TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 15 de Julio de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2009-002108
ASUNTO: NP01-R-2009-000125
PONENTE: ABG. MILANGELA MILLAN GOMEZ

Le corresponde a este Tribunal de Alzada decidir recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en fecha 05 de Abril de 2009, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. Lisset Prada Guerrero, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-002108, emitió los siguientes pronunciamientos: PRIMERO DECRETÓ Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contra el imputado EDGARD ALEXANDER AMUNDARAY LARA, Venezolano, de 22 años de edad, Estado Civil: Soltero, hijo de: Emilio Betancourt (V) y de Olivia del Valle Balza (v), de profesión u oficio Albañil, natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 13/01/1987, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 20.420.284, Teléfono: 0424-8884806, domiciliado en: Sabana Grande, Calle 2, Carrera 3, Casa Nº 22, Maturín Estado Monagas, por estar incurso en la comisión del delito de Distribución de Menor Cantidad, previsto y sancionado en el Tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas; ello de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada QUINCE días ante la oficina del Alguacilazgo y la Prohibición de salida de la jurisdicción sin permiso del Tribunal.

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal Cuarto de Control, precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 10-06-2009, la Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público del estado Monagas, Abg. Lisbeth Rojas Rodríguez, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 06-07-2009, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto, habiéndole sido entregada a la aludida el asunto en cuestión el día 07- 07-2009, siendo admitido en fecha 08-07-2009, por lo que, estando dentro del lapso legal para decidir, a tal fin se observa que:

I
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Se observa de las actuaciones que, en fecha 05 de Junio de 2009, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. Lisset Prada Guerrero, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-002108, publicó la sentencia en los siguientes términos:

“Vista la solicitud realizada ante este Tribunal por el Abogada LISBETH ROJAS, en su carácter de Fiscal Sexto (comisionada) del Ministerio Público de este Estado, donde pide a este Tribunal la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a el ciudadano EDGAR ALEXANDER AMUNDARAY LARA delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CANTIDAD, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31, de la Orgánica Contra el trafico el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se acuerde decretar la Flagrancia en la Aprehensión, y que se sigan en el presente asunto, las reglas del procedimiento Ordinario, respecto a tales solicitudes, la defensa privada se opone a la Medida solicitada por la representación fiscal solicitando Medida cautelar Sustitutiva de Libertad, pasando a realizar las siguientes consideraciones:

Estamos ante la presencia de un delito de acción pública, que merece pena privativa de libertad, perseguible de oficio, y cuya acción penal no se encuentra prescrita y de la revisión de las actas procesales, se pudo evidenciar que existen elementos que demuestran que el Ciudadano EDGAR ALEXANDER AMUNDARAY LARA hecho criminal tipificado por la representación fiscal, elementos estos que consisten en: 1.-Acta Policial, la cual cursa a los folios Dos (02) del presente asunto penal, suscrita por los Funcionarios Actuantes en el procedimiento ALEXANDER RIVERO , quien deja constancia de lo siguiente: En esta misma fecha siendo las 01:15 encontrándome de servicio de patrullaje por la calle 07, de la Invasión de la Puente, en el momento en que nos desplazábamos cerca del tanque, avistamos a un ciudadano con las siguientes características: piel morena, contextura delgada, estatura mediana, pantalón jeans color azul, franela color rosada…quien al notar la presencia policial tomó una actitud nerviosa mirando hacia los lados con intenciones de emprender huída, razón por la cual procedimos a darle la voz de alto, indicándole que se le realizaría una revisión corporal de conformidad al artículo 205 del Código orgánico Procesal Penal, se le indicó que si tenía algún objeto de interés criminalístico lo mostrara, este indicó no tener nada, pero al realizarle la revisión dentro de su ropa íntima se le encontró Doce envoltorios medianos confeccionados en papel alumio, los cuales al ser destapados contenían residuos de vegetales de color verde oscuro, con olor fuerte de la presunta droga denominada Marihuana, así mismo Un envoltorio grande de papel plástico verde, el cual al ser destapados contenían Cuarenta y Seis Envoltorios pequeños confeccionados en papel de aluminio, los cuales al ser destapados contenían una sustancia sólida de color amarillenta, con olor fuerte de la droga denominada Crack, así mismo fue impuesto de sus derechos y quedó identificado cómo: EDGAR ALEXANDER AMUNDARAY LARA.
2- Riela al folio Tres 03 Acta de Lectura de los Derechos del Imputado, debidamente firmado.
3- Riela al folio Cuatro (04) Acta de Entrevista del Funcionario YORLIN FIGUEROA, el cual narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar así cómo la presunta incautación de la sustancia, la cual esta juzgadora da por reproducida.
4- Riela al folio 12 Memorandum Nº 9700-074-1330, en el cual señala que el imputado no presenta registros ni solicitudes.
5 Riela al folio 14 Inspección Técnica Nº 2771, por los funcionarios ROSELIS VARGAS Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, al sitio del suceso.
6-Riela al folio 16 Experticia BOTANICA, Nº 9700-128-0566, la cual concluye CONTENIDO: Sustancia en forma de pasta seca de color blanco, 7amos con 800miligramos Cocaína Base y Fragmentos de vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso, peso 15 gramos con 300 miligramos de Marihuana.

Encuadra en el hecho típico denominado Doctrinalmente Distribución Ilícitas de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte, que prevé una pena de 4 a 6 años de prisión de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, y es en razón de ello que lo por el delito tipificado por el Ministerio Público, Vista la solicitud de la defensa en relación a que el procedimiento se efectúo en contravención a lo establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, al debido proceso, así como normas del Código Orgánico Procesal Penal se evidencia de la misma que el ciudadano imputado no le ha sido vulnerado el debido proceso ni por los funcionarios policiales quienes le informaron de conformidad al Artículo 125 sus derechos, ni por este Tribunal que lo ha impuesto de las actas así como de la precalificación dada. Asimismo se evidencia que el procedimiento se hizo ajustado a lo que establece el Artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por lo que a juicio de quien aquí decide no existe vulneración de garantías constitucionales y menos aún de las establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar lo solicitado por la defensa., indicando la defensa que no existen testigos presénciales, considerando quien aquí decide que no se vulnera el principio constitucional relacionado con el Debido Proceso ni lo preceptuado en el artículo 44 ordinal 1°, en relación a los supuestos señalados en el 248 del Código Orgánico Procesal Penal, dándole en esta fase cómo elemento de convicción al dicho de los funcionarios actuantes, aunado que dicho acto conclusivo, no necesariamente debe resultar una Acusación, por lo que puede solicitar la defensa las diligencias necesarias de conformidad al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas señala la representante del Ministerio Público, que se decreté la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, de acuerdo al artículo 250 en sus numerales 1°, 2° y 3°, es decir, por cuanto se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente preescrita, que de las actuaciones emergen elementos de convicción para estimar que la imputada es autora o participe en la comisión del delito que le imputa esta representación fiscal y que existe una presunción razonable de peligro de fuga de conformidad con lo previsto en el artículo 251 numerales 2 y 3, tanto por la pena que llegaría a imponerse en caso de considerarse culpable, lo cual se concatena con lo establecido en el articulo 2 numeral 11° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así como por la magnitud del daño causado, por cuanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1874, expediente 08-1114 de fecha de 28 de noviembre de 2008, ha establecido “Los delitos vinculados al delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, son delitos de lesa humanidad y por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficio que puedan conllevar a su impunidad, entre los cuales, se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, considerando quien aquí decide que si bien es cierto que son considerados de lesa humanidad por nuestro máximo Tribunal, la sentencia aludida en esta audiencia no es de carácter vinculante, colidiendo con la autonomía del juez quien ponderara cada caso en particular, en el presente caso siendo la regla el Estado De Libertad establecido en el 243 del Código Orgánico Procesal Penal en razón de la pena esta juzgadora considera que no existe peligro de fuga, ya que no excede de 10 años de prisión, lo cual está contemplado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y cada caso concreto debe valorarlo el juzgador, por lo que si la Ley no estableciera el artículo 256 ejusdem, pero queda a libre discrecionalidad y al criterio de proporcionalidad del juzgador, según lo establece el artículo 244 ejusdem para al ciudadano la cual es de rango constitucional y procesal, considero que otra Medida de Coerción puede asegurarse las resultas del proceso, pude ser la del ordinal 3° del artículo 250, ya que ha juicio de quien aquí decide sólo están llenos los ordinales 1° y 2° en el caso en concreto, por lo que se declara sin lugar el petitorio fiscal de la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del referido imputado, pudiendo las partes ejercer el recurso que a bien tengan ante la alzada, ya que el es por lo que este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo penal en Funciones de Control Administrando Justicia en Nombre de la república Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley,. PRIMERO SE DECRETA MEDIDA Cautelar Sustitutiva de Libertad , contra el imputado: llamo EDGARD ALEXANDER AMUNDARAY LARA, Venezolano, de 22 años de edad, Estado Civil: Soltero, hijo de: Emilio Betancourt (V) y de Olivia del Valle Balza (v), de profesión u oficio Albañil, natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 13/01/1987, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 20.420.284, Teléfono: 0424-8884806, domiciliado en: Sabana Grande, Calle 2, Carrera 3, Casa Nº 22, Maturín Estado Monagas. por estar incurso en la comisión del delito antes citado, de conformidad con lo establecido en el articulo 256, ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada QUINCE días ante la oficina del Alguacilazgo y la Prohibición de salida de la jurisdicción sin permiso del Tribunal .Líbrese boleta de excarcelación, SEGUNDO: Se decreta la aprehensión en flagrancia del ante nombrado imputado y se ordena seguir las reglas del procedimiento Ordinario. TERCERO: En relación a la solicitud del Ministerio Público se ordena la destrucción de la sustancia incautada de conformidad a los artículos 117 al 119 de la ley que rige la materia CUARTO En cuanto a lo solicitado por las defensa Técnica en relación a las copias certificadas de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público se acuerdan las copias certificadas . Remítase en tiempo útil a la fiscalía Sexta del Ministerio Público. Y así se decide. Cúmplase…(sic)”

Asimismo, se aprecia acta que recoge el acto de celebración de imputados, celebrada en fecha 05-06-2009 (Según verificación del sistema juris2000) levantada en los siguientes términos:

En el día de hoy, Viernes Cinco (05) de Abril del año Dos Mil Nueve (2009), siendo las 10:10 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en la Sala de Imputados de este Circuito Judicial Penal, a los fines de llevar a efecto la AUDIENCIA DE PRESENTACION DE DETENIDO, en virtud de la presentación de las actuaciones por la Fiscalía Primera del Ministerio Público de este Estado, y realizado el Traslado del ciudadano EDGARD ALEXANDER AMUNDARAY LARA, desde la Comandancia General de Policía de este Estado ante la sala de este Despacho. Se procedió a verificar la presencia de las partes, estando presente la Fiscal Sexta del Ministerio Público ABG. LISBETH ROJAS, el ciudadano EDGARD ALEXANDER AMUNDARAY LARA, y el Defensor Privado ABG. ARMANDO SUAREZ. Seguidamente se dio inicio al acto cediéndosele el derecho de palabra a la Fiscal Sexta del Ministerio Público, a objeto que exponga los hechos y las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo se produjo la aprehensión del ciudadano presentado, quien lo imputa formalmente en este acto y precalifica los hechos como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS EXTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, e igualmente impuso a la defensa le derecho que tiene de solicitar ante el Ministerio Público la practica de cualquier diligencia que sirva para desvirtuar los hechos imputados por la Representación Fiscal. Culminada la exposición la ciudadana Juez, le informó al ciudadano EDGARD ALEXANDER AMUNDARAY LARA, los hechos atribuidos por el Ministerio Público y lo impuso del Precepto Constitucional contenido en el Artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y le realizó la Advertencia Preliminar contenida en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual lo exime de declarar en causa propia, y aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se le informó sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como lo son el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios, la Suspensión Condicional del Proceso y del Procedimiento por Admisión de los Hechos previstos en los Artículos 37, 40, 42 y 376 Ejusdem, informándole de seguidas que ésta no es la oportunidad procesal para acogerse a alguna de ellas, más sin embargo es obligación informárselas para su conocimiento, por ser este el primer acto de procedimiento ante el órgano jurisdiccional; de seguidas y en presencia de las partes del proceso el Tribunal procedió a interrogarlo de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted sus nombres, apellidos, nacionalidad, edad, estado civil, filiación, grado de instrucción que posee, profesión u oficio, lugar y fecha de nacimiento, cédula de identidad, teléfono y su domicilio actual? CONTESTÓ: “Me llamo EDGARD ALEXANDER AMUNDARAY LARA, Venezolano, de 22 años de edad, Estado Civil: Soltero, hijo de: Emilio Betancourt (V) y de Olivia del Valle Balza (v), de profesión u oficio Albañil, natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 13/01/1987, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 20.420.284, Teléfono: 0424-8884806, domiciliado en: Sabana Grande, Calle 2, Carrera 3, Casa Nº 22, Maturín Estado Monagas. SEGUNDA: ¿Diga usted, si desea declarar en relación a los hechos imputados? CONTESTO: “Si deseo hacerlo”, en consecuencia expone: “Yo estaba con una gente ahí, con cinco personas, ellos llegaron y me dijeron a mí tu eres el de la droga, yo no vi droga que me agarraron ni nada, me taparon la cara y me llevaron, me dijeron que me caí, y me dieron golpes, es todo”. En este estado se le cede la palabra, en primer lugar a la Fiscal Sexta del Ministerio Público ABG. LISBETH ROJAS quien pasa a exponer de la siguiente manera: “Revisadas las actuaciones este Representación Fiscal solicita en primer lugar que se decrete la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma solicito que la presente causa se ventile por las reglas del procedimiento ordinario, de acuerdo al artículo 373 ejusdem. En lo que respecta a la medida de coerción personal, por cuanto el ministerio público precalifico el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS EXTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES Previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, considera esta representación fiscal que lo ajustado a derecho es decretar en contra el ciudadano una MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DEL LIBERTAD de acuerdo al artículo 250 en sus numerales 1°, 2° y 3°, es decir, por cuanto se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente preescrita, que de las actuaciones emergen elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del delito que le imputa esta Representación Fiscal y que existe una presunción razonable de peligro de fuga de conformidad con lo previsto en el artículo 251 numerales 2 y 3, tanto por la pena que llegaría a imponerse en caso de considerarse culpable, lo cual se concatena con lo establecido en el articulo 2 numeral 11° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así como por la magnitud del daño causado, por cuanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1874, expediente 08-1114 de fecha de 28 de noviembre de 2008, ha establecido “Los delitos vinculados al delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, son delitos de lesa humanidad y por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficio que puedan conllevar a su impunidad, entre los cuales, se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad.” En el caso de marras el delito imputado es DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS EXTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, el cual es definido en el articulo 2, numeral 20° de la ley especial que rige la materia, pertenece a las modalidades del tráfico en el sentido amplio que establece el articulo 2 numeral 23° ejusdem, lo cual considera el Ministerio Publico que se llenan los extremos del peligro de fuga establecido en los numerales 2° y 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta representación fiscal considera que pudiera existir obstaculización de la investigación toda vez que existe la sospecha que el imputado pudiese influir en los testigos o personas que participen en la investigación y pudiese destruir o modificar elementos de convicción. En cuanto a la sustancia incautada esta representación fiscal solicita que se autorice su destrucción de conformidad a lo establecido en los artículo 117, 118 y 119 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por ultimo solicito Copias certificadas de las actuaciones. Por último solicito se remitan las actuaciones a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público una vez vencido el lapso legal para seguir con las investigaciones y solicito copias certificadas del acta que genere la presente audiencia y la decisión. Es todo. Seguidamente se le cede el derecho de palabra al Defensor Privado ABG. ARMANDO SUAREZ, quien expone: “Oída la declaración de mi defendido y vistas las actas que conforman la presente causa considera esta defensa que estamos en un procedimiento en el cual se violentan los derechos legales y constitucionales al momento de su detención en donde presuntamente se le incautaron sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y digo esto ya que según las actas procesales sólo son dichos manifestados por los funcionarios que practicaron el procedimiento sin existir ninguna otra persona que rindiera declaración acerca de la veracidad o no del procedimiento por lo que podemos entonces estar en presencia de un procedimiento apartado a los parámetros legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal en lo que al debido proceso respecta, por otro lado discrepo del pedimento hecho por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público en lo que a la medida Privativa de Libertad solicita por supuestamente considerar que en el presente caso están llenos los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente por la pena que podría llegar a imponerse, si observamos la ciudadana Fiscal del Ministerio Público está precalificando el hecho contemplado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, específicamente el tercer aparte, donde la pena a imponer en un supuesto negado sería de 4 a 6 años de prisión, lo que contrapone a lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Público ya que si observamos en relación al Artículo 251 enb su parágrafo primero el cual establece que se presume el peligro de fuga cuando la pena exceda de 10 años, por otro lado en el mismo artículo 251, numeral 5° contempla la conducta predelictual del imputado, y si observamos al folio 12 que riela en la presente causa, se deja constancia que el imputado no presenta registros policiales ni solicitudes en consecuencia considera esta defensa que el Tribunal debe considerar el principio de inocencia y el hecho de ser juzgado en libertad ya que no se encuentran dados los requisitos establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia solicito muy respetuosamente a este Tribunal no que decrete una Libertad Inmediata, pero sí que le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que le permita ser juzgado en libertad. Igualmente solicito copias simples de la presente acta, es todo. Seguidamente interviene la ciudadana Juez quien expuso: “Oída la exposición de las partes y revisadas las actuaciones que conforman el presente asunto, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Vista la solicitud de la defensa en relación a que el procedimiento se efectúo en contravención a lo establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, al debido proceso, así como normas del Código Orgánico Procesal Penal se evidencia de la misma que el ciudadano imputado no le ha sido vulnerado el debido proceso ni por los funcionarios policiales quienes le informaron de conformidad al Artículo 125 sus derechos, ni por este Tribunal que lo ha impuesto de las actas así como de la precalificación dada. Asimismo se evidencia que el procedimiento se hizo ajustado a lo que establece el Artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por lo que a juicio de quien auí decide no existe vulneración de garantías constitucionales y menos aún de las establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar lo solicitado por la defensa. PRIMERO: Estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y el cual no se encuentra evidentemente prescrito como es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS EXTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES. SEGUNDO: De las actas consignadas por el Ministerio Público se evidencia que existen suficientes elementos de convicción que permitan a esta juzgadora, imponer medida de coerción alguna. TERCERO: Vistas las actas que conforman la presente causa en la cual según el Ministerio Público son concurrentes los tres ordinales del Artículo 250, manifestando la misma que existe un inminente peligro de fuga esta juzgadora observa de las actuaciones presentadas que aún cuando se encuentra la sustancia incautada para presumir la distribución de estupefacientes no fueron encontrados otros elementos como dinero, tijeras, balanza, para presumir que el mismo podría estar incurso en ese tipo penal precalificado. Asimismo indica de conformidad al Artículo 251, ordinal 2°, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer en este caso que a juicio de esta juzgadora queda desvirtuado en virtud que la pena, va de 4 a 6 años de prisión, si bien es cierto que es un delito de lesa humanidad no es menos cierto que le esta facultado al Juez ponderar cada caso en particular y en el presente el ciudadano presenta arraigo en esta ciudad, asimismo consta que no esta sujeto a otro proceso, igualmente el delito precalificado tal como lo estable los postulados de la carta magna en sus artículo 2 y 19 y artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal que establece como regla el estado de libertad, decreta a favor del ciudadano EDGARD ALEXANDER AMUNDARAY LARA una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, Con presentaciones cada Quince (15) días por ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, así como Prohibición de salir de la jurisdicción del Tribunal sin la autorización del mismo. Su libertad se hará efectiva desde las instalaciones de este Circuito Judicial Penal. Igualmente se le informa que el incumplimiento de la Medida impuesta dará origen a la revocatoria de la misma. Seguidamente se le cede la palabra al imputado EDGARD ALEXANDER AMUNDARAY LARA quien una vez leída la decisión expone: “Me doy por notificado de la decisión y me comprometo a cumplir con la medida impuesta, es todo”. La presente decisión se fundamentará por auto separado. Quedan notificados los presentes. Se da por concluido el presente acto, siendo las 10:45 horas de la mañana. Termino, se leyó y conformes firman.

II
MOTIVA DE ESTA ALZADA

A los fines de establecer la competencia que tiene atribuida esta Alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP), procederemos a realizar un resumen de los alegatos contenidos en el recurso, el cual se hace del tenor siguiente:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO:

1.- Que la jueza recurrida, no debió otorgar la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad al imputado de marras por cuanto, del análisis de los hechos estimados por el Tribunal a quo, se aprecia que la jurisdicente expresó lo siguiente: “…De las actas consignadas por el Ministerio Público se evidencia que existen suficientes elementos de convicción que permitan a esta Juzgadora imponer medida de coerción alguna…” Señalando además la Juzgadora: “… observa de las actuaciones presentadas que aun cuando se encuentra la sustancia incautada para presumir la distribución de estupefacientes no fueron encontrados otros elementos como dinero, tijeras, balanza, para presumir que el mismo podría estar incurso en este tipo penal precalificado. Asimismo indica de conformidad con el artículo 251 ordinal 2, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, en este caso que a juicio de esta juzgadora queda desvirtuado en virtud de que la pena va de 4 a 6 años de prisión, si bien es cierto que es un delito de lesa humanidad, no es menos cierto que le esta facultado al juez ponderar cada caso en particular y en el presente el ciudadano presenta arraigo en esta ciudad, asimismo consta, que no esta sujeto a otro proceso.”. En virtud de lo antes expuesto, alega la recurrente que existe una evidente contradicción, por cuanto mal pudiera la juzgadora, esgrimir criterios sobre la existencia de elementos que hacen presumir la presunta ejecución de una actividad que pudiera traducirse en la comisión de un hecho punible previsto como delito en la Ley Orgánica que regula la materia, y aceptar dicha calificación, y por otro lado decir que no son suficientes dichos elementos para presumir la calificación jurídica aceptada.

2.- Alega la recurrente que, en lo que respecta a la normativa aplicable, existe un inminente peligro de fuga de conformidad con lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculado ello, con el artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y que dicho peligro de fuga se fundamenta, en primer lugar, por la pena que podría llegar a imponerse en caso de ser declarado culpable el imputado por el delito de Distribución de menor cantidad que comporta una penalidad de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, lo cual, debe adminicularse con el numeral 11 del artículo 2 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que prevé como delitos graves aquellos cuya pena privativa de libertad excede de seis (06) años en su limite máximo; y en segundo lugar, en cuanto a la magnitud del daño causado, en virtud de tratarse de un delito que representa una grave amenaza para la salud, el bienestar, la seguridad y la Soberanía de los estados, así como el menoscabo de las bases económicas, culturales y políticas que dichas sustancias son capaces de causar, tomando en cuenta que el Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que este tipo de delitos son considerados como de lesa humanidad, razón por la cual, no son susceptibles del otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas de Privación de Libertad y así ha sido señalado en diversas sentencias que han considerado, que los delitos vinculados con el tráfico de drogas, son de tal entidad e importancia que se ha establecido, incluso por vía constitucional, su imprescriptibilidad y la prohibición expresa de otorgar medidas que conlleven a la impunidad; todo lo cual, refleja la voluntad de un Estado no permitir que las organizaciones criminales que se lucran con estas actividades ilegales, operen con impunidad tanto en Venezuela como en el mundo. En virtud de lo antes expuesto, considera la Fiscal recurrente, que sí esta acreditada la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga de conformidad con lo establecido en los numerales 2° y 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual añade, que aún cuando la pena, no llena los extremos de parágrafo primero del referido artículo, es decir es inferior de diez (10) años en su límite máximo, esto no quiere decir, que no existe el peligro de fuga, por cuanto el parágrafo primero, se refiere a una presunción inmediata, es decir, cuando la pena se igual o mayor a diez (10) años, automáticamente se presume el peligro de fuga y en este supuesto, el fiscal “deberá” solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pero que cuando la pena sea menor de diez (10) años, como en el presente caso, en interpretación de la norma, también puede establecerse el peligro de fuga, ya que siendo una pena privativa de seis (06) años en su límite máximo, se adminicula con las previsiones del artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito Y Consumo De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, que establece como delito grave aquellos cuya pena exceda de seis (06) años en su límite máximo, considerando de igual forma el Ministerio Público, que una pena de seis (06) años, es igual de gravosa que una de diez (10) años, por cuanto igual el imputado podría fugarse para evadir la acción de la Justicia y evitar la aplicación de la pena

3.- Erró la jurisdicente al determinar en su decisión, que no existe peligro de fuga por cuanto se evidencia de las actas que el ciudadano tiene arraigo en la ciudad de Maturín Estado Monagas, sin establecer cuales elementos tomó en consideración para hacer tal afirmación.

PETITORIO: Con ocasión de los argumentos anteriormente expuestos, solicita la Fiscal recurrente que, sea declarado CON LUGAR y en consecuencia se ANULE la decisión apelada emanada del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, y se ordene la celebración de una nueva Audiencia de calificación de flagrancia ante un Juez distinto, donde se decrete la Privación de Libertad del ciudadano EDGAR ALEXANDER AMUNDARAY LARA.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada Colegiada, una vez revisado el primer argumento recursivo, las actas procesales y la decisión dictada en el curso de la celebración audiencia de presentación de imputados de fecha 05-06-2009 (Según verificación del sistema juris2000), así como la resolución motivada anexa de la misma fecha, observa que, ciertamente tal y como lo alega la fiscal recurrente, la jueza a quo, en el pronunciamiento emitido en el curso de la audiencia de presentación del imputado Edgar Alexander Amundaray, por un lado, afirmó en el dispositivo TERCERO que: “aun cuando se encuentra la sustancia incautada para presumir la distribución de estupefacientes, no fueron encontrados otros elementos como dinero, tijeras, balanza, para presumir que el mismo podría estar incurso en este tipo penal precalificado.”; sin embargo, por otro lado, también aseveró la juridicente en el dispositivo PRIMERO de la referida decisión, lo siguiente: “Estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y el cual no se encuentra evidentemente prescrito como es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS EXTUPEFACIENTES (SIC) y PSOCOTÓPICAS EN CANTIDADES MENORES..”

Como puede observarse con toda claridad, existe una total y palmaria contradicción entre lo expresado por la jueza en el dispositivo TERCERO del pronunciamiento dictado en presencia de las partes (Acta de presentación de imputado); y, el dispositivo PRIMERO de dicha decisión; toda vez que, en éste último se aprecia que la jurisdicente acoge la precalificación dada por el representante Fiscal en cuanto a que los hechos atribuidos al imputado de marras, encuadran en el tipo penal de distribución ilícita de menor cantidad, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Especial que rige la materia de drogas, y por otro lado, en la misma decisión afirma, que como quiera que no se encontraron otros elementos como dinero, tijeras y balanza, no surge presunción de que el imputado está incurso en el tipo penal precalificado; asunto éste que es contradictorio a todas luces, generando con ello debilidad en la decisión recurrida, que en definitiva se traduce en inmotivación; motivo por el cual, debe declararse CON LUGAR el presente argumento recursivo. Y así se establece.

Ahora bien, no puede dejar pasar por alto esta Alzada, que también observamos diferencias sustanciales entre la decisión dictada (05-06-2009, según verificación del sistema juris2000) en el curso de la audiencia de presentación de imputados por la Jueza Cuarta de Control (la cual se encuentra contenida en el acta que recoge dicha audiencia) y la resolución motivada (05-06-2009) que se supone es fundamento de la decisión emitida en audiencia, toda vez que, en la segunda, no se observa en momento alguno, las afirmaciones dadas por la jueza en presencia de las partes y las cuales se señalaron en el párrafo anterior, todo lo cual, evidentemente crea incertidumbre para las partes intervinientes en este proceso penal y violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Por su parte, el Máximo Tribunal de la República, ha establecido en reiterada jurisprudencia, el derecho que tienen las partes de conocer, sin duda alguna, el por qué del parecer del juez que emite una decisión en particular, asunto éste que se está vinculado directamente con la motivación de la sentencia. Así pues, se observa que, La Sala de Casación Penal, en sentencia N° 151 de fecha 16-04-2007, señaló: “…A juicio de la Sala Penal, las partes tienen el derecho de conocer las razones que justifican la medida judicial preventiva de libertad, así como también la medida cautelar sustitutiva de libertad, para así ejercer con eficacia los recursos que la ley le otorga para su impugnación…”

Como puede apreciarse, la motivación es un requisito sine qua non que debe contener de toda sentencia, ello a los fines de garantizar el derecho que tiene cada una de las partes, de ejercer en forma eficaz (cuando se sientan perjudicados por una decisión judicial) los recursos que les otorga la ley; en consecuencia, al haber observado este Tribunal Superior, una evidente contradicción en el fundamento de la decisión recurrida, que creo incertidumbre en una de las partes, lo procedente y ajustado a derecho es declarar la inmotivación de la referida decisión y como consecuencia de ello, ANULAR, como en efecto se hace, el acta que recoge el acto de presentación de imputados celebrado en fecha 05-06-2009 (Según verificación del sistema juris2000), donde se produjo la decisión cuestionada, por cuanto la misma, violó el debido proceso (Derecho a la defensa) y la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 49 ordinal 1° y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello de conformidad con los artículo 190, 191 y 195 del COPP; debiendo anularse también, los actos subsiguientes, tales como la Resolución Motivada de fecha 05-06-2009. Se ordena realizar nueva audiencia de presentación de imputados (Para garantizar la inmediación) ante un juez distinto al que produjo la decisión anulada, a los fines de que emita un fallo que no contenga los vicios aquí detectados. Y así se establece.

Como quiera que con el pronunciamiento anterior, se satisfizo la pretensión de la recurrente, esta Alzada se abstiene de responder los demás alegatos contenidos en el recurso. Y así se decide.

Por todos y cada uno de los argumentos anteriormente expuestos, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público de este Estado Monagas y en consecuencia se ANULA el acta que recoge el acto de presentación de imputados celebrado en fecha 05-06-2009 (Según verificación del sistema juris2000), donde se produjo la decisión cuestionada, así como, la Resolución Motivada de fecha 05-06-2009; de otro lado, se ordena realizar nueva audiencia de presentación de imputados (Para garantizar la inmediación) ante un juez distinto al que produjo la decisión anulada, a los fines de que emita un fallo que no contenga los vicios aquí detectados. Y así se establece.
III
DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los pronunciamientos siguientes:
PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto con fundamento en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abg. Lisbeth Rojas Rodríguez, en su condición de FISCAL SEXTA AUXILIAR DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MONAGAS, en contra de la decisión de fecha 05-06-2009 dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de haberse detectado el vicio de inmotivación en la recurrida, que vulneraba el debido proceso (Derecho a la defensa) y la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 49 ordinal 1° y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello de conformidad con los artículo 190, 191 y 195 del COPP. Y así se establece.

SEGUNDO: Se ANULA el acta que recoge el acto de presentación de imputados celebrado en fecha 05-06-2009 (Según verificación del sistema juris2000), donde se produjo la decisión cuestionada, así como, la Resolución Motivada de fecha 05-06-2009; de otro lado, se ordena realizar nueva audiencia de presentación de imputados (Para garantizar la inmediación) ante un juez distinto al que produjo la decisión anulada, a los fines de que emita un fallo que no contenga los vicios aquí detectados. Y así se establece.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Bájese la presente causa penal al Tribunal que produjo la decisión aquí anulada a los fines de que tome nota de lo decidido y remita posteriormente la causa a la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal para que proceda a redistribuir el asunto a otro Tribunal de Control.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los quince (15) días del mes de Julio del año dos mil nueve (2.009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Superior Presidente (T),

Abg. Doris Maria Marcano Guzmán

La Juez (T) Ponente, La Juez (T),

Abg. Milángela Millán Gómez Abg. Maria Ysabel Rojas G.

La Secretaria,

Abg. Martha Álvarez

DMMG/MMG/MYRG/MA/Adolis