TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 11 de febrero de 2009
197° y 149°

Expediente: Nº 2145-09.
Ponente: Franz José Ceballos Soria.

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 y 450, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 17° Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, abogado EDUIN VILLASMIL, en contra de la decisión del 06 de febrero de 2009, dictada en la “audiencia para oír al imputado”, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó libertad sin restricciones, al ciudadano MARTINEZ ALEXANDER JOSÉ.

Este Órgano Superior, a los fines de decidir, observa lo siguiente:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Esta Sala, con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que:

a) Con relación a la oportunidad y legitimación de quien ejerce el recurso, verifica esta Instancia Superior que el recurso fue ejercido por el Fiscal 17° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, abogado EDUIN VILLASMIL, en la audiencia para oír al imputado realizada el 06 de febrero del corriente por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control este Circuito Judicial Penal.
b) En cuanto a la impugnabilidad, tenemos que el hecho punible por el cual se otorga libertad sin restricciones al imputado MARTINEZ ALEXANDER JOSÉ, excede en su limite máximo de tres años, dado que se trata del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que prevé una pena de ocho (8) a diez años de prisión.

En razón de lo anterior, observa esta Alzada que dicho recurso cumple con el requisito de legitimación, tempestividad e impugnabilidad previsto en los artículos, 432, 433, 434 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, esta Sala lo ADMITE y se procede inmediatamente a resolver el recurso, según lo dispuesto en el precitado artículo 374. Y así se decide.

DE LA DECISION IMPUGNADA

El Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas acordó en audiencia celebrada el 06 de febrero de 2009 lo siguiente:

“… (Omissis)…PRIMERO: Por cuanto este Tribunal considera que la Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal , y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones y constatando este Tribunal de Control que se requiere la práctica de diversas diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, es por lo quien aquí decide considera que lo procedente es acordar continuar la investigación por la VÍA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en relación con el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la Precalificación (sic) dada por el Ministerio Público a los hechos investigados, este Juzgado considera que de acuerdo al contenido de las actas que han sido consignadas por el Ministerio Público, hasta el momento sólo se puede constatar la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, haciendo la salvedad que la misma puede cambiar o esta sujeta a cambio dependiendo el resultado que arroje la investigación. TERCERO; Por cuanto no se encuentran llenos los supuestos a que se contrae el artículo 250 del texto adjetivo penal, ya si bien es cierto nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un hecho con las características que lo hacen punible, tal como es el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, toda vez que el hecho ocurrió en fecha 05 de febrero del corriente año, no es menos cierto, que no contamos con los fundados elementos de convicción a que se contrae el numeral 2 de dicha norma jurídica, para estimar que el imputado haya sido autor o participe de la comisión de dicho injusto penal, toda vez que sólo cursan a los autos del expediente, al Acta Policial de Aprehensión suscrito en fecha 05-02-2009, por los funcionarios Distinguido (PM) JURADO LAUDER y Agente (PM) COA YOFRE, adscritos al Departamento de Procedimientos Penales de la Comisaría Generalísimo Francisco de Miranda de la Policía Metropolitana, quienes dejan constancia que al serle practicada la inspección corporal del ciudadano MARTINEZ ALEXANDER JOSE, de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal , se le incautó “…(01) un bolso de regular tamaño elaborado en material sintético, de color negro (…)y su interior de restos de semillas vegetales de presunta droga, tipo marihuana, la cual arrojó un peso bruto aproximado de (407) cuatrocientos siete gramos y (05) envoltorios de regular tamaño elaborado en material sintético transparente con sierre(sic) hermético, contentivos todos en su interior de restos de semillas vegetal de presunta droga tipo marihuana, la cual arrojó un peso aproximado de veinte gramos (…)…”, no existiendo testigos instrumentales que pudieran avalar la respectiva revisión e incautación realizada por los funcionarios policiales, y por cuanto ha sido criterio reiterado, pacifico constante del Máximo Tribunal de la República que con tan sólo el elemento de convicción constituido por el acta policial de aprehensión no es suficiente para demostrar autoría de persona alguna en la comisión de dicho hecho punible, tal como lo manifiestan la sentencia de fecha 19-01-2000, en el expediente Nª 99-0465 y sentencia Nª 225 de fecha 19-02-2004, expediente 04-132, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la libertad sin restricciones del ciudadano MARTINEZ ALEXANDER JOSE, en consecuencia, se ordena su inmediata libertad…”.

DEL RECURSO INTERPUESTO

La Oficina Fiscal, una vez dictada la decisión por el Juzgado de Instancia en la audiencia para oír a los detenidos, interpuso de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación, argumentando lo siguiente:

“… (Omissis)…de conformidad con el 374 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito el efecto suspensivo, por cuanto si bien es cierto que el acta policial de aprehensión sirve como indicio, también lo es que el hoy imputado se le incautó una cantidad considerable de droga tipo marihuana que es un mal que hoy azota como un flagelo a la comunidad, igualmente el hoy presentado ciudadano manifestó el tribunal la dirección la cual no concordó al ser repreguntado por ,la representación fiscal , por cuanto se consideran que los extremos del artículo 251 se encuentran llenos en su (sic) ordinales 1, 2 y 3, en virtud de que la pena tipificada en el delito es igual o mayor de diez años…(Omissis)…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La defensa del imputado, una vez que el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación conforme lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia para oír al imputado, procedió a dar contestación al mismo en los siguientes términos:

“…(Omissis)…esta defensa solicita se desestime el efecto suspensivo solicitada por la vindicta pública ya que el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el tráfico (sic)Ilícito y el Consumo de Sustancias y Psicotrópicas prevé que la pena a imponer es de ocho a diez años y no como lo señala la vindicta pública de que sobrepasa los diez años, asimismo solicito se acredite que mi representado se encontraba nervioso y no entendió la pregunta realizada, el manifestó que vivía en Petare y que estaba regresando de la casa de su abuela en Guarenas, ha de recalcar esta defensa la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que señala que los funcionarios deben realizar la aprehensión con la presencia de dos testigos o más, es decir que mi defendido es inocente, no tenía dicha sustancia y el mismo estaba en presencia de sus amigos y su hermano y primo, los cuales pueden rendir declaración cuando los mismos sean requeridos por la vindicta pública …(Omissis)…”

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada, por vía del recurso de apelación previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de la Juez Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, quien decretó la libertad sin restricciones al imputado MARTINEZ ALEXANDER JOSE.

En el acto de la audiencia para oír a los imputados, el Ministerio Público le imputó el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitando se decretara en contra del ciudadano MARTINEZ ALEXANDER JOSÉ medida judicial privativa de libertad por el referido delito.

Consta en actas lo expuesto por el Ministerio Público:

“… (Omissis)… Presentó en este acto al ciudadano MARTINEZ ALEXANDER JOSE quien fue aprehendido en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se especifican en el acta de aprehensión cursante al folio 3 del expediente, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, Generalísimo Francisco de Miranda, las cuales reproduzco en forma oral en esta audiencia y a razón de los mismos solcito que el Procedimiento continúe por la VIA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Precalifico los hechos como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previstos en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Igualmente y por cuanto nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, el cual no se encuentra prescrito, existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano es autor o partícipe de los hechos planteados y narrados por esta fiscalía. Asimismo considera esta representación fiscal existe una presunción razonable de peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y tomando en consideración que el delito es pluiriofensivo por causar un daño tanto a la colectividad como al ser humano en forma individual, es por lo que solicito, se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1,2 y 3, 251 numerales 2,3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…” (Folios 8 y 9).

Escuchada las exposiciones de las partes la Juez resolvió no acoger la solicitud Fiscal de decretar Medida Judicial Privativa de libertad, sino que consideró pertinente decretar la libertad sin restricciones del ciudadano MARTINEZ ALEXANDER JOSE, señalando entre otras cosas:

“… (Omissis)… Por cuanto no se encuentran llenos los supuestos a que se contrae el artículo 250 del texto adjetivo penal, ya si bien es cierto nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un hecho con las características que lo hacen punible, tal como es el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, toda vez que el hecho ocurrió en fecha 05 de febrero del corriente año, no es menos cierto, que no contamos con los fundados elementos de convicción a que se contrae el numeral 2 de dicha norma jurídica, para estimar que el imputado haya sido autor o participe de la comisión de dicho injusto penal, toda vez que sólo cursan a los autos del expediente, al Acta Policial de Aprehensión suscrito en fecha 05-02-2009, por los funcionarios Distinguido (PM) JURADO LAUDER y Agente (PM) COA YOFRE, adscritos al Departamento de Procedimientos Penales de la Comisaría Generalísimo Francisco de Miranda de la Policía Metropolitana, quienes dejan constancia que al serle practicada la inspección corporal del ciudadano MARTINEZ ALEXANDER JOSE, de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal , se le incautó “…(01) un bolso de regular tamaño elaborado en material sintético, de color negro (…)y su interior de restos de semillas vegetales de presunta droga, tipo marihuana, la cual arrojó un peso bruto aproximado de (407) cuatrocientos siete gramos y (05) envoltorios de regular tamaño elaborado en material sintético transparente con sierre (sic) hermético, contentivos todos en su interior de restos de semillas vegetal de presunta droga tipo marihuana, la cual arrojó un peso aproximado de veinte gramos (…)…”, no existiendo testigos instrumentales que pudieran avalar la respectiva revisión e incautación realizada por los funcionarios policiales, y por cuanto ha sido criterio reiterado, pacifico constante del Máximo Tribunal de la República que con tan sólo el elemento de convicción constituido por el acta policial de aprehensión no es suficiente para demostrar autoría de persona alguna en la comisión de dicho hecho punible, tal como lo manifiestan la sentencia de fecha 19-01-2000, en el expediente Nª 99-0465 y sentencia Nª 225 de fecha 19-02-2004, expediente 04-132, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la libertad sin restricciones del ciudadano MARTINEZ ALEXANDER JOSE, en consecuencia, se ordena su inmediata libertad…”.…(Omissis)..” (Folios, 7 al 15)).

Contra el anterior pronunciamiento el Ministerio Público interpuso en audiencia recurso de apelación, alegando que era procedente la imposición de la medida judicial privativa de libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículos 251.1.2.3 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitó se suspendieran los efectos de la libertad sin restricciones acordada a favor del imputado. La defensora alegó entre otras cosas que se desestimara el efecto suspensivo solicitado por la vindicta pública, que el delito precalificado no establece una pena corporal superior a diez años y refirió que según jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia señala que los funcionarios policiales deben realizar la aprehensión con la presencia de dos testigos o más.

Visto lo anterior procede la Sala a examinar si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y al respecto observa:

En la audiencia para oír a los imputados de autos, el Ministerio Público presentó al Juez de Control entre otras cosas acta policial de aprehensión en la que se lee:

“…(Omisis)…Siendo aproximadamente las 09:30 horas de la noche del día de hoy, avistamos a un ciudadano que transitaba por el referido sector, el mismo al observar a la comisión policial se torna nerviosa y trata de evadirnos, motivo por el cual le dimos la voz de alto (…), seguidamente procedimos a tratar de localizar algún ciudadano para que presenciara la actuación policial, no siendo posible debido a que los funcionarios del sector se negaban por temor a futuras represarías debido a que el ciudadano retenido es residente del lugar (…) la debida inspección dando como resultado que se le incautó terciado en su cuerpo (01) un bolso de regular tamaño elaborado en material sintético, de color negro (…) y su interior de restos de semillas vegetales de presunta droga, tipo marihuana, la cual arrojó un peso bruto aproximado de (407) cuatrocientos siete gramos y (05) envoltorios de regular tamaño elaborado en material sintético transparente con sierre (sic) hermético, contentivos todos en su interior de restos de semillas vegetal de presunta droga tipo marihuana, la cual arrojó un peso aproximado de veinte gramos (…), dichos resultados se obtuvieron en la balanza electrónica (…) perteneciente al Departamento de Procedimientos Penales (..) Quedando identificado como MARTINEZ ALEXANDER JOSE…(Omisis)”. (Folios 3 y 4).

Así las cosas, el Ministerio Público el 06 de febrero de 2009, en la referida audiencia consideró que el hecho descrito ut-supra, en el acta policial, se encontraba subsumido en el tipo penal de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con lo cual, la recurrida, al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones acreditadas por la Vindicta Pública consideró que la conducta desplegada por el imputado MARTINEZ ALEXANDER JOSE, se adaptaba a este tipo penal.

Consecuencia de lo anterior, corresponde a la Sala examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la Medida Judicial de Privativa de Libertad, a saber:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (….)

Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: (…)
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
(…) Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años (…)”

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: (…)
2. Influirá para que coimputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia (…)

En efecto, la juzgadora para decidir acerca de la medida de coerción personal que le fue solicitada en el presente caso, aludió a los supuestos a que se contraen los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que si bien existe la presunta comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, no se encontraban llenos los extremos legales exigidos en el numeral 2 del citado artículo, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe de la comisión del injusto penal.

Señalando que, el Juzgado a quo, que solamente cursaba el acta policial suscrita por los funcionarios de la comisión actuante, y que el procedimiento por el cual fue aprehendido el imputado no fue presenciado por testigos instrumentales que pudieran avalar el procedimiento policial, concediendo la libertad sin restricciones al imputado de autos.

Ahora bien, examinados los hechos plasmados en el acta policial y lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, considera ésta Alzada que los mismos encuadran en una de las figuras típicas previstas en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, ello en virtud de que al momento de la aprehensión practicada por los funcionarios policiales al ciudadano MARTINEZ ALEXANDER JOSE, se le incautó “…(01) un bolso de regular tamaño elaborado en material sintético, de color negro (…) y su interior de restos de semillas vegetales de presunta droga, tipo marihuana, la cual arrojó un peso bruto aproximado de (407) cuatrocientos siete gramos y (05) envoltorios de regular tamaño elaborado en material sintético transparente con sierre (sic) hermético, contentivos todos en su interior de restos de semillas vegetal de presunta droga tipo marihuana, la cual arrojó un peso aproximado de veinte gramos …”

Todas estas circunstancias pueden ser subsumibles en esta etapa del proceso y con los elementos indicados, en el tipo penal de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTÓPICAS contenido en el artículo 31 de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el entendido que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y por el Juez de Control en la audiencia de presentación es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente:

“….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Asimismo, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”; se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Así las cosas, esta Alzada observa del acta policial del 05 de febrero de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo Francisco de Miranda de la Policía Metropolitana, en la cual señalaron que: “ ...Siendo aproximadamente las 09:30 horas de la noche del día de hoy, avistamos a un ciudadano que transitaba por el referido sector, el mismo al observar a la comisión policial se torna nerviosa y trata de evadirnos, motivo por el cual le dimos la voz de alto (…), seguidamente procedimos a tratar de localizar algún ciudadano para que presenciara la actuación policial, no siendo posible debido a que los funcionarios del sector se negaban por temor a futuras represarías debido a que el ciudadano retenido es residente del lugar (…) la debida inspección dando como resultado que se le incautó terciado en su cuerpo (01) un bolso de regular tamaño elaborado en material sintético, de color negro (…) y su interior de restos de semillas vegetales de presunta droga, tipo marihuana, la cual arrojó un peso bruto aproximado de (407) cuatrocientos siete gramos y (05) envoltorios de regular tamaño elaborado en material sintético transparente con sierre (sic) hermético, contentivos todos en su interior de restos de semillas vegetal de presunta droga tipo marihuana, la cual arrojó un peso aproximado de veinte gramos (…), dichos resultados se obtuvieron en la balanza electrónica (…) perteneciente al Departamento de Procedimientos Penales (..) Quedando identificado como MARTINEZ ALEXANDER JOSE…”.(Negrillas y subrayado de la Sala)

Considera esta Órgano Colegiado que del contenido de la referida acta se desprenden elementos de convicción que, en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional que el sindicado del delito ciudadano ALEXANDER JOSE MARTINEZ, puede ser autor o partícipe del hecho investigado, tomando en consideración lo manifestado por los funcionarios policiales lo cual quedó plasmado en el acta policial, así la como cantidad de de la sustancia incautada la cual alcanzó aproximadamente 400 gramos de marihuana..

Asimismo le corresponderá al representante del Ministerio Público, en esta fase, practicar y recabar todas aquellas diligencias pertinentes, con la finalidad de demostrar la responsabilidad de imputado, o por el contrario exculpar al mismo, y lo cual quedará reflejado en su respectivo acto conclusivo, que deberá presentar en el lapso establecido para ello.

Con ello a criterio de esta Sala, asiste la razón al recurrente, toda vez que se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso .

Evidencian estos Juzgadores, que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena a imponer por la comisión del delito de “ OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS” previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, oscila entre ocho a diez años de prisión, aunado al hecho que el imputado ha manifestado no tener residencia fija, por cuanto al momento de su aprehensión y en la oportunidad de la celebración de la audiencia señaló distintos lugares de residencia, asimismo manifestó no tener trabajo estable, por lo que es posible considerar como muy probable que el mismo no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso, establecido en el artículo 13 ejusdem.

Por ende concluye éste Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

“….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”.

Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que se REVOCA la decisión dictada el 06 de febrero del año que discurre, en la audiencia para oír al imputado, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al ciudadano MARTINEZ ALEXANDER JOSE, libertad plena sin restricciones, y en consecuencia se ORDENA la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, conforme lo previsto en el artículo 250.1.2.3, 251.1.2.3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido deberá el Juzgado de Instancia librar la correspondiente boleta de encarcelación y determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenido el referido ciudadano y librar la boleta de encarcelación correspondiente al recibo del presente expediente. Y así se decide.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
1. ADMITE el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 17° Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, abogado EDUIN VILLASMIL, en contra de la decisión del 06 de febrero de 2009, dictada en la “audiencia para oír al imputado”, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó libertad sin restricciones, al ciudadano MARTINEZ ALEXANDER JOSE.
2. REVOCA la decisión dictada por el Juzgado a quo en la audiencia para oír al imputado realizada 06 de febrero de 2009.
3. ORDENA la privación judicial preventiva de libertad de los referidos ciudadanos, conforme lo previsto en el artículo 250.1.2.3, 251.1.2.3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido deberá el Juzgado de Instancia librar la correspondiente boleta de encarcelación y determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenido el referido ciudadano y librar la boleta de encarcelación correspondiente al recibo del presente expediente.
4. Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado EDUIN VILLASMIL, en su condición de Fiscal Décimo Séptimo (17º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Tribunal de origen. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los once días del mes de febrero de 2009, a los 198° años de la Independencia y 149° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE

CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL

LA JUEZ EL JUEZ

MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO. FRANZ JOSÉ CEBALLOS SORIA.
(PONENTE)

EL SECRETARIO

DANIEL ANDRADE

CSP/MACR/FCS/Da.
Exp. Nº: 2145-09.