REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 3 Caracas, 27 de febrero de 2009 198° y 150° CAUSA Nº 3070-09 JUEZ PONENTE: JUAN CARLOS GOITIA GOMEZ Corresponde a esta Alzada resolver la acción de amparo constitucional interpuesta el 3-2-2008 por el Abg. JOSE GREGORIO MANZANO OCHOA, en su condición de Defensor de CHRISTIAN JOSE PADILLA FIGUERA, contra la decisión dictada el 26-11-2008 por el Juez 35° de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, Abg. EDGAR ESMIL ALIZA MACIA, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud planteada el 25-11-2008 por el Accionante, relativa a que por vía de control judicial se ordenara al Fiscal 48º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, la remisión de las actuaciones llevadas ante ese Despacho contra el segundo de los ciudadanos antes mencionados. La Sala pasa a pronunciarse en los siguientes términos: I IDENTIFICACION DE LAS PARTES ACCIONANTE: Abg. JOSE GREGORIO MANZANO OCHOA. PRESUNTO AGRAVIADO: CHRISTIAN JOSE PADILLA FIGUERA. PRESUNTO AGRAVIANTE: Juez 35° de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Abg. EDGAR ESMIL ALIZA MACIA. FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO: Abg. ALBA MIGDALIA SANCHEZ N., Fiscal 6ª del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas. II DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE AMPARO De los folios 1 al 13 del presente expediente corre inserto escrito contentivo de acción de amparo constitucional interpuesta por el Abg. JOSE GREGORIO MANZANO OCHOA, del cual se puede leer: “… EL PUNTO ESENCIAL de la presente acción radica, contra de la Decisión emitida por la respetada Instancia en día 26 de Noviembre del año 2008, la cual fue tomada sin corroborar previamente la denuncia interpuesta por esta Defensa, en el sentido de que la practica (sic) de las diligencias propuestas por esta Representación ante el Ministerio Público fueron NEGADAS (negativa que era imposible presentar al A-quo, por quien suscribe dado lo perentorio del tiempo para exigir un Control Judicial y lo eterno que resulta que la Vindicta Pública entregué Copias) por lo tanto, con ese fallo, la Instancia se pronunció fuera de su competencia al vulnerar la Tutela Judicial efectiva a la que tiene Derecho mi Representado, en la cual se encuentran comprendidos su Derecho a un Debido Proceso y su Derecho a la Defensa, toda vez, que lo que se pretendió fue la resolución de una denuncia ante una autoridad competente y esta fue decidió (sic) sin verificar el tramite (sic) debido a la petición, y que para nada evidencia transparencia, imparcialidad, y de forma alguna se podría considerar equitativa, permitiendo con ello, que la Fiscalía presentara su acusación sin tener la necesidad de analizar los elementos de convicción que en prima facie pudieron exculpar a mi Representado…”. III DEL INFORME DE DESCARGO PRESENTADO POR EL JUEZ PRESUNTO AGRAVIANTE El Abg. EDGAR ESMIL ALIZA MACIA, Juez 35º de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en escrito que corre inserto de los folios 57 al 67 del presente expediente, expresó: “… El agotamiento en este caso del recurso ordinario de apelación es una necesidad jurisdiccional al ser invocada una acción extraordinaria. Es total y absolutamente errado aducir lo que afirma el accionante de que el auto que impugna no tiene apelación. En efecto, si tiene apelación. Es apelable conforme a lo dispuesto en el numeral 5 de artículo 447 del Código Orgánico procesal penal (sic). Ahora bien, me permito significar que a decir del accionante, esa decisión presuntamente lesiona el derecho constitucional a una tutela judicial efectiva, regulado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente, lesiona el derecho a la defensa de su patrocinado prevista en el numeral 1 del artículo 49 de la citada Carta Política. Esa apreciación de la defensa denota, en caso de ser cierta su afirmación que esta produjo un gravamen irreparable. Por consiguiente, esa es una de las condiciones que debe cumplir una decisión para quedar sometida a la posibilidad de que en su contra se pueda ejercer el recurso de apelación. El citado artículo 447, en su numeral 5 del Código Orgánico Procesal penal (sic), es enfático en regular lo concerniente al requisito de la producción de gravamen irreparable. Por modo no puede negarse, que lo que esté materialmente vinculado, a los derechos constitucionales que delata como violados el accionante constituye un gravamen irreparable. Por modo no puede negarse, que lo que esté materialmente vinculado, a los derechos constitucionales que delata como violados el accionante constituye un gravamen irreparable… … El (sic) se limitó a señalar que esa decisión no está sujeta a apelación y por ello recurrió a esa acción extraordinaria que nos ocupa… Es evidente que esa decisión está vinculada a un derecho material que cae dentro de la estructura impugnativa que regula el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. En ese sentido, no hay forma de subsanar el error en que incurrió el accionante, de no haber agotado el recurso ordinario de apelación… … el ejercicio preclusivo de ese medio de impugnación ordinario (apelación), es un requisito impretermitible en aquellas acciones de amparo constitucional que atacan una decisión judicial como la que nos ocupa… … Por tanto, para que proceda una acción de amparo constitucional contra una decisión judicial, deben concurrir varias circunstancias. Esas circunstancias, como ya expresé no están presentes en este asunto… … significo que el agotamiento de la vía judicial ordinaria no ha sido satisfecho en este caso. Se observa en el expediente y de la propia confesión del accionante que no se hizo uso del recurso ordinario de apelación, previsto en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista que ese auto no tiene apelación. Contrariamente a ello el accionante estaba facultado de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 447 ejusdem.. (sic) Por consiguiente y a mayor abundamiento, en las actas no se evidencia una circunstancia que denote la existencia de una circunstancia que impidiere al accionante el ejercicio de tal recurso ordinario de apelación… … Es innegable, que de acuerdo con lo precedentemente expuesto esa acción extraordinaria propuesta se encuentra incursa en la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales…”. IV MOTIVACION PARA DECIDIR El fallo objeto de la acción de amparo (folios 26 al 30 del presente expediente) interpuesta por el Abg. JOSE GREGORIO MANZANO OCHOA, está constituido por el pronunciamiento mediante el cual el Juez 35º de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Abg. EDGAR ESMIL ALIZA MACIA, el 26-11-2008, declaró sin lugar la solicitud que planteara ante él el 25-11-2008 el antes nombrado profesional del derecho, relativa a que por vía de control judicial ordenara al Fiscal 48º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, la remisión de las actuaciones que se instruían ante ese Despacho en la averiguación seguida contra, entre otras personas, CHRISTIAN JOSE PADILLA FIGUERA, denunciando que no habían sido practicadas por ese órgano diligencias que había requerido en fechas 21 y 24 de noviembre de 2008. Pedidas por esta Sala al juez presunto agraviante la remisión de las actuaciones originales que conforman el expediente instruido en la causa seguida ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control en perjuicio de CHRISTIAN JOSE PADILLA FIGUERA, de la revisión de las mismas y en específico del análisis exhaustivo del auto anunciado como violatorio de derechos fundamentales, determinó este Tribunal Constitucional que contra tal decisión era procedente en derecho el ejercicio del recurso ordinario de apelación, toda vez que no establecida en el Código Orgánico Procesal Penal la inimpugnabilidad o irrecurribilidad de la decisión, se configuraba en el asunto el supuesto de apelación señalado en el numeral 5 del artículo 447 eiusdem, por ser el fallo en controversia susceptible de proferir gravamen irreparable, argumento éste que permite desestimar el alegato del Abg. JOSE GREGORIO MANZANO OCHOA, en cuanto a que contra el pronunciamiento del 26-11-2008 no existía posibilidad de impugnación en vía ordinaria. Aunado al razonamiento previo la Sala observó además que el Abg. JOSE GREGORIO MANZANO OCHOA, dos días después de haber interpuesto el amparo, el 5-2-2009, en el proceso principal en el que surgió la incidencia, al contestar (folios 56 al 72 de la 2ª pieza del expediente principal) el libelo acusatorio presentado por el Ministerio Público contra CHRISTIAN JOSE PADILLA FIGUERA, esgrimió idénticos fundamentos al de aquél. En efecto, se lee en los folios 63 y 66 de la 2ª pieza del expediente principal: “… esta Defensa durante la fase preparatoria del presente proceso, propuso ante el Ministerio Público una serie de diligencias que consideraba a favor de mi Representado, pero ninguna de ellas fueron practicadas por la Vindicta Pública… siendo Usted la autoridad llamada a velar por el control de la acusación fiscal, garantizando así los derechos que amparan a mi Defendido, es por lo que con la venia de estilo solicito, muy respetuosamente, que la presente ACUSACIÓN SEA DESESTIMADA por FALTA DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTARLA (indefensión previa a la acción ejercida)…”. En igual sentido al resaltado antes, durante la celebración de la audiencia constitucional llevada a cabo en esta causa el 25-2-2009, El Accionante, al ser interrogado en relación a si las consideraciones que explanó para incoar el amparo eran iguales a las vertidas en el escrito referido en el párrafo que antecede, expresó: “… ¿Diga Ud., si el planteamiento que realizo (sic) en el escrito de contestación de la acusación presentada por el Ministerio Publico (sic) es el mismo que fundamente (sic) la de acción de amparo que hoy nos ocupa? Contesto (sic) SI…” (folio 70 del presente expediente). La situación descrita previo es prueba de la poca fe del Abg. JOSE GREGORIO MANZANO OCHOA en el sistema de administración de justicia, ya que hizo uso indiscriminado de dos vías jurídicas de las que pudieron surgir sentencias contradictorias, amén del desgaste procesal innecesario que ha originado su comportamiento, por lo que se le insta a que evite incurrir en conductas como la aquí descrita. Por las razones antes expuestas son por las que esta Sala, nemine discrepante, considera que lo procedente y ajustado a Derecho en el presente caso es declarar, de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la inadmisibilidad sobrevenida de la pretensión planteada por el Abg. JOSE GREGORIO MANZANO OCHOA, relativa a que se decretara, por presuntas violaciones constitucionales, la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público contra CHRISTIAN JOSE PADILLA FIGUERA. ASI SE DECIDE. V DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: UNICO: Declara, de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la inadmisibilidad sobrevenida de la pretensión planteada por el Abg. JOSE GREGORIO MANZANO OCHOA, relativa a que se decretara, por presuntas violaciones constitucionales, la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público contra CHRISTIAN JOSE PADILLA FIGUERA. Publíquese, regístrese, remítanse las actuaciones originales al Juez 35º de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y tramítese el presente expediente conforme al procedimiento de ley en su debida oportunidad. EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE), JUAN CARLOS GOITIA GOMEZ EL JUEZ, RUBEN DARIO GUTIERREZ ROJAS EL JUEZ, MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE LA SECRETARIA, ABG. EDDMYSALHA GUILLEN CORDERO En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las once (11:00) de la mañana. LA SECRETARIA, ABG. EDDMYSALHA GUILLEN CORDERO JCGG/RDGR/MGRD/EGC/crd Causa N° 3070-09