REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 5 Caracas, 10 de Febrero de 2009 198º y 149º DECISIÓN N° (033-09) PONENTE: CARMEN MIREYA TELLECHEA. EXP. Nro. S5-09-2408 Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Marbella De Tescari, Defensora Pública Cuadragésima Tercera (43°) Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano HERNANDEZ MORILLO JESUS DANIEL, titular de la Cédula de Identidad N° 18.818.350, con fundamento en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de diciembre de 2008, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a su patrocinado, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de Resistencia a la Autoridad y Porte Ilícito de Arma de Fuego. Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como Ponente de la presente causa a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Para decidir esta Sala Observa: I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 13/01/09, la Dra. Marbella De Tescari, Defensora Pública Cuadragésima Tercera (43°) Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano HERNANDEZ MORILLO JESUS DANIEL, presentó escrito de Apelación (folios 19 al 23 del expediente original), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: “(...omissis…) CAPITULO I DE LOS HECHOS El 26 de diciembre de 2008 se celebró la Audiencia para Oír al Imputado a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, donde la Representante de la Fiscalía Trigésima Sexta (36°) del Ministerio Público presentó a mi patrocinado, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo Francisco de Miranda de la Policía Metropolitana (Zona 7), en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se especifican en el acta de aprehensión cursante al folio 03 y su vuelto del expediente. En virtud de lo antes narrado, el Ministerio Público solicitó se siga la presente averiguación por las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, precalificó los hechos como RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículo 218 y 277 respectivamente del Código Penal, y se dicte en contra del citado ciudadano la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo previsto en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. Cabe señalar, que únicamente cursa en las actas procesales, el Acta de Aprehensión Policial. En descargo de la imputación fiscal, la Defensora Pública en su defensa expuso: “Esta defensa una vez escuchada la exposición del Ministerio Público, solicita la nulidad del acto de aprehensión con base a lo previsto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal por violación de lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con la inspección corporal. Tal como lo establece el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que debe estar por lo menos un testigo para que presencie la inspección. Subsidiariamente de no ser acogida la nulidad, esta defensa va a solicitar la libertad plena de mi defendido por no estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el solo dicho de los funcionarios, no es suficiente para que sean cumplidos los requisitos del artículo 250, según jurisprudencia constante y pacífica de nuestro Máximo Tribunal. Es todo.” La recurrida en la Audiencia Oral para Oir al Imputado emitió los siguientes pronunciamientos: “PRIMERO: Se acuerda que el presente caso se lleve a cabo por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuando faltan múltiples diligencias por practicar. SEGUNDO: Este Juzgado admite la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representación Fiscal como los son los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previstos y sancionados en los Artículos 218 y 277 respectivamente del Código Penal; tomando en consideración que la precalificación jurídica dada a los hechos pueden variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: se acuerda al ciudadano JESÚS DANIEL HERNANDEZ MORILLO, C.I. 18.818.350, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos (sic) 256 Ordinales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal. Referidas a la Obligación de presentación periódica ante el Tribunal cada sesenta (60) días y la prohibición expresa de portar armas de fuego…” (Resaltado propio). CAPITULO II UNICA DENUNCIA En conformidad con el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la recurrida violó a mi patrocinado su (sic) Derechos a ser juzgado en Libertad, al Debido Proceso, dentro de éste, el Derecho de Presunción de Inocencia, y la Tutela Judicial Efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 44, 49.2 y 26 respectivamente, en relación con lo que disponen los artículos 8 (Presunción de Inocencia), 9 (Afirmación de la Libertad), 243 (Estado de Libertad) y 250 (Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad) del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal como se observa en la parte motiva del Acta de Audiencia para oir al Imputado del 26.12.2008, la recurrida no explicó los motivos ni fundamentó su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aún para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. La Defensora solicitó una NULIDAD, porque consideró que los hechos narrados existió una violación flagrante del artículo 44 cardinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se le aprehendió sin poderse demostrar la comisión de delito alguno, no pudiéndose corroborar el dicho policial de que el ciudadano se encontraba portando un arma de fuego, la cual presuntamente se le incautó al momento de la inspección personal, al no existir testigo alguno del procedimiento efectuado, no constituyéndose delito flagrante alguno, como tampoco pesa en contra de mi defendido, orden de detención judicial librada por un Juez de la República, excepciones éstas, contenidas en el artículo 44 cardinal 1 de la Carta Magna, para poder suspender el Derecho Fundamental de la Libertad Personal, todo ello en conformidad con los artículo 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. En forma subsidiaria, sólo en caso de no ser decretada la NULIDAD, la Defensora solicitó la LIBERTAD PLENA por no estar llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, ya que el sólo dicho de los funcionarios policiales aprehensores no es elemento de convicción suficiente para demostrar la culpabilidad y responsabilidad del imputado, tal como lo ha sentado nuestra Jurisprudencia Patria. Aunado a lo antes narrado, cabe señalar que la recurrida no tomó en cuenta la JURISPRUDENCIA que en forma pacífica y reiterado ha sentado nuestro Máximo Tribunal, tanto en la Sala de Casación Penal en sus sentencias N° 03, 483 y 345 de fechas 19-01-2000, 24-20-2002 y 28-09-2004 respectivamente, como la Sala Constitucional, sentencia N° 1303 del 20-06-2005, exp. 04-2599, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasqueño: “… Ahora bien, se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por la Sala de Casación Penal que expresa: “…el sólo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad…” (resaltado (sic) propio). “… Así, la simple acta levantada en la investigación y contentiva de un testimonio escrito, no es medio de prueba suficiente para construir la culpabilidad del acusado –claro, está siempre que no se trate de una prueba anticipada cuyo órgano de prueba no pueda ser llevado a juicio-, ya que su contenido no podrá ser expresado y examinado en su forma natural en el juicio –a saber, con la deposición del testigo-, lo cual no es suficiente para generar el grado de certeza que implica una declaración de culpabilidad.” (resaltado (sic) propio) Por otro lado, la recurrida también ha violentado el principio de Seguridad Jurídica que impera en nuestro ordenamiento jurídico penal, en este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con respecto a la Seguridad Jurídica, en su sentencia del 21 de marzo de 2005 dejó sentado: (omissis…) CAPITULO III SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE EL (sic) yerro del Tribunal Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control consistió en haber inobservado lo sentado por la Jurisprudencia arriba mencionada, por lo que con su proceder ha violado derechos humanos fundamentales a mi defendido. Finalmente, la solución que se pretende, es que se restablezcan los derechos constitucionales y legales infringidos, y se le conceda en observancia de los principios de Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, derechos de Presunción de inocencia y Tutela Judicial Efectiva consagrados en nuestra Carta Magna la LIBERTAD PLENA a mi patrocinado. CAPITULO IV PETITORIO Evidentemente, ante este error de valoración de los hechos y aplicación de una norma jurídica, hecho el examen cuidadoso de los hechos concretos, integrando la norma al orden jurídico y persiguiendo éste la certeza y seguridad jurídica, SOLICITO se declare la NULIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD ACORDADA EL 26 DE DICIEMBRE DE 2008, POR EL JUZGADO CUADRAGÉSIMO SEXTO (46°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, por evidente violación de los preceptos constitucionales y legales, y en consecuencia se acuerde la LIBERTAD PLENA de mi defendido. Solicito se requiera del juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, la remisión del expediente original a los efectos legales pertinentes. Finalmente, PIDO que se admita el presente escrito, interpuesto dentro del lapso legal, sea sustanciado, y decidido conforme a derecho y declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación en la sentencia definitiva…” II CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN Esta Alzada constata al folio 24 de la presente causa, auto de fecha 13/01/2009 emanado del Tribunal Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar como en efecto se hizo, al Representante Fiscal, a objeto de que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. Marbella De Tescari, Defensora Pública Cuadragésima Tercera Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano HERNANDEZ MORILLO JESUS DANIEL. De igual manera se evidencia el cómputo legal de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal A quo (folio 27) donde quedó asentado que en fecha 15/01/09 el Representante de la Vindicta Pública se dio por emplazado, transcurriendo el lapso de ley para la contestación del Recurso de Apelación, sin el ejercicio de éste. III DE LA DECISIÓN RECURRIDA Cursa en autos (Folios 12 al 13) decisión de fecha 26 de diciembre de 2008, emitida por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se lee textualmente lo siguiente: “…Visto el contenido del Acta de Audiencia Oral, donde se deja constancia del resultado de la Audiencia Oral a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JESUS DANIEL HERNANDEZ MORILLO, titular de la cédula de identidad C.I. 18.818.350, de conformidad con lo establecido en el artículo de conformidad con lo establecido en el artículo (sic) 256 numerales 3° y 4° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal observa previamente las siguientes consideraciones: El Ministerio Público, señaló en forma oral las circunstancias que dieron lugar a la detención del ciudadano hoy imputado, igualmente imputó de manera provisional los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los Artículos 218 y 277, respectivamente del Código Penal; asimismo solicitó se decrete MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 256, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y por último solicitó de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que se siga la presente causa por la vía Ordinaria por cuanto aún faltan diligencias por practicar a los fines de esclarecer la verdad de los hechos. A las imputaciones realizadas por el Ministerio Público, y con motivo de los hechos por los cuales fue presentado ante este Tribunal, la defensa fundamentó técnicamente sus alegatos de defensa, por lo que oídas las partes y de acuerdo a las formalidades de ley, este Tribunal dictó pronunciamiento considerando que, es procedente el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 256, en sus ordinales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación cada SESENTA (60) días ante la Oficina de Presentaciones Automatizadas de este Circuito Judicial y la Prohibición expresa de portar armas de fuego. Considera esta Juzgadora que los supuestos que motivan la procedencia de la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, es decir, que a pesar que contra del imputado JESUS DANIEL HERNANDEZ MORILLO, titular de la cédula de identidad C.I. 18.818.350, existe un hecho punible, perseguible de oficio que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, igualmente existe en su contra elementos de convicción procesal para estimar que el mismo es presunto autor o partícipe en la comisión del hecho punible que hoy nos ocupa como es el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277, del Código Penal; es por lo que, considera esta Juzgadora, es suficiente la aplicación de una medida de coerción personal sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, según lo alegado por las partes y el imputado en la Audiencia, y por cuanto se requiere la culminación de la investigación a los fines de esclarecer los hechos que hoy nos ocupan, aunado a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual dispone que la privación de libertad debe ser la excepción y los juicios en libertad la regla. Por lo antes expuesto, considera quien aquí decide que lo más procedente y ajustado a derecho es OTORGAR LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano JESUS DANIEL HERNANDEZ MORILLO, titular de la cédula de identidad C.I. 18.818.350, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, dejando claro que el ciudadano en mención debe presentarse ante la Oficina de Presentaciones Automatizadas de este Circuito cada 60 días y la prohibición expresa de portar armas de fuego. Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE. DISPOSITIVA Por los fundamentos anteriormente expuestos este Juzgado Cuadragésimo Sexto en Función de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JESUS DANIEL HERNANDEZ MORILLO, titular de la cédula de identidad C.I. 18.818.350, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, dejando claro que el ciudadano en mención debe presentarse ante la Oficina de Presentaciones Automatizadas de este Circuito cada 60 días y la prohibición expresa de portar armas de fuego…” IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR El presente Recurso de Apelación es interpuesto por la Dra. Marbella De Tescari, Defensora Pública Cuadragésima Tercera (43°) Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano HERNANDEZ MORILLO JESUS DANIEL, titular de la Cédula de Identidad N° 18.818.350, con fundamento en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de diciembre de 2008, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a su patrocinado, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de Resistencia a la Autoridad y Porte Ilícito de Arma de Fuego. La parte recurrente denuncia que la recurrida violó a su representado su derecho al debido proceso y a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en nuestra Carta Magna, y que el Juzgado A quo no explicó los motivos de su dictamen, ni fundamentó su decisión para acoger la precalificación fiscal…”y menos aún para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.” Continúa alegando la Defensa, que existió una violación flagrante del artículo 44.1 de nuestra Carta Magna en relación a su patrocinado …”ya que se le aprehendió sin poderse demostrar la comisión de delito alguno, no pudiéndose corroborar el dicho policial de que el ciudadano se encontraba portando un arma de fuego, la cual presuntamente se le incautó al momento de la inspección personal, al no existir testigo alguno del procedimiento efectuado, no constituyéndose delito flagrante alguno, como tampoco pesa en contra de mi defendido, orden de detención judicial…”, solicitando la nulidad de la aprehensión. Alude que sólo en caso de no ser decretada la nulidad, la defensa peticiona la libertad plena del imputado de marras, por no estar llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, agregando que…”el sólo dicho de los funcionarios policiales aprehensores no es un elemento de convicción suficiente para demostrar la culpabilidad y responsabilidad del imputado”, por lo que trae a colación jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Penal, Sentencias N° 03, 483 y 345 de fechas 19-01-2000, 24-02-2002 y 28-09-2004, respectivamente, así como también jurisprudencia de la Sala Constitucional en Sentencia N° 1303 del 20-06-2005, Exp. 04-2599, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, que expresa…”la simple acta levantada en la investigación y contentiva de un testimonio escrito, no es medio de prueba suficiente para construir la culpabilidad del acusado…” Agrega que, la recurrida violentó el principio de seguridad jurídica, transcribiendo extracto de la sentencia del 21-03-2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Dr. Jesús Eduardo Cabrera. Solicitando el recurrente al finalizar su Recurso,…”se declare la NULIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR SUTITUTIVA DE LIBERTAD…” y en consecuencia se acuerde la Libertad Plena de su defendido, declarándose con lugar el presente recurso de apelación. Ahora bien, luego de un pormenorizado examen del recurso de apelación, de la decisión recurrida y de las actas procesales que conforman la causa bajo estudio, resulta evidente para quienes aquí decidimos que el ciudadano JESUS DANIEL HERNANDEZ MORILLO, titular de la cédula de identidad N° V-18.818.350, fue aprehendido según consta en el acta policial en fecha 26 de diciembre del 2008, por funcionarios de Poli-Miranda, Región Policial 7, Área Metropolitana, Sub-Comisaría Valle Alto, tal como consta al folio 3 del expediente, en la cual se deja constancia, entre otras cosas, de lo siguiente: “Siendo aproximadamente las 05:00 horas de la Mañana del día de hoy, a bordo de la unidad radio patrullera 4-209,… en compañía de los funcionarios: AGENTE CASTAÑEDA EDWIN,… Cedula (sic) de Identidad numero: V-15.161.595, avistamos un ciudadano de aproximadamente 1,70mts de estatura, contextura delgada, caminando por la vía con un arma de fuego en la mano derecha, por lo que el Agente Castañeda le da la voz de alto, haciendo caso omiso donde procede a efectuar varios disparos contra la comisión emprendiendo la huida hacia unos (sic) de los callejones, logrando darle alcance a unos pocos metros del lugar, seguidamente el Agente Castañeda Edwin le realiza la respectiva inspección de personas cumpliendo con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, incautándole en la mano derecha un arma de guerra, tipo pistola color negro y gris empuñadura de madera color marrón, sin marca visible y seriales devastados, calibre 9 milímetro (sic), contentiva de un cargador con tres cartuchos sin percutir del mismo calibre marca cavin (sic), seguidamente se procedió a la aprehensión del ciudadano… cabe destacar que en el lugar de la detención no habían ciudadanos que presenciaron el hecho para servir como testigo presencial debido a la hora y la peligrosidad del sector,… quedando identificado como HERNANDEZ MORILLO JESUS DANIEL, Venezolano, de 21 años de edad, Titular de la Cedula (sic) de Identidad numero (sic) V-18.818.350, Nacido el 29-09-87 en la Ciudad de Caracas Distrito Capital, Estado Civil Soltero, Profesión u Oficio (sic) Obrero (sic), Residenciado en el Barrio Valle Alto, Calle Diego de Lozada, casa sin numero (sic), Municipio Sucre Estado Miranda… el ciudadano no presenta ningún tipo de solicitud de igual forma no se pudo verificar el arma incautada debido a que posee los seriales devastados… FUNCIONARIOS ACTUANTES: AGENTE RANGEL VICTOR: AGENTE CASTAÑEDA EDWIN.”, y tal como lo sostiene la Defensa, no consta en dicha acta policial que existan testigos presenciales ni del procedimiento de aprehensión, así como tampoco del decomiso de la presunta arma de fuego, todo lo contrario, en el acta se hace constar que…”no habían ciudadanos que presenciaran el hecho para servir como testigo presencial…”. A tal efecto, como quedó anotado supra, una vez analizadas las actas procesales, observa esta Superior Instancia, que el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26-12-2008, siendo las dos y diez horas de la tarde (2:10 p.m), oportunidad fijada por el Tribunal de Control para el acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, en la decisión recurrida para la adopción de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad decretada al ciudadano JESUS DANIEL HERNANDEZ MORILLO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numerales 3 y 9 del Texto Adjetivo Penal declaró: …”SEGUNDO: Este Juzgado admite la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representación Fiscal como lo son los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 218 y 277, respectivamente del Código Penal; tomando en consideración que la precalificación jurídica dada a los hechos puede variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: se acuerda al ciudadano JESUS DANIEL HERNANDEZ MORILLO, C.I. (sic) Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos (sic) 256 Ordinales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal. Referidas a la Obligación de presentación periódica ante el Tribunal (sic) cada sesenta (60) días y la prohibición expresa de portar arma de fuego…” A los folios 12 al 14 de la presente causa, con fecha 26-12-2008, cursa la motivación judicial del Juzgado A quo respecto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, la cual es del tenor siguiente: …”Considera esta Juzgadora que los supuestos que motivan la procedencia de la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, es decir, que a pesar que contra del imputado JESUS DANIEL HERNANDEZ MORILLO, titular de la cédula de identidad C.I. 18.818.350, existe un hecho punible, perseguible de oficio que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, igualmente existe en su contra elementos de convicción procesal para estimar que el mismo es presunto autor o partícipe en la comisión del hecho punible que hoy nos ocupa como es el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277, del Código Penal; es por lo que, considera esta Juzgadora, es suficiente la aplicación de una medida de coerción personal sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, según lo alegado por las partes y el imputado en la Audiencia, y por cuanto se requiere la culminación de la investigación a los fines de esclarecer los hechos que hoy nos ocupan, aunado a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual dispone que la privación de libertad debe ser la excepción y los juicios en libertad la regla.” (Negrillas y subrayado de esta Sala). Por lo antes expuesto, considera quien aquí decide que lo más procedente y ajustado a derecho es OTORGAR LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano JESUS DANIEL HERNANDEZ MORILLO, titular de la cédula de identidad C.I. 18.818.350, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, dejando claro que el ciudadano en mención debe presentarse ante la Oficina de Presentaciones Automatizadas de este Circuito cada 60 días y la prohibición expresa de portar armas de fuego. Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.” (Negrillas subrayadas de esta Sala) En tal sentido, de la transcripción antes realizada, se evidencia que la decisión impugnada no exterioriza el proceso lógico-jurídico que condujo al Juzgado de Instancia a dictar este pronunciamiento, lo que impide conocer a las partes la razón de dicha decisión, estimando esta Alzada que no se encuentran plasmados en el fallo impugnado los elementos y razones esenciales fundamentadores de la decisión relacionados a los elementos de convicción procesal para estimar que el imputado de autos es el autor o participe de la presunta comisión de los delitos precalificados por el Representante de la Vindicta Pública. El recurrente cuestiona que no existen los fundados elementos de convicción que puedan servir de base para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, constatando esta Sala que efectivamente estos elementos no pueden ser apreciados mediante la lectura del fallo hoy impugnado, ante la patente falta de motivación del mismo. Si bien entendemos que en coherencia con la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14-04-05, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondan Haaz que ha dejado establecido que en la etapa del proceso en la cual es proferida la decisión en la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, en la cual se decreta una medida de coerción personal no es exigible una motivación que se desarrolle con la exhaustividad característica de otras decisiones, consideramos que en el caso sub examine, la recurrida no exteriorizó ni dejó entrever el criterio jurídico ni los elementos de hecho en que se fundó para declarar: …”igualmente existe en su contra elementos de convicción procesal para estimar que el mismo es presunto autor o participe en la comisión del hecho punible que hoy nos ocupa…”, es decir, esta declaración no cumple con el estándar mínimo de la obligación de motivar la decisión, siendo patente que la expresión en que se apoya el Juez de Mérito para tratar de exteriorizar el razonamiento de dicha decisión relativo a los fundados elementos de convicción, es precisamente de lo que carece la recurrida. En este mismo orden de ideas, este Juzgado Ad-quem considera pertinente traer a colación el contenido del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece textualmente lo siguiente: “Artículo 246. Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados. El Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos a quienes les hayan sido impuestas medidas de coerción personal.” (Negrillas de la Sala). En tal sentido, y visto lo anterior es menester resaltar el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor de lo siguiente: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…” (Negrillas de la Sala). De la precitada disposición legal, se determina, la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general. El Autor Boris Barrios González, en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos tácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión. En este sentido amplio, motivar es dar motivo para una cosa. Explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, entonces, explicar el motivo por el que se ha hecho una cosa. No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones, o para tender hacia ciertos fines. El proceso penal es la realización del derecho penal. De allí, que las garantías procesales tienen tanta relevancia como la que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquéllas ni éstos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal; de tal modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales procesales permitirá medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad. En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ratificación a lo expuesto, traemos a colación la posición que adopta el Jurista Argentino FERNANDO DE LA RUA, en su obra: Ponencias, V. II, quien al respecto señala, lo siguiente: “…la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto”. (p.92) De igual tenor, el también celebre Jurista, CAFFERATA NORES, en su obra: “DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita de legislación cordobesa, y dentro del ámbito del debido proceso, nos recuerda que: “…la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada… bajo pena de nulidad”. (Negrillas de la Sala). (Pág. 23; nota 19). En tal sentido, y vista la revisión exhaustiva efectuada a las actas procesales que integran el presente expediente, se constata que tanto los pronunciamientos emitidos por la Juez Cuadragésima Sexta de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en el Acta de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, como en la fundamentación por auto separado, ambos de fecha 26 de Diciembre de 2008, en la causa seguida en contra del ciudadano JESUS DANIEL HERNANDEZ MORILLO, no analiza el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su totalidad, el cual establece literalmente lo siguiente: “Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” Dicha acotación se hace, en virtud que necesariamente y a los fines de decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control debe verificar que estén satisfechos los requisitos de la norma antes citada, para luego resolver sobre la procedencia de una medida menos gravosa; circunstancia ésta que fue ratificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 1183, de fecha 12 de Julio de 2006, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, al señalar que: “…el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal. Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara.” (Negrillas de la Sala). A todas luces, se evidencia la falta de motivación en que incurrió la Juez de Instancia en el auto recurrido, ya que sólo se limitó a describir en la fundamentación por auto separado lo sucedido en la Audiencia, vale decir lo que solicitó el Ministerio Público, los argumentos de la defensa y lo declarado por el imputado, para luego indicar que estamos en presencia de un hecho punible perseguible de oficio, que amerita pena corporal y que la acción no se encuentra evidentemente prescrita, concluyendo con que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano JESUS DANIEL HERNANDEZ MORILLO, es autor o partícipe en la comisión de los delitos de Resistencia a la Autoridad y Porte Ilícito de Arma de Fuego; aunado a ello igualmente se evidencia de actas, que el Juez A quo omitió imponer al imputado de marras de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso contenidas en los artículos 37, 39, 40, 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Respecto a estas medidas alternativas a la prosecución del proceso, ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia pacifica y reiterada lo siguiente: “…El artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal consagra que en la audiencia preliminar el Juez de Control tiene la obligación de informarle al acusado las alternativas a la prosecución del proceso, las cuales le otorgan beneficios o impiden la continuación del proceso. Tales alternativas son: el principio de oportunidad, el acuerdo reparatorio, la suspensión condicional del proceso y la admisión de los hechos, previstos respectivamente en los artículo 31, 34, 37 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Alternativas que constituyen derechos de rango constitucional, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución. En el procedimiento por flagrancia se deben aplicar tales medidas alternativas al proceso, aún cuando no lo contempla expresamente el citado código, pues tal negativa implicaría una desigualdad entre el imputado “in fraganti” y el acusado sometido a un procedimiento ordinario. Ello violaría el debido proceso, puesto que los procesados, en ejercicio de su derecho a la defensa, tienen la legítima expectativa de que se les informe cuales son los medios que pueden usar para su defensa. Por consiguiente, se ha de informar a los detenidos en la audiencia de calificación de flagrancia, acerca de esas posibilidades o medidas alternativas…” Sentencia N° 548 de 28 de junio de 2001. (Subrayado de la Corte de Apelaciones). Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 757, de 27 de abril de 2007, con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, estableció respecto a este particular lo siguiente: “…En el presente caso, la Sala observa que en la acción de amparo propuesta, se denunció la presunta violación del derecho al debido proceso y tutela judicial efectiva, contenidos en los artículo 49 y 26 respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la decisión dictada el 14 de diciembre de 2006 por la Sala 7° de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró la nulidad de oficio de “…la Audiencia Oral para Oír al Imputado (sic) de fecha 13 de octubre del año que discurre…” y ordenó “…realizar nueva audiencia oral a la cual se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez de Primera Instancia en funciones de Control distinto al que pronunció…”. (omissis…) Así las cosas, del caso de autos no se evidencia violación a derecho constitucional alguno, pues la Corte de Apelaciones consideró, luego del análisis de las actas del expediente, que por cuanto se evidencia del acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia llevada a cabo por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control que el ciudadano accionante no fue debidamente impuesto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso contenidas, en los artículos 37, 39, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente era la declaratoria de nulidad del acto de presentación de imputado, siguiendo de esta manera jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de justicia, la cual entre otras estableció en sentencia N° 548 de fecha 28 de junio de 2001…” En base a lo expuesto, considera necesario este Órgano Jurisdiccional Colegiado, advertir a la Juzgadora A quo de la obligación en que se encuentra de imponer a los imputados de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso en las Audiencias de Presentación de los mismos, en un todo de acuerdo con la jurisprudencia antes transcrita y de esta manera evitar violar el debido proceso en el sentido de que el imputado tiene la legítima expectativa de que se le informe cuales son los medios que puede utilizar para su defensa, aún cuando no lo contempla expresamente el Texto Adjetivo Penal, como quedó plasmado supra. Asimismo, el Juez de Control está en la obligación de indicarles a las partes que intervienen en el presente proceso, cuáles son los elementos de convicción que la llevaron a decretar la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, así como también debe analizar los supuestos establecidos con respecto al peligro de fuga y de obstaculización del proceso, incurriendo en este caso, en un manifiesto e indebido razonamiento, violentando flagrantemente la Garantía del Debido Proceso, Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, que debe garantizarse a todas las partes intervinientes en el proceso, tal y como lo denunció el apelante de autos en su escrito recursivo. En vista de lo anteriormente expuesto, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. MARBELLA DE TESCARI, en su condición de Defensora Pública Cuadragésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano JESUS DANIEL HERNANDEZ MORILLO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. ROMY MÉNDEZ RUIZ, de fecha 26 de Diciembre del año que discurre, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, quedando así anulada la decisión recurrida y demás actos sub siguientes que emanen de él, a excepción de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 190, 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose en consecuencia a otro Juez de Primera Instancia en funciones de Control distinto al que dictó la decisión hoy recurrida, que celebre nuevamente la Audiencia Oral para Oír al Imputado y dicte los pronunciamientos que a bien tenga, debiendo prescindir de los vicios arriba señalados. En consecuencia, se decreta la libertad plena del ciudadano JESUS DANIEL HERNANDEZ MORILLO. Todo lo anterior de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. V DISPOSITIVA Por todos los argumentos anteriormente explanados, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. MARBELLA DE TESCARI, en su condición de Defensora Pública Cuadragésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano JESUS DANIEL HERNANDEZ MORILLO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ciudadana DRA. ROMY MÉNDEZ RUIZ, de fecha 26 de Diciembre del año que discurre, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, quedando así anulada la decisión recurrida y demás actos sub siguientes que emanen de él, a excepción de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 190, 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose en consecuencia a otro Juez de Primera Instancia en funciones de Control distinto al que dictó la decisión hoy recurrida, que celebre nuevamente la Audiencia Oral para Oír al Imputado y dicte los pronunciamientos que a bien tenga, debiendo de prescindir de los vicios arriba señalados. En consecuencia, se decreta la libertad plena del ciudadano JESUS DANIEL HERNANDEZ MORILLO. Todo lo anterior de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese, diarícese, remítase el presente expediente en su oportunidad legal a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines que otro Juez de Primera Instancia en funciones de Control distinto al que pronunció la decisión hoy recurrida, que celebre nuevamente la Audiencia Oral para Oír al Imputado y dicte los pronunciamientos que a bien tenga, debiendo de prescindir de los vicios arriba señalados y envíese copia debidamente certificada del presente fallo al Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. EL JUEZ PRESIDENTE, Dr. JESUS ORANGEL GARCIA LA JUEZA, DRA. CLOTILDE CONDADO RODRIGUEZ LA JUEZA PONENTE, DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA LA SECRETARIA, Abg. TERESA FORTINO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA, ABG. TERESA FORTINO JOG/CMT/CCR/TF/yusmary Causa: S5-09-2408.