TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 26 de Febrero de 2009.
Años: 198° y 149º

ASUNTO: KP01-R-2008-000348
Acumulado: KP01-R-2008-000358
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2008-008706

PONENTE: GABRIEL ERNESTO ESPAÑA GUILLÉN

De las partes:
Recurrentes: Abogados Cruz Alejandro Maestre Lanza y Cruz Alejandro Maestre Pineda, en su condición de Defensores Privados del ciudadano Nestor José Barreto Benavides y Abogado Francisco García Fernández en su condición de Apoderado Judicial de los ciudadanos Pablo Emilio Giménez Méndez y Rober Enrique Giménez Freitez.
Fiscalía: 4° del Ministerio Público del Estado Lara.
Recurrido: Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.
Delito: Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal Venezolano.
Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 17 de Octubre de 2008 y fundamentada en fecha 27 de Octubre de 2008 por el Tribunal de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual, negó la solicitud de diferimiento de la misma, admitió parcialmente las pruebas promovidas, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Nestor José Barreto Benavides y declaró inadmisible por extemporánea la acusación particular propia interpuesta por el Abogado Francisco García en su condición apoderado judicial de las víctimas ciudadanos Pablo Emilio Giménez Méndez y Rober Enrique Giménez Freitez.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer los Recursos de Apelación, interpuestos por los Abogados Cruz Alejandro Maestre Lanza y Cruz Alejandro Maestre Pineda, en su condición de Defensores Privados del ciudadano Nestor José Barreto Benavides y el Abogado Francisco García Fernández en su condición de Apoderado Judicial de los ciudadanos Pablo Emilio Giménez Méndez y Rober Enrique Giménez Freitez (Víctimas), ambos contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 17 de Octubre de 2008 y fundamentada en fecha 27 del mismo mes y año por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cuál negó la solicitud de diferimiento de la misma, admitió parcialmente las pruebas promovidas, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Nestor José Barreto Benavides y declaró inadmisible por extemporánea la acusación particular propia interpuesta por las víctimas.

Recibidos los asuntos KP01-R-2008-000348 y KP01-R-2008-000358 en fechas 10 de Febrero de 2009 y 27 de Enero de 2009 respectivamente, se les dió entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. Gabriel Ernesto España Guillén quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 16 de Febrero del año en curso, se admitió el recurso de Apelación KP01-R-2008-000348 y en fecha 30 de Enero del año en curso, se admitió el recurso de Apelación KP01-R-2008-000358 por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Ahora bien, en virtud de tratarse de dos recursos de apelación que impugnan la misma decisión se procedió a efectuar la acumulación de los mismos en fecha 18 de Febrero de 2009 y acogiéndose al lapso establecido en el artículo 450 ibidem, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos:
TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2008-008706, intervienen los Abogados Cruz Alejandro Maestre Lanza y Cruz Alejandro Maestre Pineda, como Defensores Privados del ciudadano Nestor José Barreto Benavides (Imputado) y el Abogado Francisco García Fernández como Apoderado Judicial de los ciudadanos Pablo Emilio Giménez Méndez y Rober Enrique Giménez Freitez (Víctimas), por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación estaban legitimados para la impugnación. Y así se declara.

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer recurso de apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, en relación al asunto N° KP01-R-2008-000348 que desde el 19-11-2008 día hábil siguiente a la última notificación de las partes de la publicación de la decisión impugnada, hasta el día 25-11-2008, transcurrieron los cinco (05) días a que se refiere el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que tal recurso fue interpuesto oportunamente en fecha 05-11-2008. Y así se declara.

Asimismo, se deja constancia que desde el 27-11-2008 día de Despacho siguiente al emplazamiento del Ministerio Público, hasta el día 02-12-2008 transcurrieron los tres (03) días de Despacho a que hace referencia el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que el emplazado ejerciera su derecho a contestar el recurso de apelación interpuesto. Cómputo efectuado según lo dispuesto en el artículo 172 eiusdem. Y así se declara.

Y en relación al asunto N° KP01-R-2008-000358 que desde el 19-11-2008 día hábil siguiente a la última notificación de las partes de la publicación de la decisión impugnada, hasta el día 25-11-2008, transcurrieron los cinco (05) días a que se refiere el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que tal recurso fue interpuesto oportunamente en fecha 11-11-2008. Y así se declara.

Asimismo, se deja constancia que desde el 04-12-2008 día de Despacho siguiente al emplazamiento del Ministerio Público, hasta el día 08-12-2008 transcurrieron los tres (03) días de Despacho a que hace referencia el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que el emplazado ejerciera su derecho a contestar el recurso de apelación interpuesto. Cómputo efectuado según lo dispuesto en el artículo 172 eiusdem. Y así se declara.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, formulado por los Abogados Cruz Alejandro Maestre Lanza y Cruz Alejandro Maestre Pineda en su condición de Defensores Privados del ciudadano Nestor José Barreto Benavides, se expone como fundamento, entre otras cosas, textualmente lo siguiente:
“…en Auto de fecha 11-08-08, (…) se ordena fijar la Audiencia Preliminar para el día 29-09-08, a las 10 Am; ordenándose al efecto, la comparecencia el Imputado NESTOR JOSÉ BARRETO BENAVIDES y a este Defensor Privado: CRUZ ALEJANDRO MAESTRE LANZA, a fin de comparecer a la Audiencia Preliminar, en la fecha antes indicada; ahora bien, el día 29 de Septiembre, Folio N° 230, fecha fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar, que había sido acordada por el Tribunal de Control N° 7, la misma no se materializó por la inasistencia del Imputado y su Defensor Privado, tal como consta en el Acta que al efecto fue levantada el día indicado; pues bien, esta Defensa Privada, ni el Imputado de Auto, no comparecimos a la audiencia en referencia, por cuanto no fuimos notificados de la misma (…) ordenándose, una nueva celebración de la Audiencia Preliminar para el día 17-10-08, a las 9:30 Am circunstancia ésta, que dio lugar a que el Alguacil del Tribunal, compareciera ante mi Oficina, a fin de notificarme de la Audiencia en cuestión, la cual no se materializó en virtud de que ésta Defensa le fue imposible tener acceso al contenido de la causa, a fin de que preparara los Medios de Defensa a favor del Imputado; tampoco, fue notificado personalmente el Imputado NESTOR JOSÉ BARRETO BENAVIDES, para el día 17-10-08, día indicado para la celebración de la Audiencia Preliminar, tal como se puede apreciar al Folio N° 236, que la persona en la cual se materializó la notificación fue en la Ciudadana Francisca Benavides, en fecha 08-10-08.
Aunado a lo antes acotado, en fecha 17 de Octubre del presente año, fecha acordada para la celebración de la Audiencia Preliminar, ésta Defensa Técnica, Folio N° 241, opuso como Punto Previo con la venia del Tribunal, la no celebración o diferimiento de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el Articulo 49, ordinal primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en virtud, de no haber tenido acceso al contenido de las Actas Procesales en al Causa P-08-8706, a in de preparar los Medios de Defensa a que hubiere lugar, en beneficio del Imputado; e igualmente, se alegó para tal pedimento, que el investigado de Auto Nestor Barreto, tampoco había sido notificado personalmente para la Audiencia en referencia y quien manifestó que tuvo conocimiento dos días antes de la fecha de la celebración de la Audiencia Preliminar, es decir el día 15-10-08; pues bien, tal pedimento fue negado por el Ciudadano Juez de Control N° 7, suspendiendo la Audiencia para las 4:30 Pm, la cual se reanudó en la hora indicada; (…) de igual manera, el Tribunal decreta Admitir Parcialmente las Pruebas, no indicando cual o cuales pruebas se admitían para el Juicio Oral y Público; circunstancias ésta, que indudablemente vulneran el Debido Proceso y consecuencialmente el Derecho a la Defensa.
(Omissis)
Considera ésta Defensa Técnica (…) que la decisión que al efecto se tomó en la Audiencia Preliminar, de fecha 17-10-08, vulneró el Debido Proceso consagrado Constitucionalmente en el Artículo 49 de nuestra Carta Magna, esencialmente lo referente al acceso, alas pruebas y de disponer del tiempo necesario, para que el Investigado de Auto a través de su Representante, pudiese ejercer los Derechos y Garantías Constitucionales, que por Ley es acreedor; de modo pues, que al no diferirse la Audiencia Preliminar, se le cercenó el Derecho al Imputado de Auto de hacer uso a través de su Representante Legal de la Norma contenida en el Artículo 328, numeral séptimo del Código Orgánico Procesal Penal; (…) es decir, dentro de los 5 días fijados para la Audiencia Preliminar, de manera tal y a pesar de la insistencia de la Defensa y la manifestación del Imputado, quien le indicó al Ciudadano Juez, tener conocimiento de la Celebración de la Audiencia Preliminar, 2 días antes de la misma (…)
(Omissis)
(…) de igual manera observa esta Defensa Técnica, Folio 250 Punto Tercero, que el Ciudadano Juez de Control en su decisión decreta la siguiente: (…) como puede apreciarse este considerando decretado por el Juez de Control en este Punto Tercero, no tiene ni pie ni cabeza ni además indica en el mismo cuales son las pruebas que fueron admitidas parcialmente, circunstancia esta que vulnera el Debido Proceso y consecuencialmente nuestro patrocinado queda en un Estado de Indefensión, al no tener conocimiento en dicha Audiencia, cuales son las pruebas que pasan al contradictorio para el Juicio Oral y Público; pues bien, esta Anormalidad o Irregularidad, el Ciudadano Juez de Control trata de enmendarla en fecha 27 de Octubre, es decir 10 días después de la Celebración de la Audiencia Preliminar, cuando fundamenta la misma y hace una descripción de ciertos elementos de prueba; pero con el entendido y a criterio de esta Defensa Técnica, que la Fundamentación tiene que estar conectada con todo aquello que sucedió en la Audiencia Preliminar, es decir, que la Fundamentación tiene como base de sustentación lo ocurrido en la Audiencia Preliminar, pues bien y visto que el Ciudadano Juez de Control se limitó en el Punto Tercero de su decisión, Folio 50, a decretar que se admitía parcialmente las pruebas y en lo particular otras pruebas al Folio 18; por lo que nos preguntamos ¿a cuales pruebas hace referencia el Ciudadano Juez? y ¿a cual Folio 18 se refiere?; la respuesta entonces seria que la decisión del Ciudadano Juez es violatoria del Debido Proceso consagrado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Ordinal Primero. Así solicitamos que sea decidido por este Tribunal.
(Omissis)
(…) ahora bien, al analizar como ha quedado aceptado en el Punto Anterior, el contenido de las circunstancias que se originaron en la Audiencia Preliminar y compararlas con la Fundamentación que al efecto materializó el Juez de Control N° 7, de la Audiencia Preliminar, resultan contradictorios ambos eventos, por cuanto el Ciudadano Juez de Control exterioriza en la Fundamentación circunstancias que no fueron expresadas en la Audiencia Preliminar; como pro ejemplo: Cuando el ciudadano Juez de Control admite parcialmente las pruebas (…) pero sin indicar cuales son las que se admiten parcialmente y cuales son las que no se admiten; de igual manera el Ciudadano Juez de Control en su fundamentación de fecha 27 de Octubre del presente año, no analiza ni menos aún indica cuales fueron las razones de Hecho o de Derecho en las cuales se fundamentó para no acordar el Diferimiento de la Audiencia Preliminar, tal como lo solicitó la Defensa técnica y el propio acusado de autos NESTOR BARRETO BENAVIDES (…) En el caso de marras, el juez de control no analizó ni reflexionó sobre ningún elemento probatorio, simplemente se limitó a admitir la acusación Fiscal sin dar razones y privó de la libertad a mi defendido. (…) Petitorio: ORDENE la reposición de la causa al estado de que se emita nuevo acto conclusivo, o en su defecto se celebre una nueva Audiencia Preliminar, prescindiendo del vicio de inmotivación que dio lugar a la nulidad de dichos actos, ordenándose que se le garantice a Nuestro representado, el Debido Proceso y consecuencialmente el Derecho a la Defensa, para que así conjuntamente con esta Defensa Técnica, ejercer los alegatos y medios de Defensa a que haya lugar, ordenándose la Libertad de NESTOR BARRETO BENAVIDES. Así solicitamos que sea decidido por esta Corte de Apelaciones…”

Por su parte en el escrito de apelación, formulado por el Abg. Francisco García en su condición de Apoderado Judicial de las víctimas Pablo Emilio Giménez Méndez y Rober Enrique Giménez Freitez, se expone como fundamento, entre otras cosas, textualmente lo siguiente:
“…Estando dentro del lapso legal que establece el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerzo formalmente el RECURSO DE APELACIÓN, según lo dispuesto en el artículo 447, ordinal 3° ejusdem, en contra de la decisión dictada por este Despacho en la Audiencia Preliminar de fecha 17 de Octubre del corriente año 2008, fundamentada en fecha 27 de Octubre del año en curso, en la cual, no admite la acusación particular propia presentada por la víctima, basándose en lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y, aduciendo que la misma es extemporánea, por cuanto según su apreciación, la respectiva audiencia oral contemplada en el artículo 327 ejusdem, es decir, la audiencia preliminar en comento, fue convocada para que tuviese lugar por primera vez el día 29-09-2008, y la acusación fue recibida el día 29-09-2008, y la acusación fue recibida el día 23-09-2008, argumentando éste que la mencionada disposición legal (artículo 328 C.O.P.P.), nos dice que debe ser presentada cinco (5) días antes del vencimiento del lapso para la celebración de la audiencia preliminar, tomando en consideración este Juzgador, que dicha acusación no se presentó en el lapso correspondiente, por cuanto los días contados no fueron computados por esta representación judicial, como días hábiles, sino como días continuos.
Ahora bien, cabe destacar Ciudadano Juez que, la acusación particular propia de la víctima, no debe presentarse según lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que se rige por lo dispuesto en el primer aparte del artículo 327 del citado Código Orgánico, norma ésta que a la letra reza lo siguiente:
(Omissis)
Por otra parte, es importante señalar que, el representante de la víctima, en este caso, el ciudadano ROBER ENRIQUE GIMÉNEZ, padre de la hoy occisa, se dio por notificado en la presente causa de la celebración de la audiencia preliminar, el día 19 de Septiembre del año 2008, es decir, que a partir del día inmediatamente siguiente inclusive, comenzó a correr el lapso de los cinco días que contempla el citado primer aparte del artículo 327 del Código en comento. En razón de lo anteriormente expuesto, es claro que la acusación que formulamos el día 23 de Septiembre del corriente año 2008, fue interpuesta dentro del lapso legal correspondiente, o sea, al cuarto día de dicho lapso.
Con fundamento en las consideraciones que esgrimí con antelación, es por lo que se ejerce el referido recurso de apelación, en contra de la decisión dictada por este Despacho a su digno cargo, fundamentada en fecha 27 de Octubre del año en curso, donde niega la admisión de la acusación particular propia de la víctima propuesta en la presente causa, por lo cual solicito que se tenga como oportunamente presentada dicha acusación, a los fines de que surta sus efecto en el juicio oral y público…”

CAPITULO IV
Del Auto Recurrido

En fecha 17 de Octubre de 2008 el Tribunal de Control N° 07 de este Circuito Judicial Penal realizó Audiencia Preliminar en la que decidió en los siguientes términos:
“…este tribunal en funciones de CONTROL Nº 07 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a decidir en los siguientes términos: Primero: Se ADMITE totalmente la Acusación Fiscal por el delito ya calificado por el Ministerio publico, presentada en contra del ciudadano Néstor José Barreto Benavides, potador de la cedula de identidad nº 9.955.617, Segundo: No se admite la acusación particular propia presentada por la victima de conformidad con el 328 del Código Orgánico Procesal Penal, convocando a que la respectiva audiencia oral del 327 tiene fecha de 11/08/08, y la fecha de la audiencia para el día 29/09/08 y la acusación fue recibida el día 23/09/08, cuando el Art. 328 nos dice ante 5 día antes del vencimiento, el día 28 y 29 no eran computable ya que no eran hábiles lo que quiere decir que el 22/09/03, se tenia tiempo para el referido escrito, la cual no se admite por extemporánea. Tercero: Se admiten parcialmente las pruebas y en lo particular otras pruebas al folio 18 donde se hace menciona al actas de entrevista, en relación a las pruebas ofrecida es inoficiosas ya que se han declarado extemporáneas, de esta manera se declara con lugar la solicitud de la defensa de declarar sin lugar la inadmisible en relaciona los folio, este tribunal no tiene manera por la cual decidir, le corresponderá un tribunal de juicio estos elementos que constan en acta, Cuarto: se acuerda oficiar a los a la oficina de interior de justicia para que consigne los antecedentes penales, Quinta: en cuanto la revisión del juris en otra causa este tribuna la declara sin lugar por no considerarla pertinente a los hechos que aquí se vinculan. Sexta: en cuanto a los demás pedimento de la defensa este tribunal de conformidad con 329 Código Orgánico Procesal Penal, Este tribunal considera que la defensa Cruz Maestre asumió real y efectivamente la defensa del imputado cuestión que es demostrable al estar presente en esta audiencia y estar ejerciendo esta, séptima: en cuanto a la mediada de cohesión se decreta LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ACUSADO, por considerar que están llenos los extremo del 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente cono son la comisión del hecho punible como es el homicidio fundado el elemento de convicción constituido por acto policial y demás experticia que consta en acta, delito que contempla una pena de mas de 10 años, lo cual constituye una presunción de peligro de fuga…”

TITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir observa, que los presentes recursos de apelación tienen por objeto impugnar las decisiónes dictadas por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 17 de Octubre de 2008 y fundamentada en fecha 27 del mismo mes y año, mediante la cual el Juez a cargo, negó la solicitud de diferimiento de la misma, admitió la acusación fiscal, admitió parcialmente las pruebas promovidas, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Nestor José Barreto Benavides y declaró Inadmisible por extemporánea la acusación particular propia presentada por el Apoderado Judicial de las víctimas Pablo Emilio Giménez Méndez y Rober Enrique Giménez Freitez. Alegan los Defensores Privados del ciudadano Nestor José Barreto Benavides que la decisión recurrida vulneró el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, pues al no diferirse la Audiencia Preliminar, se le cercenó el derecho al imputado de hacer uso de la facultad contenida en el artículo 328 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal, mas aún cuando el mismo manifestó haber sido notificado con apenas dos días de antelación a dicha Audiencia, siendo que la Defensa por su parte informó al tribunal sobre la imposibilidad de acceder al expediente. De igual manera alega la inmotivación de la decisión por cuanto el Juez de Control se limitó a admitir parcialmente las pruebas sin indicar con exactitud a cuales se refería, ocasionando con ello inseguridad jurídica a su defendido, sin señalar las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Nestor Barreto en la referida audiencia a pesar de que el mismo siempre ha comparecido ante el llamado que han realizado los Tribunales y el Ministerio Público, en virtud de lo cual solicita la nulidad de la Audiencia Preliminar y la Libertad de su defendido.
Aclarado así los puntos de impugnación sobre los cuales versa el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Cruz Alejandro Maestre Lanza y Cruz Alejandro Maestre Pineda en su condición de Defensores Privados del ciudadano Nestor José Barreto Benavides, procede esta Corte de Apelaciones a dictar pronunciamiento en atención a lo siguiente:

De una revisión efectuada al asunto principal, se observa que en fecha 04 de Agosto del 2008 el Fiscal 4° del Ministerio Público del Estado Lara presentó formal acusación en contra del ciudadano Nestor José Barreto Benavides, por la comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal Venezolano, presuntamente por el hecho ocurrido en fecha 18/09/2008 en momentos en que la víctima y el imputado se dirigían al Hotel donde se encontraban hospedados y éste último al observar unas supuestas fotos del celular de la víctima la lanza del vehículo que éste conducía produciéndole lesiones que posteriormente le ocasionaron la muerte, siendo, que en fecha 11 de Agosto del mismo año, el Tribunal de Control N° 07, fijó Audiencia Preliminar para el día 29 de Septiembre de 2008 a las 10:00 AM tal y como consta al folio 197 del asunto, siendo libradas boletas de notificación al Fiscal 4° del Ministerio Público, al Defensor Privado Abg. Cruz Maestre, a los familiares de la víctima Cherenia María Jiménez Marchan y al acusado Nestor José Barreto Benavides (folios 198 al 201).

Ahora bien, consta a los folios 239 y 240 consignación de la boleta de notificación dirigida al Defensor Privado, la cual no se hizo efectiva por encontrarse la “oficina cerrada” tal como deja asentado el alguacil encargado de practicarla, sin que conste en el expediente el resultado de la boleta librada al ciudadano Nestor José Barreto Benavides, en virtud de lo cual una vez llegado el día de celebración de la audiencia, la misma es diferida por la ausencia del referido imputado y su Defensa Técnica para el día 17 de Octubre de 2008 librándose boletas de notificación a los mencionados (folios 230 al 233).

Consta a los folios 241 al 243 acta de audiencia de fecha 17 de Octubre de 2008, en la cual el Defensor Privado solicitó el diferimiento manifestando que: “…desde el momento en que fui notificado de esta audiencia no he tenido el acceso del expediente ni en el tribunal, ni en la fiscalía, solicito copias simple del presente asunto las cuales si se pueden ser acordada desde hoy, para así tener conocimiento del presente asunto…”, y el imputado por su parte señaló: “…yo tuve conocimiento desde hace dos días de la audiencia del día de hoy, solicito un chance para mi representado, para que pueda tener acceso al asunto y así poder representarme, nunca me he negado a venir…” circunstancias ante las cuales el Tribunal de Control negó el diferimiento y ordenó aperturar la Audiencia Preliminar

Señala el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.”

En este sentido, considera esta Alzada que una vez llegado el día para la celebración de la audiencia preliminar debió el Tribunal verificar si todas las partes se encontraban efectivamente notificadas, caso contrario debió diferir y fijar una nueva oportunidad, es así que al folio 235 del asunto consta boleta de notificación dirigida al Abg. Cruz Maestre, la cual no es recibida por el mismo manifestando al alguacil encargado que “no tiene acceso al asunto” y al folio 236 boleta de notificación dirigida al ciudadano Nestor Barreto, en la que consta que fue recibida por una ciudadana llamada Francisca Benavides, de manera pues que planteadas estas circunstancias por el Defensor Privado y el imputado, debió el Juez ordenar el proceso y acordar el diferimiento de la audiencia, más aún cuando el referido imputado manifestó haber recibido la boleta dos días antes de la celebración de la audiencia, razones estas que impidieron a éste y a su Defensor, hacer uso de las facultades conferidas en el artículo 328 del Código Adjetivo Penal y que por lo tanto violentan sus derechos al Debido Proceso y a la Defensa, tal como lo manifiesta el recurrente. Y así se declara.

En este mismo orden de ideas, tenemos que se observa de la revisión efectuada al acta de audiencia preliminar impugnada y a su fundamentación, que le asiste la razón al Abogado recurrente cuando le atribuye el vicio de inmotivación a la decisión, pues de una simple lectura de las mismas, se evidencia que el Tribunal al momento de pronunciarse declaró la admisión parcial de las pruebas promovidas por el Ministerio Público, sin señalar cuales eran las pruebas admitidas y cuales las desechadas, lo cual genera una flagrante violación al Derecho a la Defensa del ciudadano Nestor José Barreto Benavides. Y en relación a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado, nada dijo el a quo respecto al comportamiento que viene desplegando el mismo, del cual se observa su voluntad de someterse al proceso al acudir a todos los llamados que le han sido realizados, sin indicar también peligro de fuga ni de obstaculización, lo que de igual manera vicia de inmotivación el fallo, por lo que en atención a lo alegado por el Defensor recurrente y de la revisión efectuada a la decisión recurrida, concluye esta Corte de Apelaciones que el recurso de apelación debe proceder. Y así se decide.

Ahora bien, aún cuando la procedencia del recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada produce la nulidad del fallo impugnado, considera prudente esta Alzada entrar a conocer el segundo recurso interpuesto en contra de la referida decisión para detectar las posibles violaciones que se pudieran haber generado a la víctima.

En este sentido, alega en su recurso de apelación el Abg. Francisco García Fernández, en su condición de Apoderado Judicial de las víctimas Pablo Emilio Giménez Méndez y Rober Enrique Giménez Freitez, que la acusación particular propia de la víctima interpuesta por su persona, no debe presentarse según lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal como lo manifestó el Juez de la recurrida, sino conforme a lo dispuesto en el artículo 327 ejusdem, siendo que el ciudadano Rober Enrique Giménez se dio por notificado el día 19 de Septiembre del 2008 por lo que el lapso establecido en la última de las normas mencionadas comenzó a correr al día siguiente y en consecuencia al formular la acusación el día 23 de Septiembre del mismo año, fue interpuesta dentro del lapso legal, es decir al cuarto día de dicho lapso, en virtud de lo cual solicita se tenga como oportunamente presentada dicha acusación a los fines de que surta efecto en el juicio oral y público.

Observa esta Corte de Apelaciones que la recurrida al pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la acusación particular propia presentada por el recurrente lo hizo en los siguientes términos: “…No se admite la acusación particular propia presentada por la victima de conformidad con el 328 del Código Orgánico Procesal Penal … la fecha de la audiencia para el día 29/09/08 y la acusación fue recibida el día 23/09/08, cuando el Art. 328 nos dice ante 5 día antes del vencimiento, el día 28 y 29 no eran computable ya que no eran hábiles lo que quiere decir que el 22/09/03, se tenia tiempo para el referido escrito, la cual no se admite por extemporánea…”.

En este sentido el artículo 327 del Código Adjetivo Penal establece: “…La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a las acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326…” en relación al mismo, el catedrático Eric Lorenzo Pérez Sarmiento en sus Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal ha señalado que “… los tribunales de control tienen que actuar con diligencia para evitar que el lapso de convocatoria de la audiencia preliminar no absorba al lapso de interposición de la acusación particular, pues como este último lapso sólo empieza a correr una vez que la víctima es notificada, si esta notificación llegare a producirse faltando tres días para la audiencia preliminar, entonces ni la víctima tendría realmente cinco días para interponer su acusación, ni el imputado tendría la posibilidad de contestarla. El defecto proviene de una falla de estructura de esta norma desde su redacción original, pues no debe señalarse la audiencia preliminar sino hasta después que se hayan consumido los lapsos de presentación de la acusación por la víctima y de contestación del imputado, como una sana lógica procedimental aconseja. El COPP en cambio ha hecho cabalgar o discurrir superpuestos estos lapsos desde su texto original…” (pág. 426).(Negrillas y subrayado nuestro).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 23 de Febrero de 2007, expediente N° 05-1389 con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, señaló lo siguiente:
“…A juicio de esta Sala, es evidente que los señalados artículos 327 y 328, refieren a supuestos legales diferentes, a pesar que la defectuosa redacción de dichas normas, ha hecho cabalgar o discurrir superpuestos los lapsos, pues no debió el legislador señalar la convocatoria a la audiencia preliminar, sino una vez fenecido el lapso de presentación de la acusación por la víctima. Ante tal circunstancia, los jueces de control deben evitar que el lapso de convocatoria de la audiencia preliminar no absorba al lapso de interposición de la acusación particular.
En efecto, la norma contenida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, permite a la víctima del delito, adquirir la condición de parte querellante, siempre y cuando notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control.
En cambio, el artículo 328 refiere a cargas procesales o actos que pueden realizar las partes –fiscal, imputado y víctima acusadora- hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, diferentes a la presentación de la acusación, tan ello es así, que en el caso de la víctima que pretenda hacer uso de las facultades descritas en los numerales de dicho artículo, se le exige que –antes- se haya querellado o presentado acusación particular propia.
En el presente caso, del análisis de las actas que conforman el presente proceso de amparo, esta Sala aprecia que ciertamente el órgano jurisdiccional denunciado como agraviante, incurrió en una indebida interpretación de la norma contenida en el citado artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual generó la violación del debido proceso.
En efecto, la Sala No. 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al resolver el recurso de apelación ejercido por la defensa del ciudadano Edgard Báez Jiménez, contra la decisión dictada el 14 de marzo de 2005, por el Juzgado Cuadragésimo de Control del señalado Circuito Judicial Penal, en la que admitió la acusación fiscal y la particular propia presentada en su contra, declaró parcialmente con lugar el mismo y, en consecuencia, anuló la audiencia preliminar y los pronunciamientos allí dictados, ordenando la celebración de una nueva audiencia preliminar con estricta observancia de lo dispuesto en la motiva del fallo, en cuanto a que “Visto lo anterior la Sala observa, que la consignación del escrito correspondiente a la acusación particular propia es extemporánea de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que desde la notificación de la convocatoria de la Audiencia Preliminar transcurrió más de cinco días”.
(Omissis)
Como se aprecia, la Sala No. 10 de la Corte de Apelaciones sobre la base de lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuó el cómputo del lapso transcurrido para la presentación de la acusación particular propia de la víctima, en razón de lo cual estimó extemporáneo el ejercicio de la acción por su parte, cuyo mérito esta Sala califica como error grave e inexcusable, y así se declara…”

Así las cosas, una vez evidenciado que la víctima se da por notificada en fecha 19 de Septiembre de 2008, tal y como consta al folio 202 del asunto, se procede a realizar el cómputo de los cincos días que éste tenía para presentar la acusación particular propia conforme a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal y no del lapso establecido en el artículo 328 ejusdem, es así que, dicho lapso de cinco días hábiles luego de notificado, vencía el día 26 de Septiembre del mismo año, observándose a los folios 204 al 224 escrito de Acusación Particular de fecha 23 de Septiembre de 2008 interpuesto por el Abg. Francisco García en representación de las víctimas, es decir que el mismo fue interpuesto a los dos días luego de notificado, por lo que mal pudo el Juez de Control fundamentar la negativa de admisión de la misma por el hecho de haber sido presentada en forma extemporánea, alegando que el lapso para presentar el escrito era el contemplado en el artículo 328 ejusdem, lo que trae como consecuencia la nulidad de las decisiones dictadas en la Audiencia Preliminar. Así se decide.

Por los motivos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones concluye que lo ajustado a derecho en el presente caso es declarar CON LUGAR, los Recursos de Apelación interpuestos por los Abogados Cruz Alejandro Maestre Lanza y Cruz Alejandro Maestre Pineda, en su condición de Defensores Privados del ciudadano Nestor José Barreto Benavides y el Abogado Francisco García Fernández en su condición de Apoderado Judicial de los ciudadanos Pablo Emilio Giménez Méndez y Rober Enrique Giménez Freitez (Víctimas), ambos contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 17 de Octubre de 2008 y fundamentada en fecha 27 del mismo mes y año por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cuál negó la solicitud de diferimiento de la misma, admitió la acusación fiscal, admitió parcialmente las pruebas promovidas, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Nestor José Barreto Benavides y declaró inadmisible por extemporánea la acusación particular propia interpuesta por las víctimas, en consecuencia se ANULAN las decisiones dictadas en Audiencia Preliminar de fecha 17 de Octubre de 2008 y fundamentadas en fecha 27 del mismo mes, así como de cualquier otra actuación procedimental que se haya derivado de las referidas decisiones, se REPONE LA CAUSA al estado de que un Tribunal de Control distinto del que dictó la decisión celebre nuevamente la Audiencia Preliminar prescindiendo de los vicios aquí detectados y como corolario de lo anterior, se restablece la Libertad del ciudadano Nestor José Barreto Benavides en las misma condiciones en que se encontraba antes de celebrar la referida audiencia preliminar. Y Así finalmente se Decide.

TITULO III.
DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara CON LUGAR, los Recursos de Apelación interpuestos por los Abogados Cruz Alejandro Maestre Lanza y Cruz Alejandro Maestre Pineda, en su condición de Defensores Privados del ciudadano Nestor José Barreto Benavides y el Abogado Francisco García Fernández en su condición de Apoderado Judicial de los ciudadanos Pablo Emilio Giménez Méndez y Rober Enrique Giménez Freitez (Víctima), ambos contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 17 de Octubre de 2008 y fundamentada en fecha 27 del mismo mes y año por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cuál negó la solicitud de diferimiento de la misma, admitió la acusación fiscal, admitió parcialmente las pruebas promovidas, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Nestor José Barreto Benavides y declaró inadmisible por extemporánea la acusación particular propia interpuesta por las víctimas.

SEGUNDO: Queda ANULADA la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 17 de Octubre de 2008 y fundamentada en fecha 27 del mismo mes y año por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y se REPONE LA CAUSA al estado de que un Tribunal de Control distinto del que dictó la decisión celebre nuevamente la Audiencia Preliminar prescindiendo de los vicios aquí detectados.

TERCERO: Se RESTABLECE la Libertad del ciudadano Nestor José Barreto Benavides en las mismas condiciones en que se encontraba antes de celebrar la referida audiencia preliminar, en virtud de lo cual se ORDENA librar la respectiva Boleta de Libertad

CUARTO: Remítase en su oportunidad legal el presente asunto, al Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, que por distribución del sistema informático Juris 2000 le corresponda conocer.

Cúmplase. Regístrese. Publíquese. Aun cuando la presente decisión es dictada en el lapso de ley, se acuerda notificar a las partes en virtud de la acumulación de asuntos realizada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 26 días del mes de Febrero de 2009 Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES ESTADO LARA
La Jueza Profesional,
Presidenta de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

José Rafael Guillen Colmenares Gabriel Ernesto España Guillen
(Ponente)

La Secretaria,

Yesenia Boscan

ASUNTO: KP01-R-2008-000348
Acumulado: KP01-R-2008-000358
GEEG/GabrielaQuero