TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de distribuidor, en fecha Veintisiete (27) de Julio de Dos Mil Uno (2001), por el ciudadano EDGAR E. SALAS J., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.413.790, debidamente asistido por el Abogado Carlos Guillermo Contasti, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 86.555 interpone RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL contra los Actos Administrativos de Remoción y Retiro contenidos en la Comunicación Nº DPL-176/2.001 notificada el Veintinueve (29) de Enero de Dos Mil Uno (2001) y Nº DPL-787/2001 del Tres (03) de Abril del mismo año, respectivamente, emanadas de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
El Dos (02) de Agosto de Dos Mil Uno (2001) fue recibido en el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y el Diez (10) del mismo mes y año lo admitió.
El Siete (07) de Noviembre del mismo año se dió contestación al recurso. El Trece (13) del mismo mes y año se abrió a pruebas la causa.
El Cinco (05) de Febrero del Dos Mil Dos (2002), vencido como se encontraba el lapso probatorio se fijó el tercer (3er) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes.
El Veinte (20) del mismo mes y año, vistos los escritos de Informes consignados por ambas partes, estando en la oportunidad procesal procedió a decir “Vistos”.
Ahora bien, visto que de conformidad con los Artículos 1, 2 y 4 de la Resolución Nº 2007-0017 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela el Nueve (09) de Mayo de Dos Mil Siete (2007); publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.701 el Ocho (08) de Junio de ese mismo año, se atribuyó competencia a los Tribunales Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital para conocer de las causas en materia contencioso administrativa y en virtud de tal atribución pasaron a denominarse Tribunales Octavo, Noveno y Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas; e instrumentándose un sistema para redistribuir las causas que cursan en los Juzgados Superior Primero y Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en acatamiento a lo contenido en Acta Nº 2008-003 de fecha Dieciocho (18) de Abril de Dos Mil Ocho (2008), se procedió al acto de redistribución en forma pública, correspondiéndole el conocimiento del presente asunto a este órgano jurisdiccional, siendo signada con el N° 0602.
El Veinticuatro (24) de Noviembre del Dos Mil Ocho (2008), este Tribunal se avocó al conocimiento de la causa, y por cuanto ha estado paralizada fijó un término de Diez (10) días de despacho para la continuación de la misma, ordenando la notificación de la parte querellada. Una vez transcurrido este lapso, comenzarán a computarse los Tres (03) días de despacho establecidos en el Artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Estando en la oportunidad procesal, procede este Tribunal Superior a dictar sentencia definitiva en la presente causa en los siguientes términos.
I
DEL RECURSO
La Apoderada Judicial del querellante solicita:
1) La nulidad de los Actos Administrativos de Remoción y Retiro contenidos en la Comunicación Nº DPL-176/2.001 notificada el 29 de Enero de 2001 y Nº DPL-787/2001 del 3 de Abril del mismo año, emanados de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital;
2) Su inmediata reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración;
3) La cancelación de los salarios dejados de percibir desde su remoción hasta su efectiva reincorporación, así como todas las remuneraciones y emolumentos dejados de percibir, en base a los incrementos de salario que dicho cargo haya sufrido durante el tiempo que dure el presente recurso;
4) Se compute el tiempo desde su remoción hasta su efectiva reincorporación a efectos de su jubilación y prestaciones sociales.
Argumenta en cuanto al Derecho, que: Los actos administrativos recurridos, notificados por el Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Federal emanan de instrucciones expresas del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Federal, mediante acuerdo de sesión realizado el 25 de Enero de 2.001. Ahora bien, en dicha Cesión fue aprobada su remoción, pero no su retiro del cargo, el cual, aún siendo una consecuencia del acto de remoción, también debió emanar del señalado Concejo, órgano competente para dictarlo, por cuanto vulnera sus derechos subjetivos, en consecuencia, siendo que el Director de Personal no tiene competencia para retirarlo del cargo, el acto de retiro se encuentra viciado de nulidad absoluta, conforme a lo pautado en el Artículo 19, Ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Alega que en el supuesto negado de considerarse improcedente la nulidad del acto administrativo de retiro, impugna el mismo junto con el acto de remoción, en base a las consideraciones legales siguientes: Es Funcionario de Carrera en virtud de ejercer desde hace varios años cargos dentro de la Administración Pública, y por ende acreedora del derecho a la estabilidad consagrado en los Artículos: 1 Ordinal 2 y 46 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, el cual debió ser garantizado y, en consecuencia basar su decisión de removerlo y retirarlo, previo el cumplimiento de los procedimientos establecidos para tal fin, en perfecto apego a la normativa aplicable y bajo las premisas de estar incurso en alguna causa plenamente justificada para la procedencia del retiro.
Señala que al momento de ser aplicado el Acto Administrativo de Remoción, ejercía el cargo de Jefe Técnico Administrativo II, adscrito a la comisión Permanente de Contraloría, fundamentándose los actos administrativos recurridos en que el cargo que venía desempeñando era de Confianza, de conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo Único del Artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, concediéndole por su condición de Funcionario de Carrera el mes de disponibilidad, a los fines de gestionar su reubicación. Ahora bien, a tenor de lo establecido en los Artículos 74 y 75 de la Ordenanza eiusdem, su cargo no corresponde con los de libre nombramiento y remoción expresamente señalados por la Ordenanza, como erróneamente se determinó bajo el vicio de falso supuesto de derecho, lo cual conduce que los actos administrativos sean ilegales, encontrándose viciados de nulidad absoluta, conforme el Ordinal 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto tanto la Doctrina como la Jurisprudencia han establecido que los cargos de libre nombramiento y remoción deben estar señalados de forma expresa en la norma, caso contrario, el cargo corresponde a la restante categoría de los cargos de carrera, como ocurre en el presente caso, aunado a que no podían señalarlo como un funcionario de libre nombramiento y remoción, según las funciones que tenía atribuidas, sin indicarle pormenorizadamente a cuáles funciones de alto nivel o de confianza se refería.
Aduce que al dictar el acto de remoción, se transgredieron los principios lógicos de proporcionalidad y racionalidad que expresamente contempla el Artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Arguye que el Concejo del Municipio Libertador pretende con su actuación, ampliar de manera ilegal la discrecionalidad en el ejercicio de sus atribuciones con relación a la Administración de Personal en el ámbito municipal, pues tal y como está legalmente establecido, el mismo solo puede disponer de sus cargos por las razones contempladas en la Ley y únicamente ubicándolo en los supuestos contemplados para tal fin, por lo que los actos administrativos recurridos violentan los límites a la discrecionalidad del órgano emisor, lo cual hace que los mismos se encuentren viciados de nulidad absoluta, conforme al Numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Alega en cuanto al Retiro, que: Una vez que el Acto de Remoción es nulo, arrastra necesariamente la nulidad del acto administrativo de retiro, ahora bien, a pesar de que en la notificación del Retiro se hace indicación sobre la realización de las gestiones reubicatorias, las mismas no fueron desarrolladas, limitándose la Dirección de Personal a indicar que realizó las gestiones reubicatorias, no constando que las mismas se hayan llevado a cabo ni que se hayan realizado, evidenciándose la intención de la Administración de retirarlo del cargo, lo cual provoca de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que el acto administrativo de retiro se encuentre viciado de nulidad.
Finalmente, señala que de conformidad con lo establecido en la Ordenanza Municipal, agotó la vía administrativa mediante escrito dirigido a la Junta de Avenimiento del Concejo.
II
DE LA CONTESTACIÓN
La Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el Derecho, los alegatos explanados por el querellante en los siguientes términos: A tenor de lo establecido en el Artículo 16 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, en Sesión de Cámara del 25 de Enero de 2001 fue aprobada la remoción del querellante, en ejercicio de la facultad conferida en el Artículo 9 eiusdem, por cuanto dentro de la competencia de la Cámara Municipal está nombrar, remover y destituir a los funcionarios al servicio de la Cámara, Secretaría y Sindicatura Municipal a proposición de los respectivos titulares, no encontrándose dentro de dichas competencias el acto administrativo de retiro. Ahora bien, el querellante es un Funcionario de Carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, por lo cual al momento de su remoción cuenta con un período de disponibilidad según lo establecido en los Artículos 74 y 75 de la señalada Ordenanza, el cual comienza a partir de la notificación de su remoción, aprobada en Cámara, es decir que el funcionario notificado de su remoción debe continuar durante un mes prestando servicios en el Municipio, y al resultar infructuosas las gestiones reubicatorias, éste será retirado del Municipio, por lo que correspondiéndole a la Dirección de Personal la reubicación del funcionario removido, igualmente le corresponde notificarle de su retiro por no ser posible su reubicación, en consecuencia, el Director de Personal de la Cámara Municipal si es competente para notificar del retiro al querellante, cumpliendo el procedimiento establecido en la Ordenanza supra señalada.
Señala que el Artículo 4 de la Ordenanza eiusdem, alude taxativamente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, conteniendo 21 cargos, no encontrándose el cargo de Jefe Técnico Administrativo, como lo expresa el recurrente. Ahora bien, el Artículo 5 de la tantas veces señalada Ordenanza tiene aplicación supletoria para la calificación de los cargos de libre nombramiento y remoción que no menciona el Artículo precedente, conteniendo la expresión “además” con el propósito de dar mayor amplitud a la Administración Municipal, más allá del rigor taxativo de la enumeración establecida en el citado Artículo 4, por lo que su aplicación es posible siempre y cuando los cargos de alto nivel y de confianza aludidos en el primer y segundo párrafo de este Artículo, no se encuentren expresamente establecidos en la enumeración realizada a tal fin por el Artículo 4 eiusdem. De aquí que la Remoción se fundamentara en el Parágrafo Único del Artículo 5, atendiendo a la naturaleza real de las funciones prestadas por el funcionario calificado como de alto nivel o de confianza, independientemente de la denominación que haya sido asignada al cargo, no importando que los mismos no se encontraran en un elevado rango dentro de la estructura organizativa de la Administración, por lo que los Actos Administrativos de remoción y retiro no adolecen del vicio de falso supuesto por ser correcta su fundamentación al ser aplicado el Artículo 5, Parágrafo Único de la señalada Ordenanza.
Alega que en los Oficios de Notificación de la Remoción y Retiro se cumplió con el deber de motivarlos, por cuanto señalan los hechos y el derecho en los cuales se fundamentó, no teniendo que indicar en “forma pormenorizada” al querellante las funciones de alto nivel o de confianza que él ejercía y a las cuales se refería el Municipio al calificarlo como de libre nombramiento y remoción.
Expresa que corre inserto en el Expediente Administrativo del recurrente, Oficio Nº DPL-454-2001 del 6 de Febrero de 2001, en el cual se solicita información al Contralor Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, si existe un cargo vacante de Jefe Técnico Administrativo II o de similar o superior jerarquía, con el fin de reubicar al querellante, dando respuesta a través de Oficio Nº 120-00-01-350-2001 del 21 de Febrero de 2001, comunicándole al Director de Personal “que en los actuales momentos no existe ningún cargo vacante de Jefe Técnico Administrativo II, de similar o superior jerarquía”. Posteriormente, el Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador, dirige Oficio Nº DPL-455-2001 del 6 de Febrero de 2001, al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, solicitando información sobre la existencia de cargo vacante de Jefe Técnico Administrativo II u otro de similar o superior jerarquía, el cual se encuentra en disponibilidad desde el 29 de Enero de 2001 al 1º de Marzo de 2001. Por tanto, la Dirección de Personal sí cumplió con lo dispuesto en el Artículo 75 de la citada Ordenanza, ya que realizó las gestiones reubicatorias en el mes de disponibilidad del querellante.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad de los Actos Administrativos de Remoción y Retiro contenidos en la Comunicación Nº DPL-176/2.001 notificados el 29 de Enero de 2001 y Nº DPL-787/2001 del 3 de Abril del mismo año, emanados de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. Así las cosas pasa este Tribunal Superior, como punto previo, a analizar la causal de inadmisibilidad prevista en el Artículo 23 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, aplicable ratio temporis al presente caso, y al respecto observa: Que el recurrente alega en el Capítulo III de su escrito recursivo que:
“De conformidad con lo establecido en la Ordenanza Municipal a la cual me encuentro sujeto, agote la vía administrativa mediante escrito dirigido a la Junta de Avenimiento del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, (…)”.
Al respecto, este Juzgado considera oportuno establecer, en primer lugar, la diferencia existente entre el agotamiento de la gestión conciliatoria por ante la Junta de Avenimiento prevista en el artículo 21 de la Ordenanza eiusdem, aplicable ratione temporis, al caso de marras y la vía administrativa como procedimiento administrativo recursivo o de segundo grado. Con ello se determinará cuál sería la que, en este caso, debía agotar el querellante para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa. En tal sentido, aún cuando el agotamiento de la gestión conciliatoria por ante la junta de avenimiento y la vía administrativa constituían requisitos de cumplimiento previo para acceder a los órganos jurisdiccionales respectivos, para la fecha en que fue ejercida la presente acción judicial, conforme a lo establecido respectivamente, tanto en la señalada Ordenanza, como en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; ambas tienen naturaleza distintas.
Por su parte la gestión conciliatoria, por cuanto la solicitud ante la Junta de Avenimiento no tenía por finalidad realizar un control de la legalidad de la situación planteada sino la procura de un arreglo amistoso entre el funcionario público y la Administración, no requería la utilización de formalismos y tecnicismos jurídicos, aunado al hecho de que dicha entidad no generaba decisiones vinculantes y mucho menos potestad alguna para modificar o revocar las actuaciones administrativas que causaron la controversia. A diferencia de esta Institución, el agotamiento de la vía administrativa o vía recursiva constituía verdaderamente una nueva revisión de la actuación de la Administración Pública, la cual en ejercicio de su potestad de autotutela, verificaba la legalidad y aún conveniencia del acto recurrido, con la posibilidad de revocarlo, modificarlo o corregirlo.
Asimismo, entre otras diferencias existentes, el funcionario dentro de la gestión conciliatoria no participaba en su trámite, sino sólo en la petición ante la Junta de Avenimiento de que procurase un arreglo y la espera del lapso dentro del cual la Junta debía emitir respuesta e instar a la Administración Pública a que conciliara con su intermediación. Por tanto, la Junta de Avenimiento actuaba como un tercero conciliador entre el funcionario y la Administración Pública buscando un arreglo amigable entre ellos, mientras que en la vía administrativa el recurrente actuaba ante la propia Administración Pública, conforme al procedimiento recursivo establecido por la Ley, con el cual, el mismo órgano que dictó el acto en caso de ser reconsideración; o el máximo jerarca de la estructura administrativa, en caso de ser recurso jerárquico; debía responder al recurrente analizando lo alegado por éste y tutelando la legalidad, el mérito y la conveniencia de su propia actuación.
Precisado lo anterior, este Tribunal Superior considera oportuno citar lo establecido en los Artículos 21 y 23 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal vigente para el momento de la interposición de la presente querella y aplicable al caso como ya ha sido indicado ut supra, los cuales establecían que:
“ARTÍCULO 21: La Junta de Avenimiento será una instancia de conciliación ante la cual deberá dirigirse, mediante escrito, cualquier funcionario que crea lesionados los derechos que le otorga la presente Ordenanza”.
“ARTÍCULO 23: Los funcionarios públicos no podrán intentar válidamente ninguna acción ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sin haber efectuado previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento. Contra las decisiones de la Junta de Avenimiento, a los fines de agotar la vía administrativa, deberá interponerse recurso jerárquico por ante el Alcalde, la Cámara o el Contralor Municipal según el caso”.
Por tanto, el agotamiento de la instancia conciliatoria a través de la Junta de Avenimiento se constituía, durante la vigencia de la actualmente derogada Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, en un requisito de admisibilidad para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa funcionarial, y visto que el caso de autos versa sobre una querella funcionarial a la cual le era aplicable dicha disposición se evidencia que, para intentar válidamente la presente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el accionante debió previamente haber intentado la gestión conciliatoria, tal y como lo prevé el Artículo 23 eiusdem, y no la vía administrativa, según lo contemplado en el ordinal 2 del Artículo 124 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y en el Artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, observa este Tribunal Superior que el Artículo 24 eiusdem, establece:
“ARTÍCULO 24: La Junta de Avenimiento está obligada a cumplir su cometido, en cada caso, dentro del lapso de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha en que se introduzca la solicitud de conciliación. Vencido este lapso, se considerará negada la gestión conciliatoria.
[…]”
Al respecto, observa este Juzgado, inserto del Folio 25 al 28, escrito ante la Instancia Conciliatoria, de fecha 26 de Julio de 2001, según se evidencia del sello húmedo de la Alcaldía, por su parte, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial fue interpuesto el 27 de Julio de 2001, por lo que el querellante no esperó el lapso establecido en el Artículo 24 eiusdem para que la Junta de Avenimiento cumpliera su cometido, debiendo, por tanto, este Tribunal Superior concluir que el querellante no cumplió con su carga de agotar previamente la vía conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, a tenor de lo establecido en el Artículo 23 supra señalado, por lo cual debe forzosamente este Juzgado aplicar al caso en estudio la causal de inadmisibilidad prevista en el Artículo 23 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, aplicable ratione temporis, al caso de marras, en razón del carácter eminentemente de orden público que posee, y así se declara.
Siendo declarada la inadmisibilidad de la presente acción, esta Juzgadora considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de vicios alegados, y así se decide.
IV
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano EDGAR E. SALAS J., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.413.790, debidamente asistido por el Abogado Carlos Guillermo Contaste, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 86.555 contra los Actos Administrativos de Remoción y Retiro contenidos en la Comunicación Nº DPL-176/2.001 notificada el Veintinueve (29) de Enero de Dos Mil Uno (2001) y Nº DPL-787/2001 del Tres (03) de Abril del mismo año, respectivamente, emanadas de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Once (11) días del mes de Febrero de Dos Mil Nueve (2009).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ
En esta misma fecha 11-02-2009, siendo las Dos y Treinta (02:30) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. Nº 0602/BBS/EFT/gpg