TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 0444-08

En fecha 8 de enero de 2008, el abogado Jorge Luis Meza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.861, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana LUISA TERESA PERAZA DUARTE, titular de la cédula de identidad Nº V-6.419.834, interpone ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como distribuidor de los órganos jurisdiccionales contenciosos administrativos de la Región Capital, querella funcionarial contra el MUNICIPIO GENERAL RAFAEL URDANETA DEL ESTADO MIRANDA, por órgano de la JUNTA PARROQUIAL JOSÉ DE SAN MARTÍN-NUEVA CÚA.

Previa distribución, fue asignada la causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida por este órgano jurisdiccional el 9 de enero de 2008, quien pasa a dictar la decisión correspondiente, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA

El apoderado judicial de la parte querellante fundamentó la acción incoada, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que desde el 15 de agosto de 2005 su representada es Miembro Principal de la Junta Parroquial Nueva Cúa José de San Martín del Municipio General Rafael Urdaneta del Estado Miranda, haciéndose acreedora de los derechos consagrados en los artículos 1, 2 y 8 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, así como, el artículo 92 de la Constitución Nacional, esto es, bono de fin de año, bono vacacional y cobro de adelanto de prestaciones sociales.

Que el Concejo Municipal del referido ente político territorial, estableció en la Ordenanza de Presupuesto del Ejercicio Fiscal del 2003, el pago de emolumentos hasta 5 salarios mínimos urbanos y, en lo sucesivo, no fueron ajustados con los incrementos del salario mínimo generados en esos lapsos, por lo que existe una retención de emolumentos.

Que la Circular Nº 01-00-000492, Nº 07-02-015 y Nº 01-00397, de fecha 21 de junio de 2005, 18 de noviembre de 2002 y 15 de junio de 2006, respectivamente, emanados de la Contraloría General de la República, a pesar de no ser vinculantes le ha permitido a los órganos contralor y ejecutivo del Municipio entorpecer y amenazar el reconocimiento de los derechos de su representada, consagrados en los artículos 86, 92 y 147 de la Constitución Nacional, por lo que solicita la desaplicación por control difuso de las referidas circulares, de conformidad con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, ordenándose en consecuencia que el Municipio reconozca los conceptos demandados y proceda a su pago inmediato.

Que los conceptos reclamados tienen la naturaleza de deuda de carácter alimentaria y están protegidos por los Principios de intangibilidad, irrenunciabilidad y progresividad, por lo tanto, la acción para reclamarlos no tiene lapso de caducidad, invocando al efecto, la sentencia Nº 03 de fecha 25 de enero de 2005 de la Sala Constitucional y la Nº 0816 de fecha 26 de julio de 2005, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, así como, la sentencia Nº 2003-51 del 16 de enero de 2003, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Que las últimas decisiones sobre materia de seguridad social, emanadas de varios Juzgados Superiores del país, han declarado con lugar el pago de prestaciones sociales, bono de fin de año y bono vacacional a los concejales e integrantes de las Juntas Parroquiales.

Que conforme a la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 800 de fecha 29 de marzo de 2006, debe concluirse, que la procedencia y pago de los bonos de fin de año y vacacional, así como, adelanto de prestaciones sociales establecidos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios o Funcionarias de los Estados y Municipios y artículo 92 del Texto Constitucional, no están supeditados “(…) al goce o no de sueldos o salarios, sino al hecho de estar expresamente señalados en el artículo 1 de la LOE (sic) y no haber discriminación ente el género de trabajadores en el texto fundamental (…)”.

Que en el año 2003 al haber delineado el Concejo Municipal del Municipio General Rafael Urdaneta, mediante la respectiva Ordenanza de Presupuesto, el límite de emolumentos a 5 salarios mínimos urbanos, las cantidades que debieron cobrarse por concepto de emolumentos entre agosto de 2005 a abril de 2006 era de dos mil veinticinco bolívares (Bs. 2.025,00), a razón de cuatrocientos cinco bolívares (Bs. 405,00) de salario mínimo; entre mayo de 2006 a abril de 2007 era de dos mil trescientos veintiocho con setenta y cinco céntimos, a razón de cuatrocientos sesenta y cinco bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 465,75) de salario mínimo y, entre mayo de 2007 a diciembre de 2007 fue de tres mil setenta bolívares (Bs. 3.070,00), a razón de seiscientos catorce bolívares (Bs. 614,00) de salario mínimo.

Que le corresponde el pago de la cantidad de doce mil doscientos doce bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 12.212,91) por concepto de adelanto de prestaciones sociales, calculadas desde agosto de 2005 a diciembre de 2007, sin incluir los intereses señalados en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los de mora establecidos en el artículo 92 de la Constitución Nacional.

Que en relación a la solicitada bonificación de fin de año, se le adeuda desde agosto de 2005 a diciembre de 2007, la cantidad de diecisiete mil seiscientos ochenta y dos bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 17.682,50).

Que lo pretendido por concepto de bono vacacional lo constituye la suma de siete mil ochocientos cincuenta y tres bolívares con quince céntimos (Bs. 7.853,15), desde agosto de 2005 hasta diciembre de 2007.

Finalmente, solicitó, que se declare con lugar la querella interpuesta y, se ordene el pago de los conceptos reclamados, los cuales ascienden a la cantidad de treinta y siete mil setecientos cuarenta y ocho bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 37.748,56), con los respectivos intereses legales y constitucionales que le corresponden, así como, sea desaplicada por inconstitucional las circulares Nº 01-00-000492, 07-02-015 y 01-000397 de fechas 21 de junio de 2005, 18 de noviembre de 2002 y 15 de junio de 2006, respectivamente, emanadas de la Contraloría General de la República.

II
DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 1º de diciembre de 2008, las abogadas Lisbeth Xiomara Suárez, Rosa María de Pérez y Angelina Martino Montilla, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 31.576, 19.853 y 31.551, respectivamente, actuando la primera de ellas con el carácter de Síndica Procuradora Municipal del Municipio General Rafael Urdaneta del Estado Miranda y, la segunda y tercera, como apoderadas judiciales del referido ente político territorial, opuso las siguientes defensas y excepciones a la querella funcionarial interpuesta:

Negaron, la procedencia de conceptos reclamados por la querellante en su escrito contentivo de querella, por cuanto consideran, que ésta al no haber ingresado a la Administración Pública Municipal a través del concurso público, se encuentra excluida del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera.

Señalaron, que la querellante “(…) es una Servidora Pública y que por su condición de Concejala Parroquial de la Parroquia José de San Martín de Nueva Cúa, ejerce un cargo electivo, regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (…)”.

Indicaron, que conforme a lo establecido en los artículos 35 y 79 ejusdem, la remuneración que le corresponde a los Miembros de las Juntas Parroquiales por el desempeño de sus funciones, consiste en la percepción de una “dieta”, la cual está sujeta, entre otros, a la asistencia a las correspondientes sesiones ordinarias y extraordinarias de las Juntas Parroquiales, cuyos límites se fijan atendiendo a lo consagrado en la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios.

Manifestaron, que el Concejo Municipal del ente que representan, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el numeral 11 de la aludida Ley Orgánica del Poder Público Municipal, fijó como límite máximo de la dieta a ser devengada por los Miembros de las Juntas Parroquiales, en 5 salarios mínimos urbanos.

Alegaron, que la dieta y el salario son conceptos distintos, siendo este último como “(…) todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público o El Trabajador percibe en forma regular, fija y periódica, y donde están supeditados además, a una relación de subordinación, dependencia y sujetos a un horario determinado (…)”, por lo tanto, al ejercer la querellante un cargo de naturaleza electiva, no permanente, ni sujeta a horario y subordinación laboral con el Municipio, no percibe un salario.

Sostienen, que de lo establecido en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios de los Estados y Municipios, no se colige que los Miembros de las Juntas Parroquiales perciban otro beneficio adicional a la dieta, como bonificación de fin de año y bono vacacional, derechos que surgen como consecuencia de una relación laboral, resultando improcedente el pago de dichos conceptos, al igual que, el cobro de adelanto de prestaciones sociales, conforme a lo preceptuado en el artículo 92 de la Constitución Nacional.

Rechazan, que exista una retención de emolumentos por concepto de dieta, en razón de no haberse ajustado la misma al salario mínimo, ya que su representado siempre ha cumplido con los compromisos avalados por el instrumento legal correspondiente.

Niegan, que con las circulares emanadas de la Contraloría General de la República, el Municipio que representan haya amenazado o entorpecido el reconocimiento de los derechos de la querellante, pues éstas contienen “(…) la expresión del poder jerárquico que detenta dicho órgano, como ente rector del Sistema de Control Fiscal, siendo dichos actos producto de la actividad interna de la misma, y en los cuales se exhorta a nuestro representado a darle cumplimiento a la Ley, para contribuir al mejor desempeño de las atribuciones que le competen (…)”.

Alegan, que las sentencias invocadas por la parte querellante en su querella, no son vinculantes, por cuanto el presente caso seguirá el debate judicial y emanará su decisión conforme a lo alegado y probado en autos por las partes.

Como petitorio final, solicitaron, que se declare sin lugar la querella incoada.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa, que conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Disposición Transitoria Primera ejusdem, la competencia para conocer de las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación funcionarial suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la querellante y el Municipio General Rafael Urdaneta del Estado Miranda, por órgano de la Junta Parroquial José de San Martín-Nueva Cúa, cuya sede se encuentra ubicada en la ciudad de Nueva Cúa, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

II.- Declarado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Pretende la parte querellante el pago de lo que se le adeuda por concepto de diferencia de emolumentos, bono vacacional, bono de fin de año y adelanto de prestaciones sociales, con los respectivos intereses de las mismas, así como, los intereses moratorios generados, ello por cuanto considera que es acreedora de los mismos dada su condición de Miembro Principal de la Junta Parroquial José de San Martín-Nueva Cúa y, pese a ello, jamás le han sido reconocidos desde que asumió su cargo el 15 de agosto de 2005.

Asimismo, solicitó, la desaplicación por control difuso de las circulares Nº 01-00-000492, 07-02-015 y 01-000397 de fechas 21 de junio de 2005, 18 de noviembre de 2002 y 15 de junio de 2006, respectivamente, emanadas de la Contraloría General de la República, porque según su dicho, contrarían lo establecido en los artículos 86, 92 y 147 del Texto Constitucional.

Por su parte, las representantes judiciales de la parte querellada, alegaron la improcedencia de los conceptos demandados, afirmando que la querellante no ostenta la condición de funcionario, pues no ingresó a la Administración Pública mediante concurso público sino que ejerce un cargo de elección popular, percibiendo una “dieta” por el desempeño de sus funciones, quedando excluido cualquier beneficio adicional.

Igualmente, niegan que su representada haya amenazado o entorpecido el reconocimiento de los derechos reclamados por la querellante, en virtud de las referidas circulares emanadas de la Contraloría General de la República pues, éstas sólo la exhortan a ejercer sus atribuciones conforme a la Ley.

Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, a conocer el fondo de la querella y determinar la procedencia o no de los conceptos demandados, debiendo pronunciarse, en primer término, sobre la caducidad de la acción propuesta, por ser ésta materia de orden público que puede ser revisada en toda instancia y grado del proceso.

En tal sentido, resulta necesario traer a colación, lo establecido en el quinto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la remisión expresa que hace el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual a texto expreso dispone:

“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal, o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, o cuando no se acompañen los documentos fundamentales para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o ilegitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante, o en la cosa juzgada.” (Resaltado de este Tribunal).

En concordancia con la norma parcialmente transcrita, el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé el lapso general de caducidad aplicable a las querellas funcionariales, en los siguientes términos:

“Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.” (Resaltado de este Tribunal).

De la citada disposición normativa, se evidencia, que el lapso para intentar cualquier querella con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es de 3 meses, contados desde el momento de la notificación del acto al interesado o desde la ocurrencia del hecho u omisión que dio lugar a la reclamación en sede judicial.

Ahora bien, en el presente caso, se observa que la querellante demanda el pago que se le adeuda por concepto de diferencia de emolumentos, bono vacacional, bono de fin de año y adelanto de prestaciones sociales, con los respectivos intereses de las mismas, así como, los intereses moratorios generados, desde el 15 de agosto de 2005, fecha en la cual asumió su cargo como Miembro Principal de la Junta Parroquial José de San Martín-Nueva Cúa, hasta el mes de diciembre del año 2007.

Partiendo de lo expuesto, resulta evidente que al efectuar una simple operación aritmética, contando desde el 15 de agosto de 2005, fecha desde la cual se demanda el pago de los conceptos adeudados por el organismo, hasta el 8 de enero de 2008, fecha en la que fue interpuesta la presente querella, tal como se evidencia del sello húmedo que consta al vuelto del folio seis (6) de la pieza Nº 1 del expediente judicial, entre una fecha y otra transcurrieron en más de tres (3) meses, excediendo la mayoría de los conceptos reclamados, el lapso de caducidad previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, sólo una parte de ellos, esto es, los generados entre el 8 de octubre de 2007 al 8 de enero de 2008, es decir; dentro del lapso para interponer la querella, no estarían caducos.

No obstante lo anterior, la parte querellante esgrimió en su escrito libelar, que los conceptos reclamados tienen la naturaleza de deuda de carácter alimentaria, estando protegidos por los Principios de intangibilidad, irrenunciabilidad y progresividad, por lo tanto, la acción para reclamarlos no tiene lapso de caducidad.

Al respecto, invocó, la sentencia Nº 03 de fecha 25 de enero de 2005 de la Sala Constitucional y la Nº 0816 de fecha 26 de julio de 2005, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, así como, la sentencia Nº 2003-51 del 16 de enero de 2003, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Sin embargo, este sentenciador, ha sido del criterio que toda acción de índole funcionarial interpuesta fuera del lapso establecido en la Ley, debe ser declarada caduca.

Así, este juzgador en sentencia de fecha 31 de enero de 2003 (Caso: Oscar Antonio Suárez Pérez vs. Instituto Nacional de Deportes), del extinto Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual mediante Resolución Nº 2007-0017 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 9 de mayo de 2007, que resolvió atribuirle competencia para conocer de las causas en materia contencioso administrativo y cambiarle su denominación a Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, conservando la competencia atribuida en aplicación de la Ley de Carrera Administrativa, de conocer las causas que se encontraran pendientes, declaró la caducidad de la acción respecto al pago de vacaciones y el bono vacacional correspondientes a los años 1996 y 1997, ya que para la fecha en que fue ejercida la querella, esto es, 28 de abril de 1999, había transcurrido en exceso el lapso de caducidad de 6 meses que establecía la derogada Ley de Carrera Administrativa.

Pese a ello, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2008-00724 de fecha 7 de mayo de 2008, declaró parcialmente la apelación interpuesta contra la referida sentencia, revocándola parcialmente únicamente en lo que concierne a la declaratoria de caducidad del pedimento formulado por el querellante respecto al pago de sus vacaciones y del bono vacacional de los años 1996 y 1997, razón por la cual, le ordenó al Instituto Nacional de Deportes que procediera al pago de tales conceptos.

En tal sentido, observa este Tribunal, que la alzada se fundamentó en lo siguiente:

“(…) en el específico supuesto de la caducidad decretada con respecto al pago de las vacaciones y del bono vacacional correspondiente a los años 96 y 97, debe aludirse al criterio que ha mantenido este Órgano Jurisdiccional respecto a la declaratoria de caducidad de la querella funcionarial, en el específico supuesto en el que el funcionario presenta un reclamo que en sus dichos debió tener lugar en fecha anterior a la terminación de la relación funcionarial, puesto que tal circunstancia se presenta en el caso de marras.
Es así, como en sentencia de fecha 31 de enero de 2008 (Exp. N° AP42-N-2007-000096, caso: “Cinthya Josefina García Navas”) esta Corte ratificó el criterio establecido en decisión del 8 de junio de 2006 (Exp. N° AP42-R-2004-001326, caso: “Antonio José Jiménez Guillén”), en el que se señaló lo siguiente:
“En tal sentido, estima esta Corte que cuando la Administración incumple con una obligación de pagar periódica y oportunamente algún beneficio laboral, -como en el presente caso, y el recurrente permanezca en servicio, -en principio- no debe computarse el lapso de caducidad desde el momento en que se comenzó a incumplir con tal obligación (en el caso que nos ocupa, a partir de segunda quincena del mes de noviembre de 2005), pues la omisión de la Administración de pagar dicho beneficio al funcionario no es un hecho perturbador que se agota en un solo (sic) momento sino que se prolonga en el tiempo, cuando de manera continuada y permanente incumple con la obligación que tiene como patrono.
Ello así, concluir lo contrario traería consecuencias irreparables para los funcionarios públicos, pues en aquéllos casos en los cuales el pago se realice de manera tardía por razones presupuestarias o trámites administrativos, al funcionario se le reduciría el lapso para la interposición del recurso, en caso de que éste pretenda reclamar judicialmente el incumplimiento de la Administración.
Este criterio, aplicable sólo a las obligaciones cuya naturaleza sean de tracto sucesivo y cuya consecuencia jurídica sólo se aplica a los casos en los cuales la persona que reclame permanezca al servicio del organismo o ente querellado, ya ha sido expuesto por esta Corte en sentencia N° 2006-01255 del 10 de mayo de 2006, caso: David Eduardo Pereira Vs. Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, y ratificado en decisión de fecha 27 de marzo de 2008 N° 2008-381”.
Es así como, el criterio trascrito debe ser aplicado al caso que nos ocupa, puesto que si bien es cierto que las reclamaciones versan sobre omisiones incurridas por la Administración en fechas específicas -pago de vacaciones y bono vacacional de los años 1996 y 1997- también lo es el hecho de que la relación funcionarial se mantuvo hasta el 15 de diciembre de 1997 -fecha en que fue aceptada la renuncia del apelante- por tanto, resulta lógico concluir que hasta el momento en que se le pagaron las prestaciones sociales, el ciudadano Oscar Antonio Suárez Pérez, mantenía la expectativa de derecho referida a que en dicho pago se incluirían tales conceptos, debiendo entonces comenzar a computarse el lapso de caducidad desde este último momento y no, como erróneamente lo sentó el a quo, desde que se generó la obligación de la Administración”. (Subrayado de este Tribunal).

Ahora bien, este sentenciador, no comparte el criterio parcialmente trascrito, en virtud de que la Ley del Estatuto de la Función Pública es expresa al señalar el lapso de caducidad para interponer la querella funcionarial, siendo éste de 3 meses y, debe ser contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

Por lo tanto, al ser el referido lapso de caducidad, éste corre fatalmente y no puede suspenderse, ni renunciarse. De allí que, una vez que ha transcurrido, genera automáticamente todos sus efectos, entre ellos la inadmisibilidad de la acción propuesta, lo cual en el caso de autos puede evidenciarse fácilmente, ya que como se dijo precedentemente, la querellante reclama conceptos desde el 15 de agosto de 2005, fecha que para el momento de la interposición de la presente querella supera con creces el referido lapso de caducidad, no siendo ello así, para los conceptos generados entre el 8 de octubre de 2007 al 8 de enero de 2008, los cuales, no estarían caducos.

Así, expuestas las razones por las cuales este juzgador no comparte el referido criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, lo acoge en aras de la uniformidad de la jurisprudencia y, en razón de ello, se concluye, que los conceptos reclamados por la parte querellante no se encuentran caducos. Así se declara.

Declarado lo anterior, pasa este Tribunal a determinar la procedencia o no de las pretensiones de la parte querellante.

En este sentido, observa el Tribunal que la querellante solicita la desaplicación por control difuso de las circulares Nº 01-00-000492, 07-02-015 y 01-000397 de fechas 21 de junio de 2005, 18 de noviembre de 2002 y 15 de junio de 2006, respectivamente, emanadas de la Contraloría General de la República, porque según su dicho, contrarían lo establecido en los artículos 86, 92 y 147 del Texto Constitucional.

Ante tal solicitud, debe precisar este sentenciador lo siguiente:

Por mandato del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, el control difuso de la constitucionalidad constituye una obligación para todo juez de la República y, consiste en aplicar preferentemente las disposiciones constitucionales, cuando se encuentre frente a un caso en el cual se evidencie la incompatibilidad entre la Constitución y una Ley u otra norma jurídica.

En consecuencia, visto que lo solicitado es la desaplicación de las aludidas circulares, las cuales, según lo afirmado por la querellante, no son vinculantes pero “(…) le ha permitido a los órganos contralor y ejecutivo del Municipio entorpecer y amenazar el reconocimiento de los derechos (…) previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 86, 92 y 147 (…)”, al no haberla traído a los autos no puede este sentenciador analizar las mismas, aunado al hecho que, de ser cierto lo afirmado por la querellante, esto es, que dichas circulares sólo contienen la posición de la Contraloría General de la República respecto al reconocimiento de los derechos que reclama, al no ser de carácter vinculante, le estaría vedado a este sentenciador desaplicarlas para el caso concreto, por cuanto no estaríamos en presencia de un acto administrativo de contenido normativo. En virtud de ello, resulta improcedente dicha solicitud. Así se declara.

Por otra parte, demandó la querellante el pago de la diferencia por concepto de emolumentos generados desde el 15 de agosto de 2005 hasta el mes de diciembre de 2007, fundamentando su pretensión en que el Concejo Municipal, estableció en la Ordenanza de Presupuesto del Ejercicio Fiscal de 2003, el pago de emolumentos hasta 5 salarios mínimos urbanos y, en lo sucesivo, éstos no fueron ajustados con los incrementos del salario mínimo generados en esos lapsos, existiendo una diferencia a su favor.

Sin embargo, no se desprende de autos, que posterior a la fecha en que se fijó el límite de dichos emolumentos, éstos no se hayan ajustado al salario mínimo urbano que estuviera vigente.

Por el contrario, se aprecia de los folios 10 al 12 de la pieza Nº 1 del expediente judicial, la “Relación de pago de dietas” percibidas por la querellante en los años 2005, 2006 y 2007 y, a los folios 34, 35, 38, 39, 40, órdenes de pago de fechas 7 de noviembre de 2007, 25 de julio de 2007, 2 de noviembre de 2006, 26 de abril de 2006 y 5 de diciembre de 2005, por concepto de pago de diferencia de dieta de los referidos años. En consecuencia, al no haber desconocido la querellante estos pagos, se entiende que la diferencia que reclamaba le fue pagada, razón por la cual, resulta improcedente su solicitud. Así se declara.

Respecto al pago del bono vacacional, bono de fin de año y adelanto de prestaciones sociales, con los respectivos intereses de las mismas, así como, los intereses moratorios generados, este Órgano Jurisdiccional, a los efectos de determinar la procedencia o no de los mismos, considera oportuno señalar lo siguiente:

A tenor de lo establecido en los artículos 35, 36 y 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 146 de la Constitución Nacional, el cargo de miembro de Junta Parroquial, es de elección popular y, su remuneración, la cual consiste en una “dieta”, cuya percepción está sujeta, principalmente, a la asistencia del funcionario a las correspondientes sesiones, es fijada por el Concejo Municipal, cuyos límites están establecidos en el artículo 8 de la Ley de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios.

De allí que, estos funcionarios de elección popular, se encuentren excluidos del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato presten sus servicios a la Administración.

Así, atendiendo al principio de legalidad, no podría generarse en favor de estos funcionarios, el pago de una remuneración distinta a la que deben percibir por concepto de “dieta”.

Esta conclusión, ha sido criterio reiterado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quien en sentencia de fecha 23 de julio de 2008 (Caso: Carlos Andrés Pellicer Granado contra la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara), señaló lo siguiente:

“(…) esta Corte estima necesario efectuar la correspondiente distinción entre los conceptos de “dieta” y “salario”, sobre lo cual -en un caso similar- se pronunció la Corte Primera de Contencioso Administrativo en sentencia Número 2006-3 106 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Jesús Amado Piñero Fernández, y asimismo esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Número 2007-1386 del 26 de julio de 2007, caso: Pedro José Perdomo VS. Municipio Iribarren del Estado Lara en los términos siguientes:
“Al respecto, este Órgano Jurisdiccional Colegiado considera oportuno determinar cuáles son las características que posee la dieta y en tal sentido observa:
1) Es por naturaleza una obligación pecuniaria condicionada, ya que sólo se genera en virtud de la asistencia personal del funcionario a la sesión; 2) No es un pago permanente sino que varia mensualmente, de acuerdo a la asistencia personal a la sesión; 3) No es objeto de deducciones; 4) Es susceptible de suspensión inmediata, en el caso particular previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 5) No establece, crea, ni mantiene una relación de subordinación ni de jerarquía en relación al órgano que la pagó y el funcionario que la percibe; 6) No se genera en caso de inasistencia del funcionario a la sesión respectiva; 7) Es el pago típico que realizan los órganos colegiados, generalmente deliberantes (legisladores) pero no pueden ser catalogados como tal.
Por consiguiente, en el caso de marras, mal podría el recurrente alegar que la dieta que percibía por concepto de la labor que el realizaba como Miembro de la Junta Parroquial ‘Rómulo Betancourt’, era un salario y mucho menos que el mismo generaba o da lugar al pago de prestaciones sociales” (…).
Así pues, se colige de la sentencia ut supra citada que, la dieta, supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en tanto su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo”.
(…)
En virtud de todo lo expuesto, mal puede esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo otorgar al querellante, los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos a la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en tanto: i) éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) el mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; y iii) tales conceptos van dirigidos a los “empleados” del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones”. (Subrayado de este Tribunal).

Conforme al criterio señalado supra, este Tribunal determina que, al percibir la querellante “dietas”, en razón de su asistencia a las correspondientes sesiones de la Junta Parroquial para la cual fue elegida y, no existiendo en la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios previsión expresa que le otorgue a estos funcionarios el derecho a recibir cualquier otra remuneración adicional a las “dietas”, resulta forzoso declarar improcedente la solicitud de pago de las cantidades reclamadas por la querellante por concepto de bono de fin de año, bono vacacional y prestaciones sociales. Así se declara.
En mérito de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara sin lugar la presente querella. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer de la querella funcionarial interpuesta por el abogado Jorge Luis Meza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.861, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana LUISA TERESA PERAZA DUARTE, titular de la cédula de identidad Nº V-6.419.834, contra el MUNICIPIO GENERAL RAFAEL URDANETA DEL ESTADO MIRANDA por órgano de la JUNTA PARROQUIAL JOSÉ DE SAN MARTÍN-NUEVA CÚA.

2. SIN LUGAR la querella funcionarial ejercida.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Alcalde del Municipio General Rafael Urdaneta del Estado Miranda, a los fines legales consiguientes. Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio General Rafael Urdaneta del Estado Miranda, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a
los tres (3) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA,
EDWIN ROMERO
CHERYL VIZCAYA

En fecha, seis (06) de agosto del año dos mil ocho (2, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 019-2009.-

LA SECRETARIA,

CHERYL VIZCAYA
Exp. Nº 0444-08