mencionar, señalar o considerar a alguien como presunto autor, partícipe, encubridor o instigador de un delito es suficiente para que esta persona esté legitimada para ejercer y hacer valer todos los derechos constitucionales y procesales que garanticen un juicio justo”

Siendo de esta manera, en el caso de autos, al ciudadano SILVESTRE TOVAR LEOPARDI debe considerarse con derecho a tener acceso a las actas del expediente que se sustancia en virtud de la denuncia planteada por el ciudadano LUÍS ALFREDO D’AGOSTINO ATENCIO en fecha 1 de julio de 2005 en contra de la empresa Proyactec SRL, por presunto fraude, donde se involucra también a la empresa Consorcio Vías Rápidas, C.A, de la cual, uno de los tres Directores Generales, precisamente, es el ciudadano SILVESTRE TOVAR LEOPARDI. En virtud de ello aunque no obre en dichas actas formal imputación del Ministerio Público, la condición de tácito imputado salta evidente de los actos concretos de procedimiento antes referidos, ejercidos por el Ministerio Público, en razón de lo cual esta alzada considera que en el caso de autos debe procederse a anular la decisión apelada que niega el acceso a las Actas del referido ciudadano, y en consecuencia lo procedente es ordenar de manera expresa que al ciudadano SILVESTRE TOVAR LEOPARDI se le permita acceder a las presentes Actas de investigación. Así se decide.

En consecuencia, en el caso que nos ocupa, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Con Lugar el recurso de apelación propuesto por los abogados CARLOS J. LANDAETA CIPRIANY y FRANCISCO GADEA LOVERA, quien actúan con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano SILVESTRE JOSE TOVAR LEOPARDI, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Septiembre de 2008, por el JUZGADO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual: “ DECLARA sin lugar la solicitud presentada por los ciudadanos: CARLOS J. LANDAETA CIPRIANY y FRANCISCO GADEA LOVERA, actuando en este acto como apoderados del ciudadano SILVESTRE TOVAR LEOPARDI, en virtud que no se ha verificado vulneración de derecho alguno, el Ministerio Público simplemente está cumpliendo su labor como titular del ejercicio de la acción penal y de acuerdo a la investigación que realizare y si es el caso al momento de contar con elementos suficientes de convicción procesal para determinar la comisión de algún hecho punible y la identidad de sus autores o participes es allí el momento que deberá dicha representación notificar de acuerdo a las formalidades de ley y hacer comparecer a quien corresponda y pasar a la formulación de los cargos a que hubiere lugar”. Así se decide.

DISPOSITIVA
Con fundamento en los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara Con Lugar el recurso de apelación propuesto por los abogados CARLOS J. LANDAETA CIPRIANY y FRANCISCO GADEA LOVERA, quien actúan con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano SILVESTRE JOSE TOVAR LEOPARDI, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Septiembre de 2008, por el JUZGADO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual: “ DECLARA sin lugar la solicitud presentada por los ciudadanos: CARLOS J. LANDAETA CIPRIANY y FRANCISCO GADEA LOVERA, actuando en este acto como apoderados del ciudadano SILVESTRE TOVAR LEOPARDI, en virtud que no se ha verificado vulneración de derecho alguno, el Ministerio Público simplemente está cumpliendo su labor como titular del ejercicio de la acción penal y de acuerdo a la investigación que realizare y si es el caso al momento de contar con elementos suficientes de convicción procesal para determinar la comisión de algún hecho punible y la identidad de sus autores o participes es allí el momento que deberá dicha representación notificar de acuerdo a las formalidades de ley y hacer comparecer a quien corresponda y pasar a la formulación de los cargos a que hubiere lugar”. En razón de lo cual esta alzada considera que en el caso de autos debe procederse a anular la decisión apelada que niega el acceso a las Actas del referido ciudadano, y en consecuencia lo procedente es ordenar de manera expresa que al ciudadano SILVESTRE TOVAR LEOPARDI se le permita acceder a las presentes Actas de investigación.

Regístrese, diarícese y Publíquese la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE DR. MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER

EL JUEZ PONENTE
DR. JOSE GREGORIO RODRIGUEZ TORRES

EL JUEZ
JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS

LA SECRETARIA

ABG. ROSA MATTEY
En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. ROSA MATTEY
MAPR/JGRT/JGQC/RM/Ag.- CAUSA Nº 2207