TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Y Nacional de Adopción Internacional
Sala de Juicio. Jueza Unipersonal Nº 13
Caracas, seis (06) de febrero de dos mil nueve (2009)
198º y 149º

ASUNTO: Ah51-X-2009-000003
PARTE ACTORA: LUZ MARYSOL FLOREZ VILLAMIZAR, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 12.971.176.
PARTE DEMANDADA: JULIO PITOCCO D´GREGORIO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 4.405.933.
MOTIVO: RESTITUCIÓN NIÑOS Y ADOLESCENTES
I
En fecha 23 de enero de 2009 compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, la ciudadana LUZ MARYSOL FLOREZ VILLAMIZAR, a fin de consignar diligencia en la cual informa a esta Sala de Juicio lo sucedido en fecha 22/01/2009, y a tal efecto señaló cuanto se transcribe: “Yo LUZ MARYSOL FLOREZ VILLAMIZAR, titular de la cédula de identidad N° V.-12.971.176, civilmente hábil, mayor de edad y de este domicilio, debidamente asistida por el profesional del derecho Abogado ENIO RICARDO HIDALGO TERAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 123.928, ante usted con el debido respeto ocurrimos y exponemos: es el caso Su Autoridad, que en el día de ayer 22 de enero del 2009, mis hijos se encontraban en su lugar de estudio Colegio “Paúl Harris” lugar en donde los dejé a 10 minutos para las 7:00 de la mañana. Es de hacer notar que el Sr. Padre se dirigió a las instalaciones del referido colegio y retiró a los niños sin participación ni consentimiento alguno de mi parte, causando conmoción en mi grupo familiar, pues existe un trasporte contratado que los conduce hasta nuestro lugar de residencia todos los días, en donde son recibidos por mi señora madre. Al ser las 3:30 p.m. del día de ayer la misma me notifica su preocupación por cuanto para ese momento los niños no habían llegado a casa. Procedí a comunicarme telefónicamente con el ciudadano que realiza el transporte quien manifestó que los niños no se encontraban en el Colegio al momento de la salida, ante tal situación me comunique con el personal del colegio y fue entonces cuando se me participó que los niños habían sido retirados por su padre. Ante tal información, trate infructuosamente de comunicarme con este ciudadano a los fines de que me informara sobre los niños. Pasadas las 6 de la tarde, cuando finalmente logro comunicarme con el padre de los niños, este me manifestó que habían asistido al Consejo de Protección a interponer denuncia en mi contra por maltrato a nuestros hijos y, que en todo caso, no me los entregaría a pesar de que de hecho soy Yo quien tiene la guarda de los niños, así como tampoco me permitiría conversar con ellos por teléfono. Es de hacer notar que los niños tienen el lugar de residencia todos sus enseres personales, así como también sus útiles de estudio. En todo caso, los mismos se encuentran con el mismo uniforme que portaban el día de ayer así como los útiles que tenían en sus morrales para el momento. Siendo aproximadamente las 11 de la noche, procedí a entablar comunicación vía telefónica con la abuela paterna de mis hijos a la espera de conseguir respuesta sobre su paradero, la misma me manifestó que no se encontraban allí y que desconocía la situación, causándome inmensa angustia y preocupación al saber la ubicación y el estado de mis hijos. En horas de la mañana del día de hoy viernes 23 de enero, procedí a comunicarme con el padre de mis hijos el cual me manifestó que los niños no irían al Colegio hasta nuevo aviso, de inmediato contacte al personal del Colegio para validar esta información y estos me hicieron saber que los niños habían asistido regularmente a clases el día de hoy y que además manifestaron que en la noche de ayer pernoctaron en un hotel con su señor padre. Es oportuno hacer de su conocimiento que mi hijo menor en este momento presenta fractura en el antebrazo izquierdo, por lo cual lleva colocado un yeso. El incidente que ocasionó la lesión ocurrió la primera semana de Enero mientras se encontraban los niños bajo la supervisión de su Padre en la Ciudad de Maracay. Asimismo, hago de su conocimiento que los niños han sido reprendidos por mi en virtud del incumplimiento de sus labores escolares, hecho este que ha sido aprovechado por el padre de los niños para hacerme ver como una madre maltratadota al punto de manipularlos con esta teoría. Ante esta situación, solicitó la diligencia del caso a los fines de que me sea restituida la guarda de mis hijos como en efecto la he ejercido hasta ahora, habida cuenta de la retención indebida de la que están siendo objeto por parte de su padre y que adicionalmente se establezca un régimen de convivencia familiar supervisado con el objeto de mantener la integridad física y psicológica de los niños…”
En fecha 23 de enero del 2009, se dictó auto en el cual se ordenó librar boleta de citación al ciudadano JULIO PITOCCO D´GREGORIO, a fin de que comparezca ante este Despacho Judicial al primer (1er) día de despacho siguiente a que se deje constancia por secretaría la actuación del Alguacil donde conste su citación a las diez de la mañana (10:00 a.m.), en compañía de sus hijos los niños, respectivamente, a fin de que el precitado ciudadano sostenga una entrevista con la ciudadana jueza de este Despacho y los niños ejerzan su derecho a ser oídos de conformidad con el Art. 80 de la Ley de Protección del Niño, Niña y Adolescentes.-
En fecha 26 de enero del 2009, se recibió diligencia presentada por la ciudadana LUZ MARYSOL FLOREZ VILLAMIZAR, confirmando en todas y cada una de sus partes la solicitud de Restitución de guarda por retención indebida, solicitando adicionalmente se dictaran las diligencias a las autoridades competentes para la ubicación del ciudadano JULIO PITOCCO D´GREGORIO, a fin de que fuera conducido a este Despacho para realizar las notificaciones pertinentes en cuanto a la restitución de guarda, así mismo se oficiara prohibición de salida del país de sus hijos y la correspondiente comunicación al colegio “Paúl Harris” en donde se exprese claramente que el mencionado ciudadano no puede por ningún concepto retirar los niños del plantel a los fines de evitar cualquier hecho futuro luego de la restitución de guarda. Fundamentando la solicitud en el temor fundado y real de que sean lesionada gravemente la estabilidad Psicológica y moral de sus hijos y por auto dictado en la misma fecha, se acordó todo lo solicitado por la parte actora de la presente causa.
En fecha 27 de enero del 2009, se recibieron consignaciones presentada por el Alguacil Adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación de este Circuito Judicial de los siguientes oficios: 1) oficio Nº 253 dirigido al Director de la Dirección Nacional de Migración y Fronteras de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería, con resultado positivo. 2) oficio Nº 254, dirigido al Director del Aeropuerto Internacional de Maiquetía, con resultado positivo. 3) oficio Nº 134, dirigido a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX), con resultado positivo. 4) Boleta de Citación dirigida al ciudadano JULIO PITOCCO D´GREGORIO, en la cual dicho ciudadano le informó al Alguacil que a esa misma hora a las 10:00 a.m. del día 28/01/09, debía comparecer por ante el Consejo de Protección conjuntamente con la madre de sus hijos, entregándole copia simple de la notificación a dicho Alguacil.-
En fecha 27 de enero del 2009, se agregaron las consignaciones realizadas por al Alguacil Adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación de este Circuito Judicial, así como se dejó constancia que a partir del primer día de Despacho siguiente a de la presente fecha comenzaría a transcurrir los lapsos procesales en el presente juicio.-
En fecha 28 de enero del 2009, se levantó acta dejando constancia de la comparecencia de ambas partes de la presente causa, a fin de llevar a cabo la reunión con la ciudadana Jueza de este Despacho Judicial, en la cual luego de escuchar las manifestaciones de ambas partes, el ciudadano JULIO PITOCCO D´GREGORIO, manifestó que siempre y cuando sus hijos manifiesten que quieren volver con su mama, él esta de acuerdo. El niño se quedará al lado de su madre y por cuanto la niña, se encontraba en un estado depresivo la ciudadano Jueza de este Despacho acordó convocar otra reunión conciliatoria al sexto (6to) día de despacho siguiente al de hoy. Por ultimo al ciudadana LUZ MARYSOL, solicitó al ciudadano JULIO PITOCCO D´GREGORIO, llevará la niña al colegio y le garantizará toda la comunicación correspondiente con su madre. Igualmente el padre consignó en dicho acto, copias simples de la notificación dirigida a la ciudadana LUZ MARYSOL FLOREZ, emanada del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Libertador del Distrito capital. Una segunda notificación dirigida a la precitada ciudadana y copia simple de la realización de un examen medico forense practicado a la niña.-
En fecha 28 de enero del 2008, se levantó acta a los niños de auto a fin de que ejercieran su derecho a ser oídos por la ciudadana Jueza de este Despacho Judicial, para lo cual se solicitó la intervención de la ciudadana FLOR EVELYN RIVAS THOMAS, en su carácter de psicóloga adscrita al Equipo Multidisciplinario Nº 01 de este Circuito Judicial.-
En fecha 05 de enero del 2009, se levanto acta a los niños de auto a fin de que ejercieran su derecho a ser oídos por la ciudadana Jueza de este Despacho Judicial nuevamente y en esta misma fecha se levantó acta a las partes de la presente causa en la cual se transcribe: “En horas de despacho del día de hoy, 05 de Febrero de 2009 comparecen los ciudadanos JULIO PITOCCO D’GREGORIO y LUZ MARYSOL FLOREZ VILLAMIZAR, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº V-4.405.933 y V-12.971.176, y realizadas las reflexiones de la ciudadana Juez Unipersonal Nº 13, en relación al presente Asunto, se le solicitó a ambos padres asistir a los talleres de Los Hijos no se Divorcian, los cuales se aplican en PROFAM. Igualmente se exhorto al ciudadano JULIO PITOCCO D’GREGORIO, a realizar la entrega de la niña LUZ MARYSOL a su madre. Se establece el Régimen de Convivencia Familiar que se realizará en horas que no interrumpan sus labores escolares, de descanso y recreación de los mismos; se deja constancia que los niños pueden tener su régimen de convivencia familiar con su padre luego de realizar sus tareas escolares, asimismo se deja constancia que en muchas oportunidades el ciudadano JULIO PITOCCO D’GREGORIO, ayuda a los niños a realizar sus asignaciones. En cuanto a los fines de semana se establece el siguiente régimen de convivencia familiar: cada quince días los niños estarán con su padre con derecho a pernocta los fines de semana, los buscará el día viernes a la casa a las 03:00 de la tarde y los retornará el día domingo a las 07:00 de la noche. Igualmente se deja constancia de lo manifestado por el ciudadano JULIO PITOCCO D’GREGORIO, en relación al presente Asunto: Quería dejar claro que en ningún caso mis actuaciones no fueron para sustraerla guarda de la madre, sino que la permanencia de los niños conmigo fueron bajo instrucciones del Consejo de Protección en función de la denuncia y evidencias encontradas en cuanto a maltrato físico y psicológico a mi hija Luz Marysol y me ceñí estrictamente a lo ordenado por la Fiscalía y el Consejo de Protección. Ambos padres se comprometen a informarle al otro cualquier quebranto de salud que presenten sus hijos, facilitándoles las indicaciones médicas, informes médicos, radiografías, exámenes de sangre y todo aquello que tenga que ver con la salud de sus hijos. La madre quiere dejar constancia de lo siguiente: En ningún momento se consignó Medida de Protección, lo cual no existe. Se deja constancia de la entrega realizada por el ciudadano JULIO PITOCCO D’GREGORIO, a la ciudadana LUZ MARYSOL FLOREZ VILLAMIZAR, de su menor hija; en este estado esta Juez Unipersonal le realizará las reflexiones a ambos niños y les comunicarán que deben irse con su madre. El padre señala qie la Juez no tiene los elementos suficientes para realizar la Restitución efectuada en el día de hoy, responsabilizándola cualquier cosa que le pueda pasar a su hija, por no tener elementos suficientes de la Medida dictada por la Fiscalía, por las actuaciones del Consejo de Protección, al tomar esa decisión sin tener elementos a la mano, del maltrato físico sufrido por mi hija, ante el cual no veo que se tome en cuenta para nada y la decisión se está tomando sin que eso conste en el expediente y que pueda dar claridad total sobre el Asunto, solicité que en todo caso si la niña manifestaba que continuaba los maltratos por parte de su señora madre el procedimiento a seguir y no se me dio ninguna respuesta clara. En este estado pasa esta Juez a manifestarle al ciudadano JULIO PITOCCO D’GREGORIO , que por ordenes emanadas de nuestro superiores los Jueces Unipersonales no debemos evacuar consultas por cuanto estaríamos incurriendo en cualquier causal de inhibición o recusación contemplada en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, a manifestar nuestra opinión en relación a cualquier Asunto que se nos consulte.”
II
Nos encontramos en el presente caso en el supuesto de hecho establecido en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que a la letra señala:
“Retención del niño o niña. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.”
La institución de la Guarda, ahora llamada CUSTODIA tiende, fundamentalmente, a proteger el mejor interés del niño y del adolescente, ya que es de gran trascendencia la seguridad material, intelectual y moral durante los primeros años de la vida de los hijos sometidos a ella, por cuanto de ello depende su estabilidad emocional y el sano desarrollo de sus aptitudes para alcanzar una adultez plena. Es por ello que la Ley especial, en su artículo 360 señala:
Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas. En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre. (Negrillas de la Sala)

En aras de la celeridad que caracteriza a este tipo de procedimiento, por tratarse de una RESTITUCIÓN DE GUARDA (hoy llamada RESTITUCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE CRIANZA), y por cuanto evidentemente los niños a favor de quien se ha impetrado el presente juicio, cuentan con siete (07 y nueve (09) años de edad, respectivamente, y atendiendo al imperativo establecido en el artículo 360 de la Ley Especial, supra citado; es menester dar por sentado que, están bajo la custodia de su madre, por lo que estamos frente a un caso de retención indebida por parte del padre. Mas tomando en consideración que el padre no guardador, no obstante que señaló ante este Despacho que teme por la integridad de sus hijos limitándose solo a señalar hechos no sustentados durante este proceso, no trajo a los autos elementos suficientes que aconsejen otorgar la custodia al demandado, de manera que no se ha satisfecho el requisito legal referido a que el interés superior de los niños aconseje que la custodia sea atribuida al padre.
De lo anterior se colige que, en el presente caso, están dados los tres supuestos para que proceda la Restitución de la Custodia de los hermanos PITOCCO FLOREZ, a saber: Primero: ha quedado demostrado que, por imperativo legal, la custodia de los niños corresponde a la madre, ciudadana LUZ MARYSOL FLOREZ, por cuanto de las actas se desprende que sus hijos cuentan con, tal como se desprende de las actas de nacimiento supra descritas, las cuales constituyen documentos públicos a tenor de los artículo 1357 y 1359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Segundo: Que se ha producido una retención indebida por parte del padre, quien no detenta la custodia y no devolvió a los niños a su madre (Negrillas de la Sala). Tercero: Que en las actas cursan los medios de prueba idóneos (actas de nacimiento) para determinar quien tiene las custodia sobre los niños, y por ende que se ha producido una retención indebida. En consecuencia, analizados como fueron los alegatos y las pruebas, y teniendo quien suscribe, como norte la verdad, considera que es procedente lo peticionado por la parte actora, por lo que los hermanos PITOCCO FLOREZ, deberán regresar con su madre, ciudadana LUZ MARYSOL FLOREZ VILLAMIZAR. Así se decide.
III
En virtud de las razones que anteceden y conforme a la normativa legal citada, esta Sala de Juicio XIII del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la solicitud de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA incoada por la ciudadana LUZ MARYSOL FLOREZ VILLAMIZAR, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 12.971.176 en contra de JULIO PITOCCO D´GREGORIO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 4.405.933, a favor de los En consecuencia, el ciudadano JULIO PITOCCO D´GREGORIO debe hacer entrega inmediata a la ciudadana LUZ MARYSOL FLOREZ VILLAMIZAR, de los hermanos. Cúmplase.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio XIII del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los seis (06) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
LA JUEZ.

ABG. JAIZQUIBELL QUINTERO ARANGUREN
LA SECRETARIA

ABG. YUGARIS CARRASQUEL
En esta misma fecha, siendo la hora señalada en el libro diario del Sistema Juris 2000, se publicó y se registró la anterior sentencia.-
LA SECRETARIA

ABG. YUGARIS CARRASQUEL
JQA/YC/Kristian Castellanos
AH51-X-2009-000003