TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo de Municipio de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veinticinco (25) de febrero de 2009
198º y 149º

PARTE DEMANDANTE: “HERNANDO DIAZ CANDIA”, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.330.480; y de este domicilio. Con domicilio procesal constituido en autos en: Centro Seguros Sudamérica, Piso 10, Oficina 10-A, Avenida Francisco de Miranda, Urbanización El Rosal, Municipio Chacao del estado Miranda.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL
DE LA PARTE DEMANDANTE: “VICENTE J. PUPPIO, ENRIQUE STORY, BERNARDO WEININGER, RAFAEL SAGGESE, DOMINGO FLEITAS, VIRGINIA RESTREPO, ARGHEMAR PEREZ, JENNIFER MIEVIS, GIANCARLO HENRIQUEZ y VLADIMIR FALCON, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 4.897, 124.504, 34.707, 63.132, 117.989, 138.153, 63.464, 130.919, 112.186 y 60.905, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: “GUSTAVO AGUILAR”, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.926.868; y “CENTRO CLINICO DE LAS MASCOTAS G.A, S.A”, sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida por ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, expediente numero 043888, bajo el número 9, tomo 804-A-VII, en fecha 9 de octubre de 2007, sin representación judicial acreditada en autos.
MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

CASO: AN32-X-2009-000007
AP31-V-2009-000249

I

El 4 de febrero de 2009, el ciudadano Hernando Díaz Candia, titular de la cédula de identidad Nº V-10.330.480 y de este domicilio, debidamente asistido del abogado Domingo Fleitas, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 63.132, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (con sede en Los Cortijos), formal libelo de demanda contra el ciudadano Gustavo Aguilar, titular de la cédula de identidad Nº V-11.926.868 y de este domicilio; así como también contra la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil Centro Clínico de Las Mascotas G.A., S.A., inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 9 de octubre de 2007, bajo el Nº 9, Tomo 804-A VII; pretendiendo la indemnización de daños y perjuicios.
Por auto de fecha 9 de febrero de 2009, se admitió la demanda por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres, o a alguna disposición expresa de la Ley. Igualmente, se ordenó en dicho auto abrir cuaderno de medidas, a los fines de proveer lo conducente respecto a la medida cautelar solicitada en el escrito libelar.
Mediante diligencia de fecha 10 de febrero de 2009, suscrita por el ciudadano Hernando Díaz Candia, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.320, en su carácter de parte actora, solicitó “se abra cuaderno separado y decrete, inaudita altera parte, las medidas preventivas solicitadas en el libelo”; así como también, “la citación de los 2 co-demandados de forma personal”.
El 11 de febrero de 2009, la abogada Virginia Restrepo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 138.153, consignó los fotostatos requeridos a los fines de elaborarse las compulsas, y abrirse el cuaderno de medidas.
Por auto de fecha 12 de febrero de 2009, el tribunal abrió el cuaderno de medidas, con inserción en el mismo de copia certificada del libelo de la demanda, su auto de admisión, y poder apud acta; consignadas por la representación judicial de la parte actora.
En esta misma fecha, la representante judicial de la parte actora, requirió pronunciamiento del tribunal con respecto a las medidas preventivas solicitadas en el escrito libelar.
Por lo tanto, vistas las actas que conforman el presente asunto, el tribunal a los fines de pronunciarse respecto a las medidas de embargos solicitadas por la parte accionante, considera menester hacer las siguientes precisiones:

II

Siguiendo las enseñanzas del maestro Calamandrei, gran parte de la doctrina ha creído ver en el caso de la tutela cautelar, una amplia discrecionalidad por parte del juzgador para decretar o no medidas cautelares; lo cual no es del todo cierto. En efecto, “no se trata de que el Juez sea libre de querer o no querer, según criterios de mera oportunidad, una determinada situación jurídica, sino que en todo caso, goza de cierta independencia de razonamiento, a objeto de aproximarse lo más posible al pensamiento y a la voluntad del legislador, en cuanto al fin perseguido con el poder cautelar general de que están investidos”.
En criterio de este operador jurídico, y de acuerdo con la inteligencia de los artículos 23 y 585 del Código de Procedimiento Civil, se trata de una facultad discrecional dirigida que el funcionario judicial ejerce según su leal saber y entender, atinente a la justicia que es el fin primordial del proceso, y al mantenimiento de la igualdad de las partes en el mismo.
En tal sentido, el Dr. Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, sostiene:

“Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad”. (Negrillas añadidas)

Por otra parte, cabe destacarse que las providencias cautelares en su razón de ser en el proceso, persiguen garantizar el derecho constitucional que tienen los ciudadanos de hacer valer sus derechos ante los órganos judiciales del Estado; y para cumplir ese fin, las mismas se conceden solo cuando esté comprobado en el proceso que existe o puede existir un daño irreversible en el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que a su vez presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Entonces, según se deduce de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de una providencia cautelar como la solicitada en el caso de autos, el Juzgador está en la obligación de verificar en las actas procesales la concurrencia de dos requisitos indispensables:
a) Que se acompañe medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama y,
b) Que se acompañe un medio de prueba de que existe riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo.

Por consiguiente, se erige como un deber ineludible para el Juez que conoce del proceso, verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, efectuando a tales efectos un análisis de las pruebas acompañadas al libelo de la demanda; en otras palabras, el decreto de la medida supone un análisis probatorio, pues la sola afirmación de un simple alegato genérico, con el objeto de obtener del órgano judicial el decreto de una medida preventiva, no constituye razón fundada para la procedencia de la misma.
En el presente caso, se observa que la parte actora alega en el libelo de la demanda, entre otras cosas, lo siguiente:
Que acudió al Centro Clínico de las Mascotas G.A., S.A., a los fines de que el veterinario Gustavo Aguilar, identificado ut supra, practicara un procedimiento de inseminación artificial a su ejemplar canino de raza Bulldog I, resultando de ello un embarazó de 5 fetos; y que en fecha 19 de diciembre de 2008, se llevó a cabo bajo anestesia general el parto por cesárea previamente acordado, naciendo 5 cachorros.
Sostiene, que cuatro (4) de los cinco (5) cachorros fallecieron, y que el 20 de diciembre de 2008, se le dio de alta al cachorro sobreviviente y a la ejemplar canina de raza Bulldog I, llamada Pocha.
Aduce, que los cuatro (4) cachorros estuvieron al cuidado de una estudiante de veterinaria sin recibir asistencia de resucitación, hasta que tal situación fue observada por la esposa del demandado, y posterior a ello fue que los cachorros recibieron la respectiva asistencia de resucitación.
Señala, que dichos cachorros fallecieron debido a la asistencia tardía; y que a la madre de éstos le dejaron dentro del vientre un pedazo de placenta, motivo por el cual falleció.
Que por lo antes expuesto, demanda al ciudadano Gustavo Aguilar y al Centro Clínico de las Mascotas G.A., S.A., solicitando que, el tribunal decrete medida de embargo preventivo sobre la cuanta corriente bancaria N° 015100605686000006121, a nombre de Centro Clínico de las Mascotas G.A.S.A, en la institución bancaria BFC Banco Fondo Común, Banco Universal C.A, hasta por la cantidad de Ciento Veinte Mil Bolívares Fuertes sin céntimos (Bs.F. 120.000,00), y embargo preventivo sobre las acciones propiedad del demandado en la sociedad mercantil co-demandada Centro Médico de las Mascotas G.A., S.A.
Finalmente, fundamenta la medida cautelar en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, refiriendo que el requisito del fumus boni iuris, se cumple “porque del caso de autos se observa el incumplimiento culposo de Los Demandados (…) y con la simple lectura de los informes realizados por el veterinario y las demás pruebas que acompañamos a este libelo.
Que el periculum in mora, “está directamente vinculado con el peligro de que para el momento que esta respetada autoridad emita su pronunciamiento de fondo a favor del Demandante, la ejecución de dicho fallo corra peligro de quedar ilusoria. Asimismo, en vista de la conducta tan irresponsable del ciudadano Gustavo Aguilar que hasta ha llegado a afirmar que esta demanda nunca prosperará”.

Dicha solicitud cautelar fue ratificada mediante diligencia suscrita en fecha 12 de febrero de 2009, en los siguientes términos:

“…Solicito y ratifico mi interés ante este honorable juzgador que se sirva a pronunciarse sobre la medida preventiva señalada en el libelo…”

Ahora bien, es evidente que la parte accionante ejerce la acción aspirando obtener una sentencia favorable de condena que acoja su pretensión de daños y perjuicios; aportando junto al libelo de la demanda copia simple de un pretenso Informe Médico emitido por el médico veterinario Gustavo Aguilar, en el que se lee un membrete que señala: “Centro Clínico de las Mascotas G.A.S.A.”; así como también, copia simple del documento constitutivo estatutario del mencionado ente mercantil, inserto en el expediente Nº 043888 nomenclatura del Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda.
Así las cosas, patentiza este operador jurídico que la sola afirmación del accionante, no satisface los extremos exigidos en el artículo 585 de la Ley Adjetiva Civil para la procedencia del decreto de la medida sub examine; pues para ello debió acreditar a los autos suficientes elementos de convicción que hagan presumir la existencia de los requisitos de procedibilidad que exige la norma antes citada, cuales son: periculum in mora, y fumus bonis iuris. Asimismo, debe advertirse la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello.
En efecto, en el caso de marras el accionante se limitó a referir en el escrito libelar, las razones por las cuales –a su entender- considera que el tribunal debe decretar la medida cautelar solicitada, sin acompañar instrumento alguno que permita inferir o colegir verosímilmente la inejecutabilidad del fallo para el momento en que se dicte la sentencia dirimitoria de la controversia; estándole prohibido limitarse a meras suposiciones o hipótesis. Es decir, no demostró cuales son los hechos que de manera precisa conllevan a determinar la ilusoriedad de la ejecución del fallo o que, aun cuando ésta pueda verificarse (la ejecución del fallo), no obstante, el transcurso del tiempo impondría una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva.
Entonces, estima quien aquí decide que la parte actora no acreditó en autos elementos de prueba que le convenzan sobre la urgencia en el decreto de la medida, y por consiguiente del peligro en la mora, lo cual no puede sustentarse tampoco en la sola afirmación de que “Tanto el Demandante como otros particulares se encuentran en un gran riesgo de confiar sus mascotas a veterinarios inexpertos y negligentes como ocurrió en el presente caso”.
Por otra parte, en cuanto al requisito que atañe al fumus bonis iuris, consistente en “la necesidad de que pueda presumirse al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio, reconocerá como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo de la medida precautelativa”, considera este juzgador previo estudio de las actas que conforman el presente expediente, que los documentos acompañados junto al libelo de la demanda resultan insuficientes a los fines de establecer una presunción grave de la existencia del peligro e infructuosidad del fallo; lo que en todo caso requiere de un examen más exhaustivo que solo puede hacer al momento de examinarse el mérito de la causa.
En consecuencia, el estudio de las actas que conforman el presente asunto determina, que lo más ajustado a derecho es negar como en efecto se niega la medida de embargo preventivo que peticiona la parte accionante ciudadano Hernando Díaz Candia, pues bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se requiere la coexistencia concomitantemente de los extremos legales para la procedibilidad de toda medida precautelativa, cuales son “fumus bonis iuris” y “periculum in mora”, que en el caso de autos no se constatan demostrados. Así se decide.

-III-

Por los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:
UNICO: IMPROCEDENTE el decreto de medida de embargo preventivo solicitado por la representación judicial de la parte actora.
Regístrese y Publíquese la presente decisión interlocutoria, y déjese copia certificada de la misma en la sede del tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de febrero del años dos mil nueve (2009), a 197 años de la Independencia y 148 años de la Federación.
El Juez

Abg. Richard Rodríguez.
La Secretaria,

Abg. Kelyn Contreras González.

En esta misma fecha siendo las 1:51 de la tarde, se registró y publicó la anterior decisión.-
La Secretaria

Abg. Kelyn Contreras González.

Asunto Medidas: AN32-X-2009-000007
Asunto Principal: AP31-V-2009-000249