TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO EN LO PENAL PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 19 de febrero de 2009
198° y 149°

PONENTE: JUEZA INTEGRANTE: DOUGELI WAGNER
Resolución Judicial Nro. 018-2009
Asunto Nro. CA-735-09-VCM

Visto el recurso procesal de apelación, interpuesto por la profesional del derecho Mariela Cabeza Vásquez, en su carácter de Fiscala Auxiliar Centésima Vigésima Octava (128°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme al artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en audiencia de flagrancia por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y Sede, en fecha 8 de enero de 2009, en virtud de la presunta comisión de delitos de AMENAZA y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 40 y 41, ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuyas precalificaciones no fueron admitidas por el Tribunal a quo; esta Sala para decidir observa:

Se recibieron las presentes actuaciones, procedentes de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 09 de febrero de 2009, contentivas del recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho Mariela Cabeza Vásquez, en su carácter de Fiscala Auxiliar Centésima Vigésima Octava (128°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

En la misma fecha, se le dio ingreso a las actuaciones en el Libro Nro. 4 de entrada y salida de asuntos llevados por este Tribunal Superior Colegiado y previo acta, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Jueza Integrante DRA. DOUGELI WAGNER, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 13 de febrero de 2009, se pronunció esta Sala, en ponencia de la Jueza DRA. DOUGELI WAGNER, conforme al el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Accidental, admitió el recurso de apelación interpuesto, en la causa signada bajo el número AP01-R-2009-000107 (nomenclatura del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer, en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede), por la profesional del derecho Mariela Cabeza Vásquez, en su carácter de Fiscala Auxiliar Centésima Vigésima Octava (128°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

CAPÍTULO I

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 09 al 12 de la causa signada con el Nº CA-735-09 VCM (nomenclatura de esta alzada), recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho Mariela Cabeza Vásquez, en su carácter de Fiscala Auxiliar Centésima Vigésima Octava (128°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la cual impugna la decisión del A-quo, en los siguientes términos:

“….MARIELA CABEZA VASQUEZ, en mi carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, actuando en este acto conforme a las atribuciones que me confiere el número 14 del Artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como las previsiones contenidas en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; y encontrándome además dentro del lapso legal para el ejercicio del presente recurso a tenor de lo dispuesto en el artículo 448 ejusdem, procedo a interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra de la decisión dictada en audiencia de flagrancia por el Tribunal 5° (sic) de Primera Instancia de Violencia Contra La Mujer en Funciones De Control, Audiencia y Medidas del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 08 de enero de 2009 que acordó a favor del imputado, ciudadano RIVERA LÓPEZ EDINSON MANUEL, titular de la cédula de identidad N° E- 81.803.413, medidas de protección y seguridad de las contempladas en los ordinales 3, 5° y 6° del artículo 87 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en virtud de la presunta comisión de los delitos de: AMENAZA Y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 41 y 40 ambos de la Ley Especial. Cuyas precalificaciones no fueron admitidas por la juez que preside ese digno Tribunal.
DE LA DECISION RECURRIDA.
La decisión recurrida, se produjo en audiencia de presentación celebrada en fecha 08 de enero de 2009, en la cual el tribunal de la causa luego de oídas las partes, decidió lo siguiente: 1.- Que acuerda proseguir la fase preparatoria mediante el procedimiento especial, según el artículo 4 de la Ley. 2.-Que no se acoge la precalificación fiscal de lo delitos AMENAZA y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, en virtud de que no cursan dentro de las actas testigos presénciales, aunado a la ausencia de la victima, en la audiencia, que pudiese corroborar lo trascrito en la denuncia suscrita por los funcionarios actuantes. 3.- Que acuerda medidas de protección y seguridad de las contempladas en los ordinales 3, 5 y 6 del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Ante la decisión supra mencionada, ejercimos en audiencia RECURSO DE REVOCACIÓN, conforme a lo dispuesto en el artículo 444 DEL Código Orgánico Procesal Penal, frente a lo cual, el Tribunal ratificó lo acordado, manifestando que dicho recurso recaía sobre actos de mera sustanciación basándose en su criterio que dentro de las actuaciones traídas ante ese tribunal, no cursaba suficiente elementos probatorios, como podrían ser testigo, y ante la ausencia de la victima que pudiese reforzar su testimonio. No se había configurado algún tipo penal de los solicitados por esta vindicta pública. Sin embargo acordó medidas de protección a favor de la víctima ciudadana VEGA CABALLERO MISAR VEGA.

FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO

En cumplimiento de la normativa legal señalada en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:… 1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación. 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declarada impugnables por este código, las cuales paso a esbozar de la siguiente manera: Consideramos que la decisión recurrida, incurre en evidentes vicios procesales que la hacen inviable a la luz del ordenamiento jurídico. Carece de fundamentación, pues no explica las razones que le llevan a desechar las calificaciones jurídicas hechas por el Ministerio Público, y asume como ciertos y no como probables los argumentos de defensa esgrimidos por el imputado en su declaración. En efecto, el acto en el que se produjo la decisión que acá cuestionamos, no es más que la audiencia de presentación a la que alude el artículo 93 de la ley, se trata por tanto de un momento procesal, en el que todo aquello que es debatido es presunto, de allí que algunos la denominen como fase presuntiva.
Tal consideración es válida, por cuanto obliga al Juez a colocarse en una situación psicológica en la que todo aquello que sea argumentado a de tenerse como posible o presunto, sin pasar a hacer valoraciones de fondo que de alguna manera impliquen adelantar una opinión sobre lo que realmente ocurrió, sino sobre lo que probablemente pudo haber ocurrido.
Si el juzgador no asume de la manera antes descrita este especial momento del proceso, incurrirá muy probablemente en considerar que las medidas de protección y seguridad, comportan de alguna manera forma, una sanción o reproche procesal al que están circunscritas. En este error incurrió el Tribunal, al proceder a valorar y dar como cierta en esta fase la declaración del imputado y no como probable, procediendo a imponer medidas de protección y seguridad como si se tratara de la justa retribución a su acción, sin tomar en cuenta para nada, el fin cautelar de la medida solicitada, asegurativo de las resultas del proceso.
Para el autor CAFERATA NORES, las medidas de coerción personal son ‘toda restricción al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas, impuestas durante el curso de un proceso penal…’ y en su criterio tienen su justificación siempre que sean…’tendiente a garantizar el logro de sus fines: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto.”(Subrayado nuestro).
Se pregunta esta representante primero, ¿Cómo puede pretenderse imponer medidas de protección y seguridad las cuales tienen como objeto la protección a la víctima?, SI NO SE ADMITIO precalificación alguna?, segundo ¿Cuál fue la acción desplegada por el imputado que afecta a la victima y la hace merecedora de una medida de protección, si ese juzgado no admitió la calificación jurídica? Ante dichas interrogantes, es evidente la contradicción existente en la resolución judicial; al considerar que el imputado no incurrió en ningún tipo penal; de los consagrados en la Ley, pero ello; dicta unas medidas de protección a la víctima, no existiendo una relación de causalidad entre los dos argumentos.
Si dicha declaración es tomada como cierta, tal como lo hizo el Tribunal, lo ajustado a Derecho era proceder a liberar al imputado sin restricción alguna, pues no habría nexo alguno entre su accionar y los delitos objeto de la investigación. No podía entonces el Tribunal, asumir la certeza de la declaración del imputado, y no admitir calificación alguna pero sujetar al imputado a unas medidas de protección y seguridad, cuyo fin primordial además de proteger a la víctima es garantizar las resultas de la investigación, pero al menos se requiere para la imposición de las mismas que efectivamente se configure un tipo penal de los descritos en la ley, para que efectivamente pueda hablarse de una víctima y un presunto agresor, situación que no se dio en este caso.
En resumen, no conocemos como arribó el Tribunal a la conclusión, de imponer medidas de protección y seguridad de las previstas en la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Sin acoger la precalificación. Tal desestimación, no está debidamente fundamentada ni obedece a una lógica subsunción de los hechos al derecho sustantivo, ya que será la investigación, a hora en peligro o haga imposible su continuación en virtud de la decisión, aportará certeza con respecto a cual será en definitiva la acción típica, antijurídica y culpable que debe atribuírsele al imputado.
Por las razones expuestas, solicito respetuosamente de esa honorable Corte de Apelaciones, se sirva declarar CON LUGAR la presente apelación, en virtud de que la misma, hace imposible la continuación de la investigación por decretar la ausencia total de los tipos penales calificados por el Ministerio Público, causado con ello un gravamen irreparable a la víctima visto los argumentos antes escritos…”

CAPÍTULO II

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Presentado el recurso, la Jueza del Juzgado a quo, en fecha 16 de enero de 2009, dictó auto en la cual emplazó a la Defensa del presunto agresor Dr. JUAN CARLOS RODRIGUEZ, Defensor Público Cuarto Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en materia de Violencia Contra la Mujer, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no dándose contestación al mismo.

CAPÍTULO III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 8 de enero de 2009, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Área Metropolitana de Caracas, se pronunció en los siguientes términos:

“…En el día de hoy, jueves de enero de 2009, siendo las 4:00 P.m., en la sala de Audiencias del Tribunal de Primera Instancia en función de control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer la Mujer del circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con sede en el piso 5 del edificio Palacio de Justicia, ubicado en las esquinas de Cruz Verde a Velásquez, a los fines celebrar la audiencia a que se refiere el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se constituyó la Jueza N° 3 DRA. CARMEN J. MARTINEZ B., conjuntamente con la Secretaria ABOGADO JENNY RANGEL y el alguacil de Sala. Acto seguido, comienza el acto y procedió la Jueza por órgano de el Secretario a verificar la presencia de las partes que deben intervenir en dicha audiencia, por lo que se deja constancia que compareció, el imputado RIVERA LÓPEZ EDINSON MANUEL, quien resultó aprehendido, asistido en este acto por el DEFENSOR PUBLICO DR. JUAN CARLOS RODRIGUEZ, previamente designado por la Coordinación de defensores Públicos y por el imputado de autos, la DRA. MARIELA CABEZA, en su carácter de Fiscal Auxiliar 128° del Ministerio Público con Competencia Especial en Materia de Violencia Contra la Mujer, verificada en consecuencia la presencia de las partes que deben intervenir en la audiencia, la ciudadana Jueza le sede la palabra a la Representación del Ministerio Público, quien expuso en forma oral las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue detenido el ciudadano RIVERA LÓPEZ EDINSON MANUEL, califico los hechos como el delito de AMENAZA Y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previstos en los artículos 40 y 41 de la Ley , solicito el procedimiento especial del artículo 42 de la Ley y las medidas de protección y seguridad a la víctima previstas en el artículo de 87 numerales 3°, 5°, y 6° la Ley , y la medida cautelar prevista en el articulo 92° numeral 7°, y las medidas cautelar prevista en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y copias del acta. A continuación Fue impuesto el ciudadano imputado del contenido del articulo 130 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, que lo faculta de declarar durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público, siendo que en el presente caso lo hará por ante el Juez de Control por cuanto ha sido aprehendido por la autoridad competente bajo las circunstancias antes señaladas, de igual forma que lo hace dentro de las doce horas contadas desde su aprehensión, plazo que pudiere prorrogarse por otro tanto, si así lo solicitaren para nombrar defensor. Se le explico que en todo caso, su declaración será nula si no la hace en presencia de su defensor. De igual manera, aún cuando no es la oportunidad procesal para acogerse a ello, le fue informado al ciudadano supra mencionado, que existen formulas alternativas a la prosecución del proceso, éstas referencias al Principio de Oportunidad, al Acuerdo Reparatorio y a la Suspensión Condicional del Proceso, así como el Procedimiento especial por admisión de los Hechos, previstos respectivamente en los artículos 37, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal aplicables por disposición del artículo 64 de la Ley Especial que rige la materia de violencia contra la Mujer. Seguidamente de conformidad con lo establecido en los artículos 126 y 127 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a identificar al imputado consultándosele sobre sus datos personales; se le impuso del deber en que se encuentre de indicar su domicilio o residencia y de mantener actualizados dichos datos. Se les interrogó, asimismo sobre su hogar de trabajo y la forma más expedita para comunicarse con el, previniéndosele en que si se abstienen de proporcionar tales datos o lo hace falsamente se les identificará por testigo o por otros medios útiles y que en todo caso de duda sobre los datos obtenidos no se alterará el curso del proceso pues los errores sobre ellos podrán ser corregidos en cualquier oportunidad, a tal fin se deja constancia de ello: RIVERA LÓPEZ EDINSON MANUEL, de nacionalidad Venezolana, edad, 52, titular de la cédula de identidad N° E-81.801.413, fecha de nacimiento 01/12/56, de profesión u oficio herrero, de estado civil soltero, Teléfono N° 0212- 256-62-69, hijo de Teresa López (v) y Nicolás Nivera, residenciado en: Mirador del Este, escalera V, subiendo por el llanito, a una cuadra de la farmacia Vida, y en relación a los hechos que le imputan manifestó textualmente lo siguiente: “ Yo me voy a separar de ella, me voy a retirar de esa casa, es todo”. A PREGUNTAS CONTESTO. Si, por eso me voy a salir de la vivienda, yo vivo en otro sitio, yo soy herrero, no yo no tomo mucho, cada tres días, solo cerveza, no nunca, tuvimos 27 años viviendo, tenemos tres hijos, ES TODO.” Seguidamente se le concede la palabra al Defensor Publico, DR. JUAN CARLOS RODRIGUEZ, quien esgrimió en forma oral sus alegatos de defensa, se adhiere al procedimiento especial solicitado por el fiscal del Ministerio Público, considera que no existen suficientes elementos de convicción, solicito se aparte de la calificación jurídica otorgada por la Fiscal a los hechos, se opuso a la medida cautelar del articulo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, la libertad sin restricciones y copias del Acta. Es todo. A CONTINUACION este Tribunal: cumplidas como han sido las formalidades de Ley en el presente acto, relativa a la presentación de imputación que hiciere la Representación Fiscal por ante éste Despacho del ciudadano RIVERA LÓPEZ EDINSON MANUEL, éste Tribunal de Primera Instancia en función de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley acuerda: PRIMERO: De la lectura de la exposición de motivos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, dimanan una serie de principios rectores de esta nueva estructura jurídica, en este sentido y en atención y apego a las necesidades de celeridad y no impunidad el articulo 94 del instrumento legal, establece un único procedimiento penal especial que en consonancia con las garantías procesales establecidas en nuestra Carta Magna y el Código Orgánico Procesal Penal, limita los lapsos y garantizando a todo justiciable y víctima la debida diligencia por parte del exclusivo y excluyente facultado de ejercer la acción penal, es decir al Fiscal del Ministerio Público, que lo conlleva a presentar el acto conclusivo que corresponda al caso particular; de tal manera que se materialice el postulado constitucional del articulo 2 por el cual Venezuela se constituye en un estado democrático y social de derecho y de justicia, en este sentido y por ser necesario establecer la veracidad de los hechos, acuerda que el presente caso se siga por la vía del procedimiento especial contemplado en el artículo 94 de la Ley especial que rige la materia de Violencia contra la Mujer, a lo cual se adhirió la defensa. SEGUNDO: La violencia de genero encuentra sus raíces profundas en la característica patriarcal de las sociedades en las que prevalecen estructuras de subordinación y discriminación hacia la mujer; que consolidan conceptos y valores que descalifican sistemáticamente a la mujer, sus actividades y sus opiniones, en consecuencia cualquier negativa o rechazo de poder masculino es vivida por el nombre agresor como una transgresión a un orden natural que justifica la violencia de su reacción en contra la mujer. La violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violación sistemáticamente de sus derechos humanos, que muestra en forma dramática los efectos de la discriminación de la mujer por razones de sexo en la sociedad; Se tipifica la violencia física y sus diferentes grados, la cual puede consistir en maltratos y agresiones de menor entidad, hasta las lesiones a que se refiere el Código Penal; ahora bien, por cuanto de los elementos hasta ahora consignados y observados en este asunto, consistentes en un acta policial que describe las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el ciudadano imputado y sucedieron los hechos, y que además refiere que la presunta víctima establece formalmente la denuncia de los hechos, el Tribunal observa que no fue realizado un informe médico previo que indique si fue agredida la víctima, además de no haber comparecido la referida ciudadana a esta audiencia a los fines de verificar in corpore las señales que así lo indiquen, circunstancia que pudiese variar al termino de la investigación si en el transcurso de la misma la representante Fiscal logra incorporar otros elementos, por lo que entonces con los que hasta ahora cuenta el Tribunal resultan insuficientes para estimar la calificación de los hechos como delito. TERCERO: En cuanto a las medidas de protección y seguridad enunciadas por el Ministerio Público y perfectamente aplicadas por el órgano receptor de la denuncia y cuerpo aprehensor, esta decisora se permite dar lectura al siguiente extracto de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; en consideración de que la Ley consagra un catálogo de medidas de protección y seguridad de inmediata aplicación por parte de los órganos receptores de denuncias, así como medidas cautelares que podrá solicitar el Ministerio Público y que permitirán salvaguardar la integridad física y psicológica de la mujer y su entorno familiar, en forma expedita y efectiva, de manera que, atendiendo las estipulaciones de la Ley el artículo 72 numeral 5 en concatenación con el artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, faculta al Ministerio Público como órgano receptor al establecimiento de dichas medidas, sin embargo, por mandato expreso del Legislador en el artículo 88 puede esta decisora ratificar, modificar o revocar las medias de protección y seguridad aplicada, a saber los numerales 5° y 6° del artículo 87 de la Ley que rige la materia, en consecuencia en el caso particular que nos ocupa, ratifica las mismas, por lo cual SE LE PROHIBE al ciudadano RIVERA LÓPEZ EDINSON MANUEL, a partir de este momento acercarse al lugar de residencia de la presunta victima e igualmente a realizar actos de persecución, intimidación o acoso por si o por terceras personas,. CUARTO: En cuanto a la libertad del ciudadano RIVERA LÓPEZ EDINSON MANUEL, a pesar que no fue calificado delito alguno, ello no obedece a la inexistencia de un hecho que pudiera estimarse como tal, sino a la insuficiencia de elementos para estimarlo, de allí que se decreta su LIBERTAD INMEDIATA SIN RESTRICCIONES, advirtiéndole que el procedimiento continúa y que debe en consecuencia colaborar con la ciudadana Fiscala en cuanto sea citado a comparecer. QUINTO: Líbrese oficio al Cuerpo Policial aprehensor. En este estado toma la palabra la Fiscala y expone: En este acto interpongo el recurso de revocación previsto el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que no estoy de acuerdo con que se dicten medidas de protección a favor de la presunta victima.” Seguidamente la ciudadana Jueza emite el siguiente pronunciamiento: El recurso de revocación enunciado procede contra los autos de mera sustanciación; la decisión que ha pronunciado el Tribunal en este acto es susceptible de apelación, por ende no admite el recurso, por tanto en caso de oposición por alguna de las partes deberá ejercer el recurso que corresponde según las normas establecidas en el capitulo I del Titulo III del Código Orgánico Procesal Penal, norma a la cual puede remitirse por disposición del articulo 64 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en consecuencia se declara sin lugar el recurso invocado, en este sentido se trae a colación la sentencia N° (sic) emanada de la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez del Tribunal Supremo de Justicia en la cual entre otras cosas dejan sentado lo siguiente: Sobre esta materia, la jurisprudencia de la Sala ha precisado lo siguiente:”… Las sentencias interlocutorias no apelables y que corresponden obviamente al concepto de autos de mera sustanciación son aquellas que no deciden ninguna diferencia entre las partes litigantes, y por ende son insusceptibles de poner fin al juicio o de impedir su continuación, ni causan gravamen irreparable a las partes, así lo ha aceptado reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia; de tal manera que para conocer si se está en presencia de una de estas decisiones llamadas de mera sustanciación hay que atender a su contenido y a sus consecuencias en el proceso, de tal manera que si ellas, traducen un mero ordenamiento de Juez, dictado en uso de su facultad de conducir el proceso ordenadamente al estado de su decisión definitiva, responderá indefectiblemente a ese concepto de sentencia interlocutoria de simple sustanciación y por ende no apelable ya que de ser así se estaría violentando el principio de celeridad procesal tan celosamente custodiado por las normas adjetivas (….)…..Así las cosas, y en apoyo de lo anterior, concluye la Sala diciendo que, si los autos de mera sustanciación no son susceptibles de apelación, mucho menos procede contra ellos el recurso extraordinario de casación…” (Sent. de fecha 3 de noviembre de 1994, ratificada en fecha 8 de marzo de 2002, caso: Bar Restaurante El Que Bien. CA. Contra José Carlos Cortes Cruz). SEXTO: Se acuerda que en su oportunidad legal sean remitidas las presentes actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público correspondiente, para que interponga el acto conclusivo a que haya lugar, asimismo se acuerdan las copias solicitadas por la Defensa. Se declara concluido el acto siendo las 4:30 P.m. horas de la tarde. Con la lectura y firma de la presente acta, quedan notificadas las partes intervinientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas como han sido todas las actuaciones insertas en el presente expediente, esta Corte de Apelaciones, pasa a decidir el correspondiente pronunciamiento, previas las siguientes consideraciones:

Plantea la recurrente, la profesional del derecho Mariela Cabeza Vásquez, en su carácter de Fiscala Auxiliar Centésima Vigésima Octava (128°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Área Metropolitana de Caracas, “…carece de fundamentación, pues no explica las razones que la llevan a desechar las calificaciones jurídicas hechas por el Ministerio Público, y asume como ciertos y no como probables los argumentos de defensas esgrimidos por el imputado en su declaración. En efecto, el acto en el que se produjo la decisión que acá cuestionamos, no es más que la audiencia de presentación a la que alude el artículo 93 de la Ley, se trata por tanto de un momento procesal, en el que todo aquello es debatido es presunto, de allí que algunos la denominen como fase presuntiva…”.

En este particular, observa la Sala, que la recurrente aduce que la decisión del juzgado a-quo, no fundamentó las razones que por el cual no acogió la calificación jurídica alegada por el Ministerio Público, al respecto este Tribunal Superior Colegiado, infiere que la recurrente se refiere a la debida motivación que debe existir en todo fallo, es decir, la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estima acreditado, así como la fundamentos de hecho y de derecho en que se funda la decisión, como bien, lo señala el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente, conforme lo dispone el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así pues, el referido artículo señala:

“…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver cualquier incidencia…”. (Negrilla y subrayado de la Sala)

Así pues, se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, mediante sentencia N° 069 de fecha 12 de febrero de 2008, expediente N° C-07-0462 con ponencia de la Magistrada Dra. Deyanira Nieves Bastidas, en la cual expresó lo siguiente:

“…ha sido reiterado el criterio sostenido por la Sala, respecto a que la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado.
La anterior doctrina ha sido compartida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los términos siguientes: “…todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podrá aplicarse y la cosa juzgada no se conocería cómo se obtuvo y principios rectores como el de congruencia y el de defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social. Fallos judiciales sin juzgamiento (motivación) atentan contra el orden público...” (Sentencia N° 150, del 24 de marzo de 2000).

En corolario a lo anterior, este Tribunal Superior Colegiado, observa que la jueza motivó los argumentos que la llevaron a considerar que los hechos calificados por el Ministerio Público, constitutivos de los delitos de AMENAZA y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previstos en los artículos 40 y 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no pueden ser estimados por el Tribunal en razón de que “…los elementos hasta ahora consignados y observados en este asunto, consistentes en un acta policial que describe las circunstancias de tiempo modo y lugar en que fue aprehendido el ciudadano imputado y sucedieron los hechos, y que además refiere que la presunta víctima establece formalmente la denuncia de los hechos, el Tribunal observa que no fue realizado un informe médico previo que indique si fue agredida la víctima, además de no haber comparecido la referida ciudadana a esta audiencia, a los fines de evidenciar in corpore las señales que así lo indiquen, circunstancias que pudiese variar al término de la investigación si en el transcurso de la misma la representante Fiscal logra incorporar otros elementos..”.
Siendo evidente, para la Sala que existieron las razones de hecho y de derecho para que ha criterio del tribunal de la cognición, no acogiera la calificación provisional de los delitos imputados por la Representación Fiscal, pues arguye que sólo consta un acta policial donde se estima las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el ciudadano imputado, además de la denuncia interpuesta por la víctima, lo que conlleva que para el presente momento procesal no existen suficientes elementos de convicción para determinar los supuestos de hechos que se subsuman dentro de los tipos penales de Amenaza y el de Acoso u Hostigamiento, previstos y sancionados en los artículos 40 y 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Aunado a lo anterior, en la única denuncia alega la recurrente que “existe contradicción en la resolución judicial, al considerar que el imputado no incurrió en ningún tipo penal; de los consagrados en la Ley, pero pese de ello; dicta unas medidas de protección a la víctima, no existiendo una relación de causalidad entre los dos argumentos”, haciéndose las siguientes interrogantes “¿Cómo puede pretenderse imponer medidas de protección y de seguridad las cuales tienen como objeto la protección de la víctima si no se admitió precalificación alguna?” Segundo “¿Cuál fue la acción desplegada por el imputado que afecta a la víctima y la hace merecedora de una medida de protección, si ese juzgado no admitió la calificación jurídica?”

En este particular, la Sala observa, que la decisión recurrida señaló que los hechos esgrimidos no pueden ser calificados como delitos de Amenaza y el de Acoso u Hostigamiento previstos y sancionados en los artículos 40 y 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al no existir el acervo probatorio que así lo sustente y permita subsumir de manera lógica coherente y razonable los hechos dentro de los tipos penales, anteriormente señalados, no significa que dentro de sus atribuciones no pueda mantener las medidas de protección y seguridad decretadas por el órgano receptor de la denuncia, pues no existe contradicción alguna ya que dichas medidas de protección y seguridad impuestas por nuestro legislador en la novísima Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, permiten garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos para toda las mujeres víctimas de violencia, y dentro de estos, se encuentra el derecho a las medidas de seguridad y protección y medidas cautelares como bien lo señala el artículo 9 que expresa “…Las medidas de seguridad y protección, y las medidas cautelares son aquellas que impone la autoridad competente señalada en esta Ley, para salvaguardar la vida, proteger la integridad física y emocional, psicológica y los bienes patrimoniales de las mujeres víctimas de violencia…”.
En este mismo orden de ideas, el artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, define lo concerniente a las medidas de protección y de seguridad, expresando que “son de naturaleza preventiva para proteger a la mujer agredida en su integridad física, psicológica, sexual y patrimonial, y de toda acción que viole o amenace a los derechos contemplados en esta Ley, evitando así nuevos actos de violencia y serán de aplicación inmediata por los órganos receptores de denuncia”
Aunado a lo anterior, el artículo 88 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esgrime lo concerniente a la subsistencia de las medidas de protección y de seguridad durante el proceso y aduce que “…podrán ser sustituidas, modificadas, confirmadas o revocadas por el órgano jurisdiccional competente, bien de oficio o a solicitud de partes. La sustitución, modificación, confirmación o revocación de las medidas de protección procederá en caso de existir elementos probatorios que determinen su necesidad…”.(Subrayado y negrillas de la Sala).
Por ello, cabe considerar que la intención del legislador con la implementación de las medidas de protección y de seguridad a favor de la mujer víctima de violencia, es lograr la disminución de las expectativas futuras de impunidad, con el temor a ser de nuevo agredida; garantizando su libertad, para la libre conformación de su voluntad, porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer, produce un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona.
Lo que conlleva, que la decisión del juzgado de la cognición, no es contradictoria al decretar medidas de protección y de seguridad a la víctima, al no acoger la calificación provisional de los tipos penales señalados por la vindicta pública, pues es deber del Estado, entendiéndose parte de éste, el Ministerio Público, como parte integrante del Poder Ciudadano, quien es el titular de la acción penal, garantizar y velar por el estricto cumplimiento de la Constitución y las Leyes, y entre este cuerpo normativo se encuentra la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, siendo esta Ley, taxativa al hacer referencia de las atribuciones de los órganos receptores de denuncia al momento de tener conocimiento de la comisión de algún hecho punible; y más aún el control que debe ejercer el órgano jurisdiccional competente al decretarse las medidas de protección y de seguridad a la mujer víctima de violencia, pues de manera pedagógica, es menester señalar lo siguiente:
1°.- Es deber del órgano receptor de denuncia, imponer las medidas de protección y de seguridad pertinentes establecidas en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (Artículo 72 num. 5). Entre los órganos receptores de denuncia se encuentra el Ministerio Público (Artículo 71 num. 1). No obstante lo anterior, el órgano receptor de denuncia tiene la atribución de formar el expediente especificando las medidas de protección de la mujer víctima de violencia con su debida fundamentación, siendo responsabilidad del funcionario o funcionaria receptor o receptora de la denuncia. (Artículo 73. num. 9).
2°.- Las medidas de protección y de seguridad serán de aplicación inmediata por los órganos receptores de denuncias. (Artículo 87, en su encabezamiento) y subsistirán durante el proceso y,
3°.- El órgano jurisdiccional competente, podrá sustituir, modificar, confirmar o revocar, bien de oficio o a solicitud de partes, las medidas de protección impuestas por el órgano receptor de la denuncia, si existen elementos probatorios que determinen su necesidad. (Artículo 88 y 90 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia)

Así pues, considera este Tribunal Superior Colegiado, que el recurrente al afirmar que las medidas de protección y de seguridad, “comportan de alguna forma, una sanción o reproche con respecto de los hechos objeto de la investigación, y no el fin eminente procesal al que están circunscrita.” Asimismo que el Tribunal de la cognición incurrió en error “al proceder a valorar y dar como cierta en esta fase la declaración del imputado y no como probable, procediendo a imponer medidas de protección y de seguridad como si se tratara de la justa retribución a su acción, sin tomar en cuenta para nada, el fin cautelar de la medida solicitada asegurativo de las resultas del proceso”. Citando al autor Cafferata Nores, que “las medidas de coerción personal son “toda restricción al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas, impuestas durante el curso de un proceso penal…” agregando que estas son “…tendientes a garantizarle el logro de sus fines: el descubrimiento de la verdad y la actuación en el caso concreto…”.

Evidentemente, la recurrente, confunde el sentido lógico jurídico de las medidas de protección y de seguridad decretadas a favor de la víctima, con las medidas cautelares, siendo necesario señalarle que las medidas de protección y de seguridad de la víctima son de naturaleza preventiva para proteger a la mujer agredida en su integridad física, psicológica, sexual y patrimonial, y de toda acción que viole o amenace a los derechos contemplados en esta Ley, evitando así nuevos actos de violencia, las cuales se consideran extraproceso (por aplicación inmediata por los órganos receptores de denuncias, -vía administrativa-) e intraproceso, (por el control que ejerce el órgano jurisdiccional competente, bien sea a petición de partes o de oficio, -vía jurisdiccional-), pudiendo mantenerse las mismas durante todo el proceso, y las medidas cautelares, se aplican cuando existan fundados elementos de pruebas que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusorio la ejecución de la sentencia definitivamente firme, así como del derecho que se reclama, es decir, se decretan por el órgano jurisdiccional, para garantizar las resultas del proceso, existiendo los requisitos fundamentales que son el fomus bonis juris y el periculum in mora, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva.
Finalmente, arguye la recurrente que: “…Si dicha declaración es tomada como cierta, tal como lo hizo el Tribunal, lo ajustado a Derecho era proceder a liberar al imputado sin restricción alguna, pues no habría nexo alguno entre su accionar y los delitos objeto de la investigación. No podía entonces el Tribunal, asumir la certeza de la declaración del imputado, y no admitir calificación alguna pero sujetar al imputado a unas medidas de protección y seguridad, cuyo fin primordial además de proteger a la víctima es garantizar las resultas de la investigación, pero al menos se requiere para la imposición de las mismas que efectivamente se configure un tipo penal de los descritos en la ley, para que efectivamente pueda hablarse de una víctima y un presunto agresor, situación que no se dio en este caso. En resumen, no conocemos como arribó el Tribunal a la conclusión, de imponer medidas de protección y seguridad de las previstas en la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Sin acoger la precalificación. Tal desestimación, no está debidamente fundamentada ni obedece a una lógica subsunción de los hechos al derecho sustantivo, ya que será la investigación, ahora en peligro o haga imposible su continuación en virtud de la decisión, aportará certeza con respecto a cual será en definitiva la acción típica, antijurídica y culpable que debe atribuírsele al imputado…”.
En este acápite, la Sala estima necesario señalar que la decisión recurrida emerge de la audiencia celebrada conforme a lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, el cual expresa la definición de la flagrancia y el modo de proceder, siendo necesaria su transcripción:

“…Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados en atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor. Cuando la aprehensión la realiza un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a la disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión. Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior. El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ochos horas, a partir de la aprehensión del supuesto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas el cual, en la audiencia con las partes y la víctima, si está estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa. La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia para la privación de libertad, contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustado a la naturaleza de los delitos cometidos en la presente Ley, según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección a la víctima sin menoscabo de los derechos del presunto agresor…”.

Adminiculado lo anterior, en relación a la flagrancia en los delitos de género, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado mediante sentencia N° 272, de fecha 15 de febrero de 2007, expediente N° 06-0873, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, expresando lo siguiente:
“…Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

(…Omissis…)

Para solventar tal situación, y sin entrar a considerar aquí los delitos de género porque ello implicaría desglosar cada uno de los tipos que se han recogido legislativamente de la doctrina y de los convenios y tratados internacionales sobre la materia; vale destacar que en cada uno de ellos los bienes jurídicos específicamente protegidos son, entre otros, el derecho a la vida, a la igualdad, y a la integridad de la mujer.

La detención judicial del sujeto activo de los delitos de género, más que ser una medida preventiva privativa de la libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la nueva normativa agraria, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos. No en vano las mencionadas Leyes son concreción de la Convención de Belém Do Pará, ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial de esa misma data.

Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar. (…)
(…Omissis…)
….Trasladadas estas nociones a los delitos de género, la concreción del test de la razonabilidad y de la proporcionalidad implica que el fin constitucional (la protección de las mujeres víctimas de la violencia de género) sólo puede ser logrado de forma efectiva, en lo inmediato, mediante las medidas cautelares de protección, entre ellas, la detención del agresor cuando es sorprendido in fraganti; pero determinar si esta medida cautelar de protección es la menos gravosa no puede ser hecha exclusivamente desde la óptica del agresor, que pretende el derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 44 de la Constitución; sino también desde la óptica de la mujer víctima, que invoca su derecho a la vida libre de violencia con fundamento en los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo de este modo la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales en conflicto adquiere una dimensión real en el ámbito del juzgamiento de los derechos constitucionales en conflicto, recayendo en el juez la responsabilidad de ponderar los aludidos bienes jurídicos, y de aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección.
El núcleo del asunto radica en la ponderación que merece los valores protegidos constitucionalmente a la mujer víctima y al agresor. Este ejercicio de razonabilidad evita que la detención del agresor o del sospechoso sea arbitraria, además de tenerse que cumplir con los requisitos legales establecidos para la flagrancia con las particularidades que para este tipo de delitos se desprende del tema probatorio. En definitiva, se instrumenta una medida de protección efectiva a favor de la mujer víctima de la violencia de género, y se le garantiza al agresor o sospechoso que cuando esa medida se instrumenta se hará en apego a los requisitos que para determinar la flagrancia instrumenta el ordenamiento jurídico; eso sí, con una visión real de las dificultades probatorias que aparejan los delitos de género.

Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física. Por tanto, para determinar la flagrancia no es imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer víctima, lo que sí es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante.
No puede entenderse ni presumirse “que en todos los casos de denuncia de violencia de género se presuponga, de entrada, [que] hay flagrancia”, pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vid. sent. SC/TSJ Nº 1597/2006 de 10 de agosto). De hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer víctima, se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato.
En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable.

En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto, la Sala no quiere desarrollar exhaustivamente las hipótesis desconociendo la experiencia que sobre este tema, como es natural, poseen en abundancia los órganos policiales; sin embargo, cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia.
La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito. Lo importante es que la persecución sea continua y que se haya generado con motivo del delito, por tanto puede producirse inmediatamente o después en caso de que haya sospecha fundada de quién es el agresor, obtenida con motivo de la ejecución del delito flagrante.
En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima…”. (Subrayado y negrillas de la Sala)

En corolario, a lo anterior, la Sala considera que la jueza del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cumplió con los parámetros establecidos por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y la jurisprudencia anteriormente transcrita, al considerar en la audiencia celebrada bajó los parámetros establecidos en el artículo 93, de la referida Ley, al acordar que el presente caso se siga por el procedimiento especial previsto en el artículo 94 de la Ley Especial que rige la materia de Violencia contra la Mujer, procedimiento éste que además fue solicitado por la vindicta pública –hoy recurrente-, lo que conlleva que con base en la hermenéutica jurídica, se infiere que la jueza de control dentro de sus facultades consideró que no estaban llenos los supuestos para determinar la flagrancia los cuales son: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros, pero a los fines de evitar la impunidad acogió el procedimiento especial, con el objeto de que el Ministerio Público continúe con la investigación, hasta dictar su acto conclusivo, como se observa del pronunciamiento de la decisión recurrida: “…PRIMERO: De la lectura de la exposición de motivos de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, dimanan una serie de principios rectores de esta nueva estructura jurídica, en esta sentido y en atención y apego a las necesidades de celeridad y no impunidad el articulo 94 del instrumento legal, establecido un único procedimiento penal especial que en consonancia con las garantías procesales establecidas en nuestra Carta Magna y el Código Orgánico Procesal Penal, limita los lapsos y garantizando a todo justiciable y victima la debida diligencia por parte del exclusivo y excluyente facultado de ejercer la acción penal, es decir al Fiscal del Ministerio Público, que lo conlleva a presentar el acto conclusivo que corresponda al caso particular; de tal manera que se materialice el postulado constitucional del articulo 2 por el cual Venezuela se constituye en un estado democrático y social de derecho y de justicia, en este sentido y por ser necesario establecer la veracidad de los hechos, acuerda que el presente caso se siga por la vía del procedimiento especial contemplado en el artículo 94 de la Ley especial que rige la materia de Violencia contra la Mujer, a lo cual se adhirió la defensa. (Negrillas y subrayado de la Sala)….”

De lo anterior, este Tribunal Superior Colegiado, considera pertinente señalar que el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece el trámite a seguir en los casos de juzgamientos de los delitos de que trata la referida Ley, indicando que se seguirá el procedimiento especial, aún en los supuestos de flagrancia.
Ahora bien, entre las formas de inicio del procedimiento señala en su artículo 95, que:

“…la investigación de un hecho que constituya uno de los delitos previstos en esta Ley, se iniciaran de oficio, por denuncia oral, escrita o mediante querella interpuesta por el órgano jurisdiccional competente.
Todo estos delitos son de acción pública; sin embargo, para el inicio de la investigación en los supuestos a que se refieren los artículos, 39, 40, 41, 48, 49 y 53, se requiere la denuncia del hecho por las personas o instituciones legitimadas para formularla…”.

Del artículo anterior, se observa que el inicio de la investigación en el presente caso, se origina conforme a la denuncia interpuesta por la víctima, lo que conlleva, aducir que si el juzgado a-quo, consideró no acoger la calificación jurídica provisional, argumentada por la vindicta pública, y, por vía de consecuencia, ordenó seguir el procedimiento especial, el Ministerio Público, deberá continuar con la investigación de los hechos, y sin pérdida de tiempo dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias que correspondan para demostrar la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de la persona señalada como autor o partícipe, manteniendo las medidas de protección y seguridad, decretadas en el momento de la recepción de la denuncia, siendo ratificadas por el juzgado de la cognición, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 96 de la referida Ley Orgánica, pues es lógico, que si ya el Ministerio Público, impuso las medidas de protección y de seguridad, el juzgado de la cognición, cumplió con el deber de ratificarlas, de lo contrario se generaría un estado de impunidad, y se vulneraría el derecho que tiene la víctima durante todo el proceso de estar protegida a través de las medidas impuesta, es por ello que el Ministerio Público, deberá continuar con su investigación hasta que la misma concluya y proceda a dictar el acto conclusivo correspondiente, como bien lo señala el artículo 96 y 102 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En corolario a lo anterior, esta Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia contra la Mujer el Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión recurrida de fecha 8 de enero de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en razón de que la misma fue debidamente motivada, conforme dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y por tanto cumplió con los parámetros que dispone los artículos 9, 87, 88 y 93 de la referida Ley Orgánica, ordenando así que el presente proceso penal se siga por el procedimiento especial previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ratificando las medidas de protección y de seguridad, previstas en los numerales 5 y 6 del artículo 87 ejusdem y, por vía de consecuencia, se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la recurrente, la profesional del derecho MARIELA CABEZA VASQUEZ, en su condición de Fiscala Auxiliar Centésima Vigésima Octava (128°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión de fecha 8 de enero de 2009, proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Y ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Sala Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, con Competencia en Violencia contra la Mujer, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la recurrente, la profesional del derecho MARIELA CABEZA VASQUEZ, en su condición de Fiscala Auxiliar Centésima Vigésima Octava (128°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión de fecha 8 de enero de 2009, proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida de fecha 8 de enero de 2009 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en razón de que la misma fue debidamente motivada, conforme dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y por tanto cumplió con los parámetros que dispone los artículos 9, 87, 88 y 93 de la referida Ley Orgánica, ordenando así que el presente proceso penal se siga por el procedimiento especial previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ratificando las medidas de protección y de seguridad, previstas en los numerales 5 y 6 del artículo 87 ejusdem.
Regístrese, déjese copia, notifíquese a las partes, remítase el presente cuaderno de incidencia al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control Audiencias, y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. NANCY ARAGOZA ARAGOZA

EL JUEZ Y LA JUEZA INTEGRANTES,

Dr. JOHN E. PARODY GALLARDO Dra. DOUGELI A. WAGNER FLORES
Ponente

EL SECRETARIO,

Abg. JOHN ENRIQUE PEREZ IDROGO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

Abg. JOHN ENRIQUE PEREZ IDROGO

NAA/JEPG /DW/JEPI/jjc.
Asunto N°. CA-735- 09-VCM