TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha Doce (12) de Agosto de Dos Mil Ocho (2008), por la ciudadana GISELA ELENA ARDILA RODRIGUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.527.385, asistida por las Abogadas Jasmín Coromoto Sequera y Jasmín del Valle Marín, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Número 36.105 y 114.197, respectivamente, interpone RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL contra la Resolución Nº 0112/08 del Quince (15) de Julio de Dos Mil Ocho (2008), notificado el Quince (15) de Julio de Dos Mil Ocho (2008) a través de Oficio Nº CML-419-2008 emanada de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO TOMÁS LANDER DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA mediante la cual la remueven del cargo de Asistente Administrativo.
Recibido en este Órgano Jurisdiccional, previa distribución en fecha Trece (13) de Agosto de Dos Mil Ocho (2008), fue signada con el N° 0832.
El Diecinueve (19) de Septiembre del Dos Mil Ocho (2008) fue admitida, no siendo contestada. El Cuatro (04) de Noviembre del mismo año se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, llevándose a cabo el Diecisiete (17) de Noviembre del Dos Mil Ocho (2008), compareciendo la Apoderada Judicial de la parte querellante y la Representante Judicial del Organismo Querellado, a continuación se expusieron los términos en que quedó trabada la litis y se declaró imposible la conciliación en virtud de la falta de poder y facultad suficiente de la Representación Judicial del Organismo Querellado para conciliar.
Así mismo, la parte querellada solicitó la apertura del lapso probatorio. Transcurrido el mismo, se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, la cual se celebró el Veintiséis (26) de Enero del Dos Mil Nueve (2009), conforme al Artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concurriendo las Apoderadas Judiciales de la parte querellante y el Apoderado Judicial del organismo querellado.
Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al Artículo 108 de la Ley in comento.
I
DEL RECURSO
La querellante solicita:
- La nulidad absoluta de la Resolución Nº 0112/08 del 15 de Julio de 2008, notificada en la misma fecha mediante Oficio CML-419-2008;
- Su reincorporación al cargo y su inclusión nuevamente en la nómina de personal hasta que se le otorgue el beneficio de jubilación;
- Establecer el procedimiento de jubilación especial;
- El pago de los salarios dejados de percibir desde su remoción hasta su reincorporación;
- En caso de declarar sin lugar el presente recurso, la cancelación de sus prestaciones sociales;
- El pago de Bs. 300,00 correspondientes a la prima de jerarquía de los meses de Mayo, Junio, Julio, Agosto y los demás meses que se sigan venciendo hasta su reincorporación al cargo o sea otorgada su jubilación.
Así mismo, alega como antecedentes que: Ingresó en la Dirección de Vigilancia de Transporte y Tránsito Terrestre, en el cargo de Distinguido (TT) el 15 de Diciembre de 1977 hasta el 30 de Abril de 1983. El 1º de Mayo de 1983 ingresó a la Comandancia General de Policía del Estado Miranda, en el cargo de Efectivo, hasta el 17 de Mayo de 1996, siéndole otorgado el Certificado de Funcionario de Carrera el 8 de Abril de 1993.
Aduce que el 17 de Septiembre de 2007 ingresó a la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Tomas Lander, en el cargo de Coordinadora según Resolución Nº 039-2007. Manifiesta que mediante Memorándum de fecha 25 de Enero de 2008 la designan Jefe de Archivo (Encargada) asignándole una prima mensual de Bs. 300,00. Arguye que posteriormente fue designada como Archivista II mediante Resolución Nº DRRHH-Nº 0006-2008. Señala que el 22 de Abril de 2008 mediante Acto Administrativo Nº 137/08 se dejaron sin efecto las asignaciones especiales concedidas. Indica que el 26 de Mayo de 2008 mediante Memorándum Nº 175-2008 la ratifican como Encargada del Área de Archivo adscrita a la Dirección de Administración y Servicio pero no le pagan la prima de Bs. 300,00. Finalmente, alega que mediante Resolución Nº 0085/08 la designan como Auxiliar Administrativo adscrita a la Dirección de Administración.
Aduce que estando indispuesta de salud, acudió al Hospital Vargas, donde le diagnosticaron esclerodermia, dándole reposo médico y recomendándole no levantar objetos pesados, no realizar movimientos pesados ni repetitivos o bruscos. Arguye que tiene 20 años en la Administración Pública, por lo que dirigió una comunicación con informe médico al Contralor Municipal del Municipio Tomas Lander del Estado Miranda en Ocumare del Tuy el 19 de Mayo de 2008, informándole que va a tramitar su jubilación de conformidad con el Decreto Nº 5818 del 17 de Enero de 2008, emanado de la Vicepresidencia de la República. Señala que el 30 de Mayo de 2008 le solicitó al Contralor Interventor de la Contraloría in commento sea tramitada su jubilación especial con fundamento en el Decreto Nº 5818 supra indicado, planteándole que debería tramitar su jubilación ya que su rendimiento laboral óptimo sería posible sólo a expensas de su salud.
Indica que en ninguna de las dos oportunidades obtuvo respuesta a su petición, ni tampoco se tramitó su jubilación especial prevista en el Artículo 6 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio Público. Alega que en el Resuelto se le violentó su derecho a la estabilidad, ya que: Para removerla del cargo el Organismo Contralor designó todos los funcionarios de la Contraloría Municipal como cargos de confianza, señalando el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Aduce que con fundamento en el Artículo 44 eiusdem, la condición de Funcionario de Carrera no se pierde a menos que sea destituido, no siendo éste el caso, por no encontrarse subsumida dentro de los Artículos 20 y 21 de la Ley in commento, por lo que se le está violentando el debido proceso y el derecho a la defensa, removiéndola del cargo sin procedimiento previo y sin motivación en alguna de las causales del Artículo 78 eiusdem.
Manifiesta que el 14 de Julio de 2008 acudió por emergencia al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por presentar dolores y las manos hinchadas, ordenándole reposo médico. Arguye que al ir a la Contraloría a consignar su reposo, le expresan que no pueden recibírselo por órdenes del Contralor Interventor. Señala que se dirigió a su oficina en compañía de dos personas para consignarlo, informándole que esperara, no le recibió el reposo y le entregan el Resuelto Nº 0112/08 de fecha 15 de Julio de 2008, en el cual la remueven de su cargo y colocan en el mismo que no habían reposos en el Expediente.
Indica que el acto recurrido es nulo de nulidad absoluta, exponiendo como fundamentos de derecho, los siguientes:
- Artículo 19, ordinales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por existir prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido para su remoción, ya que es funcionaria de carrera y cuando se solicita la jubilación especial, el funcionario no puede ser removido hasta tanto el Presidente la otorgue o no. Alega que goza de fuero especial por encontrarse de reposo médico, no pudiendo ser removida hasta tanto se reintegre a sus labores. Aduce que todavía está de reposo, señalándose en el mismo que se tramite su jubilación. Manifiesta que ante tal circunstancia solicita su Jubilación Especial, con fundamento en el Decreto Nº 5818 en concordancia con el Artículo 6 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios en concordancia con los Artículos 27, 44 y 75 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Arguye que la Resolución impugnada viola de manera flagrante el derecho adquirido de solicitar la jubilación especial establecida en el Artículo 6 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, ya que la ratio de dicha disposición es que cuando el funcionario no haya cumplido con el requisito de edad y tiempo en la Administración, pero tenga más de 15 años de servicio en forma contínua o ininterrumpida, y se encuentre en alguna circunstancia especial, asegure su vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge la Carta Magna en su Artículo 80.
Señala que la competencia de la indicada autoridad administrativa se limita a constatar si están llenos los extremos de Ley para el caso concreto, careciendo de potestad para decidir la jubilación especial, debiendo abrir el procedimiento y enviar los recaudos al ente competente a fin de obtener la jubilación especial.
Indica que el funcionario del acto recurrido actuó con Abuso de Poder, por cuanto decidió, sin fundamento ni base legal, destituirla de su cargo, cuando el procedimiento en curso no era el de retiro sino el de verificación de los requisitos para declarar el pase o no a retiro o jubilación especial, haciendo caso omiso a la solicitud del procedimiento de jubilación especial, de allí la desviación de procedimiento y el error inexcusable.
Finalmente, alega que al mismo tiempo, el Contralor actuó con desviación de poder, además de abuso de poder y arbitrariedad, ya que la destituye alegando un supuesto de cargo de confianza, con la intención de violar su derecho adquirido a pasar a retiro o jubilación, perjudicándola al hacerle perder por razones inexcusables, años de servicio y sacrificio.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 0112/08 del 15 de Julio de 2008 mediante el cual remueven a la querellante del cargo de Auxiliar Administrativo de la Contraloría del Municipio Autónomo Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda. Así las cosas, pasa esta Juzgadora a analizar, antes de revisar los vicios denunciados en el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, la condición de la querellante, a fin de determinar si era una Funcionaria de Carrera o una Funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción, y al respecto observa que: El Artículo 122 de la Constitución de Venezuela (hoy derogada), establecía:
“La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional, y proveerá su incorporación al sistema de seguridad social. Los empleados públicos están al servicio del Estado y no de parcialidad política alguna. Todo funcionario o empleado público está obligado a cumplir los requisitos establecidos por la ley para el ejercicio de su cargo”.
Por tanto, el Artículo in comento contenía los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serían desarrollados, en principio, por la Ley de Carrera Administrativa. Ahora bien, el Artículo 35 eiusdem establecía:
“La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos.
Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días”.
Así, el citado Artículo contenía ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, ya que era necesariamente consecuencia del concurso. Al respecto, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de 6 meses y de acuerdo al Artículo 140 del Reglamento General de Carrera Administrativa, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones. Sin embargo, en la actualidad, el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (hoy vigente), establece:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño”.
Por ende, a partir de la vigencia de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la carrera administrativa se realiza mediante concurso público, excluyendo cualquier otra forma de ingreso o reingreso a la Administración Pública, añadiendo el citado Artículo que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de: elección popular, libre nombramiento y remoción, contratados, obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Por su parte, el Artículo 3 del Estatuto de la Función Pública, hoy vigente, establece:
“Funcionario o funcionaria público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”.
Así, el Funcionario Público es aquel que en virtud de nombramiento expedido por autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente. Finalmente, el Artículo 19 eiusdem establece:
“Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
Efectivamente, la Ley in comento clasifica a los Funcionarios como: Funcionarios de Carrera, esto es, los que habiendo ganado el concurso, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado con carácter permanente, y los Funcionarios de Libre nombramiento y remoción, es decir, aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley. Finalmente, el Artículo 20 eiusdem en su encabezamiento establece:
“Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
[…]”
Por su parte, el Artículo 21 indica:
“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Por tanto, la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza, describiendo en su Artículo 21 cuáles son los cargos de confianza. En el caso de autos, la querellante alega que era una funcionaria de carrera, ahora bien, el acto administrativo recurrido inserto del Folio 10 al 11 del Expediente Principal señala que ésta ocupaba un cargo de confianza, por lo que considera este Tribunal Superior necesario a los fines de determinar si la querellante era funcionaria de carrera o no, determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración Pública era propio de un Funcionario de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, observándose al respecto que corre inserto en el Expediente Principal:
- Al Folio 15, Antecedentes de Servicio de la querellante, donde se evidencia que ingresó al Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre en el cargo de Vigilante (II) el 15 de Diciembre de 1977, egresando por renuncia el 30 de Abril de 1983 con el cargo de Distinguido (II).
- Al Folio 17, Antecedentes de Servicio de la querellante, donde se evidencia que ingresó al Instituto Autónomo de Policía el 1º de Mayo de 1983 con el cargo de Agente Efectivo, egresando por renuncia el 17 de Mayo de 1996 con el cargo de Secretaria I.
- Al Folio 19, certificado emanado de la Gobernación del Estado Miranda por medio del cual acreditan a la querellante como “Funcionaria de Carrera”.
Por tanto, la querellante ingresó a la Administración Pública en el año 1977 con el cargo de Vigilante (II) en el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, egresando el 30 de Abril de 1983 con el cargo de Distinguido (II), ingreso éste acaecido antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, y que, según manifiesta en su querella, era de un Funcionario de Carrera. Aunado a lo anterior se evidencia que le fue otorgado certificado acreditándola como “Funcionario de Carrera”, lo cual no fue contradicho por la parte querellada, razón por la cual concluye este Tribunal Superior que la querellante era, en efecto, una funcionaria de carrera al momento de ingresar al Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre el 15 de Diciembre de 1977. Ahora bien, es necesario para quien aquí juzga establecer en el presente caso, si la querellante al momento de ser removida de la Contraloría del Municipio Autónomo Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda ocupaba un cargo de Funcionaria de Carrera o un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, y al respecto observa que: Corre inserto en el Expediente Principal:
- Al Folio 20, Resolución Nº 039-2007 del 17 de Septiembre de 2007, por medio de la cual el Contralor Municipal del Municipio Tomas Lander del Estado Miranda, designa a la querellante como Coordinadora de la señalada Contraloría Municipal, a partir del 17 de Septiembre de 2007;
- Al Folio 22, Resolución Nº 0006-2008 del 1º de Enero de 2008, por medio de la cual designan a la querellante en el cargo de Archivista III en la Contraloría supra señalada, a partir del 1º de Enero de 2008;
- Al Folio 21, Memorándum del 25 de Enero de 2008, por medio del cual notifican a la querellante que ha sido designada en el cargo de Jefe de Archivo (Encargada) de la Contraloría in commento, a partir del 1º de Enero de 2008;
- Del Folio 25 al 26, Resolución Nº 0085/08 del 18 de Abril de 2008 por medio de la cual el Contralor Interventor designa a la ciudadana en el cargo de Auxiliar Administrativo adscrita a la Dirección de Administración (Área de Archivo) de la Contraloría, a partir del 1º de Abril de 2008; indicándole en el Artículo Tercero que:
“De conformidad a lo previsto en el artículo 21 del Estatuto de la Función Pública y de acuerdo a Resolución Nº 0042-2008 de fecha 26/03/2008 emitida por el Contralor Interventor de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Tomás Lander del Estado Miranda el cargo de Auxiliar Administrativo se considera como “Cargo de Confianza” motivado a que sus funciones requieren un alto grado de confiabilidad aunado a que la Contraloría Municipal, ejerce funciones que comprenden principalmente actividades de fiscalización e inspección”.
- Al Folio 24, Memorándum Nº 175-2008 del 26 de Mayo de 2008, por medio del cual informan al querellante que a partir del 26 de Mayo de 2008 queda encargada del área de Archivo adscrito a la Dirección de Administración y Servicios, ejerciendo funciones como Auxiliar Administrativo de la Contraloría.
Por tanto, y visto que la querellante fue designada como Auxiliar Administrativo, y resultando evidente que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no contempla el ingreso a la Carrera Administrativa mediante una figura distinta al concurso público, no es posible considerar que ésta ocupaba en la Contraloría del Municipio Autónomo Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda un cargo de Funcionario de Carrera, pues no consta en autos, el acto administrativo de nombramiento emanado del órgano competente para ello. A mayor abundamiento, observa este Tribunal Superior que corre inserto en el Expediente Principal, del Folio 103 al 105, Resolución Nº 042-2008 publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Autónomo Tomas Lander Ocumare del Tuy el 31 de Marzo de 2008 en la cual resuelve:
“(…) Designar todos los cargos de los funcionarios o funcionarias de la Contraloría Municipal del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda, como cargos de confianza, a partir del 01 de abril de 2.008”.
Finalmente, observa este Juzgado: Que corre inserto en el Expediente Principal, del Folio 79 al 82, ambos inclusive, Manual Descriptivo de Cargos, perteneciente al cargo de Auxiliar Administrativo, en el cual se describieron las responsabilidades que éste poseía, entre las que se encuentran:
“[…]
INFORMACIÓN CONFIDENCIAL:
Maneja en forma directa un grado de confidencialidad alto
[…]”.
De lo anterior concluye este Tribunal Superior que, efectivamente, todos los cargos de los funcionarios de la Contraloría in commento eran funcionarios de carrera, aunado a que las funciones que tenía atribuida la querellante eran propias de un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que este Tribunal Superior observa que en el caso en estudio estamos en presencia de una de esas situaciones administrativas en las cuales un funcionario de carrera pasa a ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, y así se declara.
Alega la querellante que la condición de Funcionaria de Carrera no se pierde a menos que sea destituida, no siendo éste el caso, por no encontrarse subsumida dentro de los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violentándose el debido proceso y el derecho a la defensa, removiéndola del cargo sin procedimiento previo y sin motivación en alguna de las causales del Artículo 78 eiusdem. Al respecto, observa este Tribunal Superior que, tal y como fue establecido supra, en el caso in estudio estamos en presencia de una de esas situaciones administrativas en las cuales un funcionario de carrera pasa a ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que, si bien es cierto que de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo perdería su estabilidad en la carrera por las causales establecidas en el Artículo 78 eiusdem, se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual, podía ser removida del cargo de Auxiliar Administrativo, pero no podía ser retirada de la Administración Pública, sin el cumplimiento de las formalidades establecidas en el Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa, las cuales están destinadas a garantizar la permanencia en la Administración de los funcionarios de carrera. Al respecto, los Artículos 84 y 85 del citado Reglamento establecen:
“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
“Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos”.
Por tanto, cuando un funcionario de carrera, como en el caso de autos, se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, si bien es cierto, que puede ser removido a voluntad del jerarca administrativo, no es menos cierto, que no puede separarse de la administración sin haber cumplido con el procedimiento de reubicación efectiva, quedando durante un mes en un estado de disponibilidad, mientras se efectúa la reubicación, disponibilidad ésta que deberá tomarse como una prestación efectiva del servicio, estableciéndose en los Artículos 86 y 87 eiusdem, que:
“Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.
“Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación”.
Así, en los citados Artículos se establece la forma de reubicación y solamente una vez realizadas las gestiones de reubicación, durante el lapso de disponibilidad, sin que ésta fuere posible, es cuando la Administración podrá, mediante acto motivado, retirar al funcionario de la Administración e incorporarlo al Registro de elegibles.
Ahora bien, corre inserto en el Expediente Administrativo del Folio 40 al 43, Resolución Nº 0112/08 del 15 de Julio de 2008 donde el Contralor Interventor de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Tomas Lander del Estado Bolivariano de Miranda resuelve, en su Artículo Primero:
“Remover a la ciudadana GISELA ELENA ARDILA RODRIGUEZ, (…) del cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO, que viene desempeñando en este Organismo Contralor, a partir del 16 de julio de 2008.”
Por ende, y visto que el Acto Administrativo recurrido, además de remover a la querellante de su cargo, trajo como consecuencia su salida de la Administración, según se evidencia de la Participación de Retiro del Trabajador del 15 de Julio de 2008 inserta al Folio 45 del Expediente Administrativo, debe en cuanto a la remoción considerarse válido, no obstante, en cuanto a su exclusión de nómina alegada por la parte querellante y no contradicha por la Contraloría in commento, por no presentar escrito de contestación en la oportunidad correspondiente, dicha exclusión no puede ser válida por cuanto no se evidencia de autos que la Administración realizara las gestiones reubicatorias correspondientes, siendo deber de la misma demostrar que efectivamente se realizaron; tampoco consta el acto administrativo de retiro de la querellante, por lo que debe concluir este Tribunal Superior que la misma fue retirado por vía de hecho, en contravención al procedimiento de retiro de los funcionarios de carrera, ya que no puede pretenderse retirar de la Administración Pública a un funcionario sin que medie acto al respecto, circunstancia que conlleva a este Juzgado a declarar ajustada ha derecho la remoción de la querellante en virtud de que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción al momento de ser retirada de la Administración, y ante la ausencia del Acto Administrativo de Retiro ordenar su reincorporación al cargo que ocupaba, por el período de Un (01) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o similar jerarquía al ejercido en la Contraloría supra señalada, y el pago del mes de disponibilidad previsto en el Último Aparte del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.
Alega la querellante que el acto recurrido es nulo de nulidad absoluta, por existir prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido para su remoción, ya que es funcionaria de carrera y cuando se solicita la jubilación especial, el funcionario no puede ser removido hasta tanto el Presidente la otorgue o no. Para decidir este Juzgado observa que: El Artículo 120 del Reglamento General de Carrera Administrativa señala que:
“El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha en que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión”
Por tanto, aquel funcionario cuya jubilación esté en trámite no podrá ser retirado de la Administración sino hasta que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión, sin embargo, el trámite no debe entenderse como la simple solicitud de jubilación por parte del funcionario, sino aquellos casos en que, habiéndose declarado la procedencia de la jubilación, ésta no se haya hecho efectiva, pues lo que pretende el legislador es que el funcionario continúe prestando sus servicios a la Administración, percibiendo la remuneración mensual correspondiente hasta que comience a recibir la pensión de jubilación, para que no se interrumpan sus ingresos mensuales, debiendo, por tanto, este Tribunal Superior forzosamente declarar improcedente el argumento señalado, y así se decide.
Alega la querellante que se violentó su derecho a la estabilidad ya que para removerla del cargo el Organismo Contralor designó todos los funcionarios de la Contraloría Municipal como cargos de confianza, señalando el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Para decidir este Tribunal Superior observa: Corre inserto en el Expediente Principal, del Folio 103 al 105, Resolución Nº 042-2008 publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Autónomo Tomas Lander Ocumare del Tuy el 31 de Marzo de 2008 en la cual resuelve:
“(…) Designar todos los cargos de los funcionarios o funcionarias de la Contraloría Municipal del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda, como cargos de confianza, a partir del 01 de abril de 2.008”.
Al respecto, observa este Tribunal Superior: Que no se evidencia de autos que se haya intentado algún recurso contra la Resolución supra señalada en su momento, conservando, por tanto, su validez y eficacia, por lo cual dicho argumento debe ser declarado improcedente, y así se decide.
Manifiesta la querellante que el 14 de Julio de 2008 acudió por emergencia al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ordenándosele reposo médico, pero al ir a la Contraloría a consignarlo le expresaron que no podían recibirlos por órdenes del Contralor Interventor, dirigiéndose a su oficina en compañía de dos personas para consignarlo quien les informó que esperara, pero no lo recibió y le entregaron el Resuelto Nº 0112/08 de fecha 15 de Julio de 2008, removiéndola de su cargo. Al respecto, observa quien aquí juzga que: No se constata del Expediente Principal ni del Expediente Administrativo, prueba alguna que permita corroborar a este Órgano Jurisdiccional que efectivamente la Querellante se haya dirigido ante la Contraloría a consignar sus respectivos reposos médicos y ésta se haya negado a recibirlos. Ahora bien, los Artículos 59 y 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establecen:
“Artículo 59. En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social”
“Artículo 60. Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende”
Al respecto, observa este Tribunal Superior que corre inserto en el Expediente Principal:
- Al Folio 31, Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el 14 al 20 de Julio del 2008, debiendo reintegrarse al trabajo el 21 del mismo mes y año;
- Al Folio 32, Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el 22 de Julio al 22 de Agosto de 2008, debiendo reincorporarse a su trabajo el 23 de Agosto del mismo año;
- Al Folio 56, Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el 24 de Agosto al 12 de Septiembre de 2008, debiendo reincorporarse a su trabajo el 13 de Septiembre del mismo año;
- Al Folio 57, Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde del 13 de Septiembre al 2 de Octubre de 2008, debiendo reincorporarse a su trabajo el 3 de Octubre del mismo año;
- Al Folio 58, Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el 3 al 23 de Octubre de 2008, debiendo reincorporarse a su trabajo el 25 del mismo mes y año;
- Al Folio 59, Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el 24 de Octubre al 2 de Noviembre de 2008, debiendo reincorporarse a su trabajo el 3 de Noviembre del mismo año.
De lo anterior este Juzgado observa que: No se evidencia de los Certificados de Incapacidad supra señalados, que la querellante haya cumplido con su obligación de consignarlos ante la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal Tomas Lander, por lo cual concluye quien aquí juzga que la Contraloría hoy recurrida no tenía conocimiento de los mismos, razón por la cual deben declararse improcedentes los alegatos de la querellante, y así se decide.
Alega la querellante que goza de fuero especial por encontrarse de reposo médico, no pudiendo ser removida hasta tanto se reintegre a sus labores. Al respecto este Tribunal Superior considera oportuno aclarar que el permiso es la autorización que la Administración otorga al funcionario por causa justificada y por un tiempo determinado; lo que justifica la ausencia del funcionario en el desempeño de sus funciones, circunstancia que es independiente de la potestad de la Administración de remover a sus funcionarios de los cargos en los cuales prestan sus servicios. En efecto, la Administración puede separar del cargo a un funcionario, si fuere el caso, estando el mismo de permiso médico, lo que no le está dado es hacerlo efectivo en virtud de que para ese momento el funcionario removido no está ejerciendo sus funciones por lo que las circunstancias fácticas lo imposibilitan, es decir, la eficacia del acto de remoción se supedita a la reincorporación del empleado público, aunque haya estado notificado con anterioridad de dicho acto. Ello por cuanto el derecho al permiso o licencia abarca únicamente un desprendimiento temporal de sus funciones, pero no pude asimilarse a una estabilidad en el cargo.
En el caso de marras, aprecia quien aquí Juzga que la Querellante fue removida del cargo de Auxiliar Administrativo el 16 de Julio de 2008, según se desprende de Resolución Nº 0112/08 del 15 de Julio de 2008 inserta del Folio 10 al 13, ambos inclusive, del Expediente Principal, notificado el 15 de Julio de 2008, según se evidencia del Oficio Nº CML-419-2008. Ahora bien, se observa inserto en el Expediente Administrativo, al Folio 32, Reposo Médico avalado por la Contraloría in commento, otorgando período de incapacidad a la querellante del 13 al 17 de Mayo de 2008, por tanto, visto que, como ha quedado establecido supra, la Contraloría no tenía conocimiento del otorgamiento de un nuevo reposo al querellante por cuanto ésta incumplió la carga que tenía de consignarlos ante la Contraloría Municipal Tomas Lander, quien aquí Juzga debe declarar improcedente tal argumento, y así se decide.
Arguye la querellante que la Resolución impugnada viola de manera flagrante su derecho adquirido de solicitar la jubilación especial establecida en el Artículo 6 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, ya que la ratio de dicha disposición es que cuando el funcionario no haya cumplido con el requisito de edad y tiempo en la Administración, pero tenga más de 15 años de servicio en forma contínua o ininterrumpida, y se encuentre en alguna circunstancia especial, asegure su vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge la Carta Magna en su Artículo 80. Para decidir este Tribunal Superior observa respecto al otorgamiento del beneficio de la jubilación especial que: Debido a la naturaleza de esta figura, la jubilación especial hasta tanto sea acordada, queda fuera de control de legalidad de los Órganos Jurisdiccionales, en razón de que su concesión es facultad discrecional de la Administración, por cuanto el funcionario que es objeto de la misma no cumple con los requisitos establecidos en la Ley, en cuanto a la edad y años de servicio, por tanto, la Administración no está obligada a otorgarla, como sí lo está para los casos en que los funcionarios públicos cumplan los requisitos establecidos en la Ley, pues en este caso, es un derecho que la misma reconoce. Por tanto, al ser potestad de la Administración el otorgar o no la jubilación solicitada, este Tribunal Superior desestima el alegato esgrimido por la parte actora, y así se decide.
Solicita la querellante el pago de Bs. 300,00 correspondientes a la prima de jerarquía de los meses de Mayo, Junio, Julio, Agosto y los demás meses que se sigan venciendo hasta su reincorporación al cargo o sea otorgada su jubilación. Al respecto este Tribunal Superior observa que: Corre inserto en el Expediente Principal:
- Al Folio 21, Memorándum del 25 de Enero de 2008, por medio del cual el Director de Recursos Humanos informa a la querellante que:
“(…) le ha sido asignada la responsabilidad del cargo de Jefe de Archivo (ENCARGADA), y como contraprestación le será asignada una Prima por jerarquía, cuyo monto será de (…) (Bs. 300,00) mensuales. A partir del 01-01-2008 (…)”
- Al Folio 22, Resolución Nº DRRHH – Nº 0006 – 2008 por medio de la cual se designa a la querellante como Archivista III, a partir del 1º de Enero de 2008;
- Al Folio 23, Memorándum Nº 137/08 emanada de la Unidad de Recursos Humanos y Adiestramiento, del 22 de Abril de 2008, por medio de la cual se dejan sin efecto las asignaciones especiales concedidas el 24 de Enero de 2008;
Por tanto, si bien es cierto que en fecha 25 de Enero de 2008, se le informó a la querellante del otorgamiento de la Prima de Jerarquía como contraprestación al ejercicio del cargo de Jefe de Archivo, no es menos cierto que no consta en autos que efectivamente haya llegado a percibirla, y visto que mediante Resolución Nº DRRHH – 0006 – 2008 fue designada como Archivista III, a partir del 1º de Enero de 2008, siendo notificada en fecha 22 de Abril de 2008 por la Unidad de Recursos Humanos y Adiestramiento de la decisión de dejar sin efecto las asignaciones especiales concedidas en fecha 24 de Enero de 2008 mediante Memorándum Nº 137/08, interponiendo su querella funcionarial el 12 de Agosto de 2008, ya había operado la caducidad de la acción para accionar contra el Memorándum Nº 137/08, ya que de considerar violentado su derecho, debió interponer querella funcionarial dentro del lapso establecido en el Artículo 94 eiusdem, y así se decide.
Solicita la querellante que este Tribunal Superior ordene al funcionario establecer el procedimiento de jubilación especial. Al respecto quien aquí Juzga observa: Dicho procedimiento está establecido en una Ley Especial, esto es, la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, no pudiendo, por tanto, este Órgano Jurisdiccional ordenar a la Contraloría del Municipio Autónomo Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda establecerla, por cuanto violaría la reserva legal, y así se decide.
Solicita el querellante, en caso de declarar sin lugar el presente recurso, sea ordenada la cancelación de sus prestaciones sociales. Para decidir este Juzgado observa: Al ordenarse el pago de las prestaciones sociales ha de tenerse como finalizada la relación de empleo público, por consiguiente, no puede ordenarse la reincorporación de la querellante al cargo que ocupaba, por el período de Un (01) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o similar jerarquía al ejercido en la referida Contraloría, con el pago del mes de disponibilidad previstos en el último aparte del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y visto que la solicitud de la cancelación de sus prestaciones sociales es subsidiaria, la misma debe ser declarada improcedente, y así se decide.
III
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana GISELA ELENA ARDILA RODRIGUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.527.385, asistida por las Abogadas Jasmín Coromoto Sequera y Jasmín del Valle Marín, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Número 36.105 y 114.197, respectivamente, contra la Resolución Nº 0112/08 del Quince (15) de Julio de Dos Mil Ocho (2008), notificado el Quince (15) de Julio de Dos Mil Ocho (2008) a través de Oficio Nº CML-419-2008 emanada de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO TOMÁS LANDER DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA mediante la cual la remueven del cargo de Asistente Administrativo, y en consecuencia:
PRIMERO: Se Ordena la reincorporación de la querellante por el período de Un (01) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o similar jerarquía al ejercido en el Organismo Querellado, con el consecuente pago del mes de disponibilidad previsto en el Último Aparte del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública;
SEGUNDO: Improcedente el pago de Bs. 300,00 correspondientes a la prima de jerarquía de los meses de Mayo, Junio, Julio, Agosto y los demás meses que se sigan venciendo hasta su reincorporación al cargo o sea otorgada su jubilación;
TERCERO: Improcedente la solicitud de ordenar a la Organismo Querellado establecer el procedimiento de jubilación especial;
CUARTO: Improcedente la cancelación de sus prestaciones sociales, solicitada subsidiariamente.
Publíquese y Regístrese. Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Autónomo Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda y al Contralor General de la República.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Once (11) días del mes de Febrero de Dos Mil Nueve (2009).
LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ
En esta misma fecha 11-02-2009, siendo las Dos y Treinta (02:30) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ
Exp. Nº 0832/BBS/EFT/gpg