REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN SU NOMBRE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA SENTENCIA INTERLOCUTORIA EXPEDIENTE NRO.: 08-15.206. MOTIVO: INTERDICTO RESTITUTORIO QUERELLANTE: LISMAR VIRGINIA DÍAZ MARTINEZ. QUERELLADOS: CARLOS PEREZ CRUZ I La presente acción se inicia mediante libelo presentado en fecha 17 de Septiembre de 2.008, por la ciudadana LISMAR VIRGINIA DÍAZ MARTINEZ, quien es Venezolana, mayor d edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.061.497, asistida del abogado JOSE ISAAC GOLDECHEID, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 85.576, por INTERDICTO RESTITUTORIO contra el ciudadano CARLOS PEREZ CRUZ. Del escrito presentado señala la querellante, que es propietaria de un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nro. H-07, Piso 1, del Edificio H, situado en la Urbanización El Lechozal, levantado sobre la parcela “h” DE LA urbanización El Lechozal, ubicado en el Sector 113, Barrio 12 de Octubre identificado como lote Nro. 2, en la ciudad de Cagua, Municipio Sucre del Estado Aragua. Que en fecha 27 de Septiembre de 2.007, el ciudadano CARLOS PEREZ CRUZ, a través de un fraude procesal y un procedimiento judicial irrito instaurado por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la victoria, mediante la prevaricación del mencionado ciudadano con los antiguos propietarios,los ciudadanos SEBASTIAN ENRIQUE ROGAN CARRERO Y ELIZABETH MAHARAJ SALAS, logra una medida de ENTREGA MATERIAL, practidcada por el Juzgado ejecutor de Medidas de los Municipios Sucre y Lamas del Estado Aragua, situación ilegal que constituye un error judicial inexcusable y por demás inexplicable cuando el mencionado Juzgado de Primera Instancia ordena la entrega material de un inmueble que fue supuestamente traspasado por una dación en pago en contravención con sus absolutos y únicos atributos del DERECHO ABSOLUTO E IRREVOCABLE DE PROPIEDAD Y POSESIÓN.- Que como tales actos realizados por el ciudadano CARLOS PEREZ CRUZ, ya identificados constituyen un despojo de la posesión legitima que ha venido ejerciendo sobre el inmueble anteriormente identificado, interpone INTERDICTO POSESORIO RESTITUTORIO. En fecha 20 de Octubre de 2.008, se admitió la demanda presentada, acordándose en esa oportunidad Inspección Ocular en el sitio del litis, y una vez practicada la misma este juzgador se pronunciará en relación al secuestro o restitución. En fecha 13 de Noviembre de 2.008, este Tribunal se trasladó y constituyó al inmueble objeto de la presente querella, ubicado en el sector 113, Barrio 12 de Octubre, Urbanización El Lechozal, Edificio H, Piso 1, Apartamento H-07, de esta ciudad de Cagua, Municipio Sucre del Estado Aragua, y practicó inspección judicial acordada en el auto de admisión. En fecha 18 de Noviembre de 2.008, compareció la querellante, ciudadana LISMAR DÍAZ, y manifestó no estar dispuesta a consignar fianza para la restitución solicitada y a tal efecto solicitó se decrete medida de secuestro. Ahora bien, siendo la oportunidad para este Tribunal pronunciarse sobre el secuestro solicitado, previo a ello considera hacer las siguientes consideraciones: II Revisadas las actas procesales este tribunal observa: establece el articulo 699 del Código de Procedimiento Civil, en su parte infine lo siguiente: CITO: “…Si el querellante manifestare no estar dispuesto a constituir la garantía, el Juez solamente decretará el secuestro de la cosa o derecho objeto de la posesión, si a su juicio, de las pruebas presentadas se establece una presunción grave en favor del querellante. Los gastos del deposito serán por cuenta de la parte que en definitiva resultare condenada en costas”. En atención a lo señalado anteriormente, el juez esta obligado a analizar las pruebas acompañadas al libelo de la demanda, para establecer si se encuentran acreditados la ocurrencia del despojo y los requisitos de admisibilidad de la acción, y el caso que así fuere, exigir la constitución de la garantía a los fines de decretar la restitución de la posesión. Ahora bien, la medida de secuestro sólo la decretará el juez si a su juicio, de las pruebas presentadas se establece una presunción grave a favor del querellante, de tal manera que si bien el juez está obligado, en la parte sumaria, a decretar la restitución de constituirse la garantía exigida, no obstante tal obligación no se extiende a la medida de secuestro, por cuanto aun habiéndose acreditado el despojo, el juzgador puede negar la medida de secuestro, si a su juicio no se establece la presunción grave a favor del querellante. Cuando la norma señala “presunción grave a favor del querellante”, se está refiriendo a la prueba de la existencia del derecho reclamado, la cual en modo alguno puede ser sustituida por una garantía, toda vez que la medida de secuestro es ajena a la vía del causionamiento. Ahora bien, en sentencia reciente de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 21 de junio de 2005, expediente No 04-805, se abandonó el criterio respecto a la negativa de las medidas preventivas y se estableció que cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez debe proceder al decreto de la medida, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. Se estableció además que en lo sucesivo, la negativa de una medida preventiva podrá ser impugnada a través del recurso de casación. En el caso bajo estudio, observa este Juzgador que de la pruebas aportadas por la parte querellante al momento de presentar su libelo de demanda, consigna copia certificada de documento de propiedad del inmueble objeto de la presente acción, y de igual forma consigna justificativo de testigos. Así mismo la inspección ocular practicada por este Juzgado en fecha 13 de Noviembre de 2.008. De igual forma se desprende de las pruebas aportadas por la parte querellante junto al libelo de demanda copias certificadas del expediente Nro. 19291 contentivo del juicio que por COBRO DE BOLIVARES intento el ciudadano CARLOS PEREZ CRUZ contra los ciudadanos SEBASTIAN ENRIQUE RONGA CARRERO Y ELIZABETH MAHARAJ SALAS, juicio este que señala la parte querellante en su libelo de demanda fue el utilizado por el querellado, ciudadano CARLOS PEREZ CRUZ para despojarla de su propiedad y posesión. A tal efecto, considera este Juzgador que aun cuando la querellante manifiesta que el querellado CARLOS PEREZ CRUZ, a través de un fraude procesal y un procedimiento, tampoco es menos que esto no es prueba suficiente para convencer a este Juzgador el despojo que ellos aducen haber sido objeto, ya que mal puede decretarse una medida restitutoria cuando existe un procedimiento judicial anterior a lo aquí solicitado, ya que de hacerlo se estarían violentando normas de orden público, e inclusive normas de orden constitucional. En tal sentido se observa que el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil establece: “En el caso del artículo 783 del Código Civil el interesado demostrará al Juez la ocurrencia del despojo, y encontrando éste suficiente la prueba o pruebas promovidas, exigirá al querellante la constitución de una garantía cuyo monto fijará, para responder de los daños y perjuicios que pueda causar su solicitud en caso de ser declarada sin lugar, y decretará la restitución de la posesión, dictando y practicando todas las medidas y diligencias que aseguren el cumplimiento de su decreto, utilizando la fuerza pública si ello fuere necesario. El Juez será subsidiariamente responsable de la insuficiencia de la garantía. Si el querellante manifestare no estar dispuesto a constituir la garantía, el Juez solamente decretará el secuestro de la cosa o derecho objeto de la posesión si a su juicio, de las pruebas presentadas se establece una presunción grave en favor del querellante. Los gastos del depósito serán por cuenta de la parte que en definitiva resultare condenada en costas”. El querellante de acuerdo a la precitada norma, debe demostrar en primer lugar que su posesión se encuentra enclavada dentro de lo establecido en el artículo 783 del Código de Procedimiento Civil, y en segundo lugar que efectivamente se ha producido el despojo. En el caso de que el juez encontrare suficiente la prueba o pruebas promovidas, exigirá al querellante la constitución de una garantía o caución, cuyo monto lo establecerá el juez a su prudente arbitrio, que está destinada a responder de los daños y perjuicios que pueda causar su solicitud en caso que la querella sea declarada sin lugar. Constituida la garantía el juez debe decretar la restitución de la posesión, para lo cual podrá dictar y practicar todas las medidas y diligencias que aseguren el cumplimiento del decreto. Los juicios posesorios constan de dos partes, la primera que se inicia con el decreto de la medida cautelar, después de haber el juez realizado un juicio de conocimiento con las pruebas preconstituidas y la ejecución de la tutela, y la segunda fase de conocimiento, con participación de ambas partes, donde el querellante debe ratificar las pruebas que sirvieron de fundamento para el decreto de la medida provisional, la cual será confirmada o revocada dependiendo de su actividad probatoria. Los decretos provisionales de restitución o de amparo, son medidas cautelares que tienen por objeto anticipar de un modo provisorio, los efectos de una sucesiva garantía jurisdiccional definitiva. Los decretos dirimen la relación jurídica de fondo y satisfacen el derecho reclamado, pero sólo provisionalmente, porque están supeditados a la fase posterior. Pero por la gravedad de los efectos, se requiere para el decreto de la medida restitutoria, que el querellante acredite prima facie, el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 783 del Código de Procedimiento Civil, a diferencia de las medidas preventivas que sólo requieren de una presunción grave y suponen un simple juicio de probabilidad. En las querellas interdictales el querellante puede manifestar no estar dispuesto a constituir la garantía, en cuyo caso el juez solamente decretará el secuestro de la cosa o derecho objeto de la posesión, si a su juicio, de las pruebas presentadas se establece una presunción grave a favor del querellante. El secuestro de la cosa litigiosa en las querellas de despojo constituye por su naturaleza instrumental y sus efectos asegurativos, una verdadera medida preventiva. El Dr. Arquímedes González, en su obra De los Juicios sobre la Propiedad y la Posesión, cita una sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 18 de abril de 1990, en la que se estableció lo siguiente: “Las disposiciones y procedimientos especiales se observarán con preferencia a las generales del mismo, y es una especialidad del interdicto de despojo, “decretar el secuestro de la cosa o derecho objeto de la posesión”, tal como lo establece el Artículo 699 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, ante la ausencia de dicha medida mediante caución o garantía, debe el juez aplicar la norma general señalada por el Artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, en el cual solamente se autoriza no decretar el embargo o la prohibición de enajenar y gravar, o suspenderlas, si estuvieren ya decretadas, haciendo expresa exclusión de la medida de secuestro. Según Henríquez La Roche, el secuestro de la cosa litigiosa en las querellas por despojo constituye, por naturaleza instrumental y sus efectos asegurativos, una verdadera medida preventiva, como se desprende del contenido del propio artículo, en el cual se ordena nombrar un depositario, para que posea la cosa precaria e interinamente mientras dure la pendencia del juicio y los gastos del depósito, serán por cuenta de la parte que en definitiva resultare condenada en costas. Por consiguiente, la medida de secuestro es ajena a la vía del caucionamiento, en virtud de que la Ley considera que la prueba de la existencia del derecho reclamado es necesaria e insustituible por una garantía. Es necesaria, porque en el caso del secuestro, la cosa es el objeto del litigio; y es insustituible, porque en el juicio interdictal por restitución, toda la controversia gira en torno al interés particular de ambas partes sobre la cosa. Por ello, en el aparte único del Artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, a fin de decretar dicha medida, se exige al querellante presentar pruebas que constituyan una presunción grave. Por consiguiente al suspender mediante fianza el secuestro, la alzada infringió las disposiciones denunciadas y así se establece”. Habiéndose establecido que la medida de secuestro en las querellas interdictales tiene la naturaleza de una medida preventiva, se hace necesario que el juez entonces analice y valore todas y cada una de las pruebas aportadas, a los fines de verificar si de las mismas emerge la presunción grave a favor del querellante. En el caso de autos, no existe presunción grave a favor del querellante, ya que si se decreta la medida de secuestro solicitada, se estarían violentando el derecho a la defensa y al debido proceso, no siendo la presente acción la idónea para asirse el derecho alegado, ya que existen otros mecanismos legales para hacer valer tales derecho, y no precisamente el Interdicto Restitutorio, es por lo que este juzgador considera que lo procedente es negar la medida de secuestro solicitada por los querellantes en el presente caso.- Así se declara. III DECISION En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA LA MEDIDA DE SECUESTRO solicitada por la ciudadana LISMAR VIRGINIA DÍAZ MARTINEZ, plenamente identificados en autos. Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho de este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Cagua, a los Doce (12) días del mes de Febrero de Dos Mil Nueve. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación. El Juez, Dr. EULOGIO PAREDES TARAZONA. La Secretaria Temporal, ROSARIO MENDOZA ARMAS. Exp. nro.:08-15206 EPT/RMA/drjq.