TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 2 de Julio de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2009-000681
ASUNTO: NP01-R-2009-000048
PONENTE: MILANGELA MILLAN GOMEZ

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva que, mediante auto dictado en fecha 07 de Marzo de 2009, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. Lisset Prada Guerrero, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-000487, emitió los siguientes pronunciamientos: PRIMERO SE DECRETA Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el imputado: LUÍS DAVID HERNÁNDEZ LUNA, natural de Caripito Estado Monagas, donde nació fecha 28/12/1967, de 41 años de edad, de profesión u oficio Albañil, Estado Civil Casado, hijo de Berta Luna (F) y de Luís Hernández (V), titular de la Cédula de Identidad Nº V- 8.980.383 y domiciliado en la Sabana de Caripito casa sin numero, cerca del Abasto Mi Tesoro en la ciudad de Caripito Estado Monagas.

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal Cuarto de Control, precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 16-03-2009, la Defensora Privada Abg. Romar Cova, en su condición de Defensor designada del Imputado Luís David Hernández Luna, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16-04-2009, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto, y habiéndole sido entregada a la aludida el asunto en cuestión el mismo día; se procedió a revisar las actas que conforman el asunto en referencia, observándose que la recurrente no acompañó las copias certificadas de la decisión que recurre y se ordenó mediante auto notificar a la misma a los fines de que la consignara en un plazo de cinco días a partir de su notificación, para emitir el pronunciamiento correspondiente, recibiéndose las mismas en fecha 20-05-2009, siendo que, en fecha 21-05-2009 se requirió el asunto principal, por estimarse necesaria su revisión a los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente, recibiéndose 25 de Junio de 2009, por lo que, estando dentro del lapso legal para decidir, esta Alzada Observa:

I
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Se observa de las actuaciones que, la sentencia fue dictada el 07 de Marzo de 2009, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. Lisset Prada Guerrero, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-000681, en el cual emitió la sentencia en los siguientes términos:

“…Vista la solicitud realizada ante este Tribunal por el Abogado Rodolfo Seekatz, en su carácter de Fiscal (T) Sexto del Ministerio Público de este Estado, donde pide a este Tribunal la aplicación de una MEDIDA Judicial Preventiva de Libertad , al ciudadano LUIS DAVID HERNANDEZ LUNA, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se acuerde decretar la Flagrancia en la Aprehensión, y que se sigan en el presente asunto, las reglas del procedimiento Ordinario, respecto a tales solicitudes, este tribunal para decidir hace los siguientes planteamientos:

Estamos ante la presencia de un delito de acción pública, que merece pena privativa de libertad, perseguible de oficio, y cuya acción penal no se encuentra prescrita y de la revisión de las actas procesales, se pudo evidenciar que existen elementos que demuestran que el Ciudadano LUIS DAVID HERNANDEZ LUNA, es el autor o participe del hecho criminal tipificado por la representación fiscal, elementos estos que consisten en: 1.-Acta Policial, la cual cursa al folio Uno y Dos del presente asunto penal, suscrita por los Funcionarios Detective RONALD FUENTES , en la cual entre otras cosas expresa :”…En esta misma fecha en horas de la tarde, encontrándome en la sede de este despacho me trasladé en compañía de los funcionarios Sub. Comisario MAYBEL AMUNDARAIN, Inspector Jefe ENRIQUE ALIENDRES, y Agentes CARLOS VASQUEZ, YORVANI CALZADILLA, en vehículo particular hacia el sector la Sabana, calle La Planta, casa sin número, de esta localidad, a fin de dar cumplimiento a la Orden de Visita Domiciliaria número NP01-P-2009-000630, de fecha 02/03/09, emanado del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control; una vez en dicho sector se sostuvo entrevista con dos ciudadanos moradores del lugar, quienes fueron identificados de la siguiente manera: ROJAS MOYA ADARCISA MARGARITA, Titular de la cédula de Identidad Nº 4.334.247 y MILLAN JHONNY RAFAEL, Titular de la Cédula de Identidad Nº 13.092.331, a quienes se les solicitó la colaboración en el sentido de que sirvieran como testigos en un Procedimiento de Visita Domiciliaria, cediendo voluntariamente ambos ciudadanos a servir de testigos; una vez en la dirección luego de identificarnos como funcionarios adscritos a este organismo de Investigaciones, fuimos recibidos por una ciudadana a quien se le impuso el motivo de nuestra presencia quedó identificada de la siguiente manera: OBDALIS MERCEDES OLIVEROS DIAZ, Titular de la Cédula de Identidad Nº 11.009.503, haciéndole entrega de copia e la Orden de Allanamiento o Visita Domiciliaria, procediendo ha realizar la revisión del lugar, encontrando en la segunda habitación de dicho Inmueble, a un ciudadano que de igual forma fue notificado del motivo de la comisión, procediendo ha realizar una minuciosa búsqueda en dicha habitación en presencia de los testigos y propietarios del lugar, encontrando sobre la superficie de un gavetero cinco (05) envoltorios, cuatro pequeños y uno de tamaño grande, confeccionados en material sintético de color negro, contentivo de sustancia presunta droga denominada “perico”. Un envoltorio de material sintético plástico , transparente, con abertura de cierre mágico, contentivo de presunta droga denominada “perico”. Un envoltorio de material sintético transparente, donde se lee: “Bicarbonato de Soda”, contentivo de presunta sustancia polvo denominada “bicarbonato”. Un envoltorio confeccionado en papel blanco, donde se puede leer impreso: “Bicarbonato”. Una manta de color beige, con estampados infantiles. Una bolsa de material sintético de color negro. Un teléfono celular, marca Motorota, de color gris con su respectiva batería. Un teléfono celular marca Nokia, de color rojo y blanco, con su respectiva batería, el ciudadano encontrado en la habitación fue identificado como: LUIS DAVID HERNANDE LUNA, Titular de la Cédula de Identidad Nº 8.980.383, quien luego de ser interrogado si es conocido en sector con algún apodo o Alías, el mismo manifestó que es conocido en dicho sector como DAVID, “COME AZUCAR”, por lo que le fueron leídos sus derechos nos retiramos del lugar regresando a este despacho, conjuntamente con los Testigos, los ciudadanos que se encontraban en el inmueble en referencia, la droga y demás objetos incautados. 2- Riela al folio cinco (05) Orden de Allanamiento emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, a nombre de DAVID, apodado “COME AZUCAR”, de fecha 02 de marzo de 2009 3-Riela al folio 12,Acta de Visita domiciliaria, de conformidad a lo establecido en los artículo 210 encabezamiento y 211 del Código Orgánico Procesal Penal, suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento y los Testigos Presénciales, los cuales suscriben la misma.4- Riela al folio 13 Inspección Técnica, sin número, de fecha 05 de marzo de 2009, al sitio del suceso. 5. Riela al folio 21, Testifical del ciudadano MILLAN JHONNY RAFAEL, quien expuso: “… yo me encontraba al lado de la casa, ubicada en la dirección antes mencionada y me llamaron unos funcionarios de este Cuerpo policial, solicitándome la colaboración para que asistiera como testigo en un allanamiento que iban a realizar en la casa del señor David, quien vive en la misma calle…”. A preguntas de los funcionarios en la pregunta tercera, contesta: ello encontraron varios envoltorios de droga, dinero en efectivo, papeletas d bicarbonato de sodio, dos celulares, una bolsa grande de color negro. 6- Riela a los folios 22 y 23 Acta de Entrevista de la ciudadana ROJAS MOYA ADARCISA : quien expuso “… Bueno resulta que funcionarios de este cuerpo, me indicaron que prestara colaboración como testigo, ya que iban a practicar una Orden de Allanamiento en la casa de mi vecino David, apodado “Come Azúcar”, les dije que no tenía ningún inconveniente, fuimos hasta la residencia y dentro de la misma, en un cuarto encima de una gaveta, los funcionarios encontraron un envoltorio de color negro lleno de polvo blanco, varios envoltorios pequeños de color negro lleno de polvo blanco, Un tubito de Bicarbonato de Sodio, una Bolsa grande de color negra, Dos teléfonos celulares, dinero en efectivo y una cortina de color blanca con flores, luego me dijeron que los acompañara al despacho. 6- Riela al folio 24 y su vuelto Acta de Entrevista de la ciudadana OBDALIS MERCEDES OLIVEROS DIAZ: la cual narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión , así como las evidencias encontradas. 7- Riela al folio veintiocho (28) Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-079-105 : suscrita por el funcionario CARLOS VELASQUEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, al Dinero incautado así como las diferentes denominaciones. 8-Riela al folio 34 Experticia Química- BOTANICA , Nº 9700-079-0574 en la cual concluye CONTENIDO: Sustancia en forma de polvo de color blanco y aspecto brillante, 16 gramos con 600 miligramos de Clorhidrato Cocaína y Sustancia polvo color blanco, 8 gramos con 400 miligramos de Bicarbonato de Sodio. Es por lo que este decisora estima que la conducta del Ciudadano JLUIS DAVID HERNANDEZ LUNA, encuadra en el hecho típico denominado Doctrinalmente Distribución de Sustancias Ilícitas, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, y es en razón de ello que lo por el delito tipificado por el Ministerio Público, en razón de la forma en la cual se encontraba la sustancia ilícita, así mismo acompañada de Bicarbonato de sodio y dinero de curso legal, considerando que cada caso en particular debe ser analizado bajo el estudio pormenorizado de las actuaciones, al igual se desprende que dicha aprehensión se efectuó a través de una Orden Judicial, emanada de un Tribunal de Primera instancia en funciones de control , por ,lo que no va en contravención de lo establecido en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y una vez presentado ante éste despacho fue asistido por la Defensa Pública Abg. BARBARA LUCEERO, por lo cual tampoco se vulneró el debido proceso, sino que la Medida Judicial Privativa de Libertad, se encuentra ajustada a derecho, además de que ha sido criterio de la Sala Constitucional en Sentencia Nº 1712 con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, al considerar dicho tipo penal cómo infracciones máximas penales o de lesa Humanidad, reiterado por la Sala Penal del Tribunal supremo de Justicia de fecha 07/ 05/2007, en relación al análisis del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por lo que se desestima el pedimento de la Defensa Técnica, es por lo que este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo penal en Funciones de Control Administrando Justicia en Nombre de la república Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, decreta PRIMERO SE DECRETA MEDIDA Judicial Preventiva de Libertad , contra el imputado: LUIS DANIEL HERNANDEZ LUNA, natural de Caripito Estado Monagas, donde nació fecha 28/12/1967, de 41 años de edad, de profesión u oficio Albañil, Estado Civil Casado, hijo de Berta Luna (F) y de Luís Hernández (V), titular de la Cédula de Identidad Nº V- 8.980.383 y domiciliado en la Sabana de Caripito casa sin numero, cerca del Abasto Mi Tesoro en la ciudad de Caripito Estado Monagas” por estar incurso presuntamente en la comisión del delito antes citado, de conformidad con lo establecido en el articulo 250, 251 ordinales 3°, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que en el presente caso debe prevalecer el interés colectivo sobre el individual .Líbrese boleta de encarcelación, se ordena como sitio de reclusión el Internado Judicial del Estado Monagas, así mismo esta Juzgadora refiere la sentencia emanada de la Sala Constitucional, de número 1843, cuya ponente es la Magistrado LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, en la cual establece que dicho tipo penal, representa una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad. SEGUNDO: Se decreta la aprehensión en flagrancia del ante nombrado imputado y se ordena seguir las reglas del procedimiento ordinario. TERCERO: En cuanto a lo solicitado por las partes este Tribunal acuerda las copias solicitadas .CUARTO: se ordena la destrucción de la sustancia incautada de conformidad al artículo 117 al 119 de la Ley que rige la materia. Y así se decide. Remítase a la fiscalía Sexta en tiempo útil. Cúmplase. Notifíquese. Líbrese lo conducente..” SIC. (Cursiva de la Alzada)

II
MOTIVA DE ESTA ALZADA

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO:

A los fines de establecer la competencia de esta Alzada, a la cual hace referencia el artículo 441 del COPP, se hace necesario puntualizar los alegatos del recurrente, en los siguientes términos

1.- Que existen dudas razonables de la legalidad del procedimiento por parte de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Caripito, Estado Monagas al momento de efectuarse el allanamiento en la morada de su representado, puesto que en primer lugar, el procedimiento fue realizado aproximadamente a las 4:15 minutos de la tarde del día 05 de Marzo del 2009, es decir luego de cumplidas las setenta y dos horas (72h) de la mencionada Orden, de igual modo en la misma se encuentran identificados los funcionarios que podían actuar en la visita domiciliaria “SUBCOMISARIO MAYBELL AMUNDARAIN, INSPECTOR ENRIQUE ALIENDRES Y AGENTES JESUS BRITO Y CARLOS VASQUEZ”, se puede observar que en el acta de investigación penal (folio 1 y 2) quien suscribe es el funcionario Detective RONALD FUENTES, adscrito al área de Investigaciones del CICPC, Sub Delegación Caripito, a quien no se le otorgó facultad para participar en el mismo; así mismo se hace mención del agente YORVANI CALZADILLA , también adscrito a la Sub Delegación de Caripito, quien de igual modo que el Detective Ronald Fuentes tampoco tenía facultad para participar en el procedimiento.

2.- Asimismo arguye el apelante que, en el Acta de Visita Domiciliaria levantada manualmente se observa que aparentemente fueron cuatro (04) los funcionarios presentes en el lugar, y consta solo tres (03) firmas de los funcionarios comisionados, faltando uno de ellos. (Folio 12).

3.- Igualmente la defensa consideró, que dicho procedimiento es ilegal y cuenta con muchos vicios tanto ocultos como tangibles, lo que hace que el mismo se considere nulo, puesto que los funcionarios, penetraron a la residencia por la parte posterior de la misma y no por la puerta principal como narra el acta policial de fecha 05 de Marzo de 2009, suscrita por el Detective RONALD FUENTES, siendo que los funcionarios al llegar al lugar de los hechos entraron sin identificación alguna y los propietarios de la vivienda ciudadana OBDALYS MERCEDES OLIVEROS DÍAZ, venezolana, de 39 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.009.503, se encontraba acostada en la primera habitación en compañía de su nieta la menor Dayangela Mercedes Hernández, de tan solo tres anos de edad y su representado imputado LUIS DAVID HERNANDEZ LUNA, se encontraba reposando en la segunda habitación, cuando la ciudadana OBDALYS MERCEDES OLIVEROS DÍAZ, sintió el ruido de una persona, abrió los ojos y estaba siendo apuntada con un arma de fuego por parte de uno de los funcionarios, seguidamente la esposaron y la llevaron a la sala de la vivienda conjuntamente con la menor niña a quien los funcionarios despertaron, a la par de esto lo mismo sucedió con su representado, que lo despertó el funcionario actuante lo esposó y lo trasladó a la sala, y a la pequeña niña la sentaron al lado de sus abuelos, mientras dos funcionarios permanecían apuntándolos, otros tres se encontraban revisando el interior de la vivienda, al ver que no lograron encontrar ninguna sustancia (droga) ni ningún elemento ilegal que los incriminara en algún tipo delictivo, dos funcionarios trasladaron a mi representado a la segunda habitación donde lo encontraron durmiendo y la funcionario MAYBELL AMUNDARAIN, se llevó a la ciudadana OBDALYS MERCEDES OLIVEROS DÍAZ, a la primera habitación donde también se encontraba durmiendo cuando comenzó el procedimiento, esta funcionaria arrodilló a la prenombrada ciudadana y le amordazó la boca con un trapo de tela y con una bolsa plástica le tapó la cara, amenazándola y propinándoles golpes en la cabeza le preguntaba donde se encontraba la droga, y esta le repetía que no había nada que estaban equivocados, mientras todo esto sucedía en el interior de la habitación los otros dos efectivos se encontraban en la sala de la residencia en compañía de la menor de tres años quien permanecía sentadita en el sofá, cuando se apersonó a la residencia el adolescente DARWIN DAVID HERNANDEZ, DE 17 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 23.530.522, quien es hijo de los propietarios de la vivienda, quien venia llegando del Liceo Bolivariano Francisco de Miranda de Caripito, Estado Monagas, lugar donde el mismo cursa el cuarto año de bachillerato, al éste entrar fue apuntado por uno de los funcionarios y empujado a la fuerza al interior de la vivienda, observando como tenían a su mamá arrodillada en el suelo con la cabeza cubierta con la bolsa plástica. Después de Transcurrir aproximadamente unos 30 minutos los sentaron a los cuatro ( el imputado Luis David Hernández Luna, Obdalys Mercedes Oliveros Díaz, el adolescente Darwin David Hernández y la pequeña Dayangela Mercedes Hernández) en el sofá de la sala, fue que los funcionarios salieron de la residencia y trajeron a dos ciudadanos de nombres JHONNY RAFAEL MILLAN y ADARSISA ROJAS MOYA, arriba identificados para que fungieran como testigos del procedimiento, el ciudadano Jhonni Rafael Millán, se mantuvo en la entrada de la residencia y los funcionarios le indicaron que habían encontrado cinco envoltorios de droga, las cuales no fueron mostradas en el acto, solo mostraron setenta y dos bolívares fuertes (BsF 72,00) en efectivos. A la ciudadana Adarcisa Rojas Moya, la funcionaria fémina le mostró la mano de ella cubierta con un polvo blanco y le indicó a la testigo que dijera y reconociera que eso era droga, sin embargo la testigo respondió que a ella no le constaba que se trataba de droga que eso podía ser talco o harina que la funcionaria se había echado en la mano a fin de hacer una simulación. En vista de que la testigo no dijo que era droga lo que le había mostrado, los cinco funcionarios actuantes decidieron trasladar a los propietarios del lugar y a supuestos testigos del procedimiento, queriéndose llevar consigo al adolescente Darwin David Hernández, pero uno de los funcionarios no accedió a ello en vista de que el adolescente se encontraba con el uniforme colegial, logrando el adolescente correr a pedir ayuda porque sus padres se los llevaban presos, dejando estos funcionarios a la menor de tres (03) añitos en la vivienda, siendo luego esta rescatada por una vecina del sector. Una vez en la sede de la sub delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, los funcionarios le indican a los dos supuestos testigos los objetos recaudados en la residencia de los detenidos ( setenta y dos bolívares fuertes en efectivo, dos teléfonos celulares uno marca Nokia y otro Motorota, cinco (05) envoltorios de material sintético de color negro contentivo de un polvo color blanco presuntamente cocaína, una (01) bolsa transparente de material sintético contentivo de un polvo color blanco presuntamente cocaína y dos (02) envoltorios de Bicarbonato y una Sábana de color beige con estampados infantiles); Hicieron la veces de que le tomaban las respectivas actas de entrevistas, donde se puede evidenciar que las mismas fueron un montaje por parte de los funcionarios actuantes, puesto que les indicaron a los supuestos testigos que sólo firmaran y colocaran sus huellas sin permitirle leer la actuación alegando los funcionarios que era ya muy tarde y que estaban apurados (folios del 21 al 23). En el acta de entrevista que le hicieron a la ciudadana OBDALYS MERCEDES OLIVEROS DÍAZ, se evidencia con más claridad que los funcionarios la hicieron firmar bajo amenaza, puesto que cuando supuestamente le efectúan la Segunda pregunta, que si los funcionarios llegaron a maltratar a alguien ella responde que NO, siendo que fue a la misma ciudadana arriba mencionada a quien le propinaron los golpes en la cabeza, igualmente en la pregunta cuatro, se indica quien se encontraba en la residencia al momento del allanamiento y ella contestó que su esposo se encontraba acostado en el cuarto donde los funcionarios encontraron la droga, ella se encontraba en la otra habitación y unos testigos que traían los funcionarios que no sabían cómo se llamaban, si los mismos son y ha sido sus vecinos desde hace muchos años, es ilusorio que la ciudadana entrevistada no supiera quienes eran esas personas. Que a su representado LUIS DAVID HERNANDEZ LUNA, nunca le leyeron sus derechos, solo lo obligaron a firmar una serie de documentos y estamparle su huella dactilar, por el apuro que tenían los funcionarios en realizar todo el procedimiento para que las horas quedaran ajustadas y concordaran con las actuaciones que se les olvidó hacer que el imputado firmara el acta de derecho del imputado, falsificando alguno de los funcionarios la firma del detenido (folio 17), firma ésta que se puede comparar con los folios 12, 40, 45 y acta de exoneración de defensa pública y nombramiento de defensa privada, en donde se evidencia cual es la firma del imputado en cuestión. Que Luego que los funcionarios terminaron con las actuaciones permitieron que los testigos se marcharan quedando en la sede sólo los propietarios de la casa, permitiendo luego a la ciudadana Obdalys Oliveros retirarse de la sede con la finalidad de buscar la suma de cuatro mil bolívares fuertes (BsF. 4.000,00) que fue solicitada por los funcionarios actuantes con la promesa que si los traía dejarían libre a su esposo imputado Luis David Hernández.

Por todo lo antes expuesto, es que esta defensa solicita formalmente al Juez Juez Garantista de los Derechos y Principios Constitucionales y Legales aplicables en el ámbito de la MATERIA PENAL, vale mencionar el principio de legalidad, así como la tipicidad que se refiere a que la conducta desplegada por mi defendido que no se adecúa perfectamente al tipo penal en la norma sustantiva la NULIDAD DE LAS ACTAS DEL PROCEDIMIENTO de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, realizado por los efectivos SUB COMISARIO MAYBELL AMUNDARAIN, INSPECTOR ENRIQUE ALIENDRES, DETECTIVE RONALD FUENTES Y AGENTES CARLOS VÁSQUEZ Y YORVANI CALZADILLA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Caripito, Estado Monagas, por ser ilegal y vulnerar así el debido proceso previsto y sancionado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

4.- Debió la jurisdicente en su ardua labor de administrar justicia, asirse de los principios fundamentales del sistema penal acusatorio, como lo son la presunción de la inocencia, afirmación de la libertad y estado de libertad, contemplados en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el legislador ha considerado una serie de Medida Cautelares, distintas a la Privación de la Libertad, por cuanto, las medidas de coerción consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, implican una restricción a la libertad personal, orientadas a garantizar las resultas del proceso, por lo que nada impide al juez, que en el ejercicio de su poder discrecional, pueda disponer de una medida menos gravosa, siempre y cuando garantice la finalidad del proceso. Es por ello que analizadas las actuaciones que corren insertas a los autos, y en atención al Principio Constitucional de la Tutela Judicial Efectiva establecido en el artículo 26 de la carta magna, así como los principios rectores de Presunción de inocencia y Afirmación de la Libertad, contemplados en los artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, como cimientos del sistema penal acusatorio, aunado al carácter excepcional que tiene la aplicación de la prisión preventiva, ya que el solo hecho de que el delito atribuido, pueda ser sancionado con la medida extrema, no es suficiente para presumir peligro de Fuga, por cuanto el imputado tiene un domicilio cierto y determinado, donde habitan con su familia (esposa, hijos y nieta) en Caripito, Estado Monagas, jurisdicción de este Tribunal, sino que deben existir a juicio de quien decide, otras circunstancias que lo hagan presumir con fundamento

PETITORIO: Solicita la NULIDAD de las actas procesales y se otorgue LIBERTAD PLENA por ilegalidad en el procedimiento de los funcionarios actuantes en el allanamiento realizado el 05 de marzo de 2009, en la calle la Planta, Sector Las Sabana, casa S/N, propiedad de la ciudadana OBDALYS MERCEDES OLIVEROS DÍAZ y LUIS DAVID HERNANDEZ LUNA

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Alega la apelante en el primer argumento del recurso, que el procedimiento de allanamiento es ilegal, por cuanto fue realizado por funcionarios no autorizados en la orden de allanamiento expedida por el Tribunal de Control, además de que existen contradicciones significativas en cuanto a lo expresado por los funcionarios en el acta de visita domiciliaria levantada en forma manual (Folio 12) y el acta de investigación penal cursante a los folios 01 y 02 de las actas; donde en la primera mencionada se hace referencia a que fueron atendidos por el ciudadano imputado Luís David Hernández y en el acta de investigación penal, mencionan que fueron atendidos por la ciudadana Obdalis Oliveros, asunto éste que a criterio de la recurrente hace generar dudas respecto a la legalidad del procedimiento practicado. Al respecto, esta Alzada Colegiada, una vez analizado el argumento en cuestión y revisadas las actas procesales, observa que ciertamente tal y como lo señala la apelante, la orden de allanamiento (Folio 05) expedida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, señala que el allanamiento acordado sería practicado por los funcionarios Maybell Amundarain, Enrique Aliendres, Jesús Brito y Carlos Vásquez, todos Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas; apreciándose de las actas procesales que el allanamiento fue practicado por los funcionarios Maybel Amundarain, Enrique Aliendres, Carlos Vásquez, Yorvani Calzadilla y Ronal Fuentes (Según acta de investigación penal inserta a los folios 01 y 02) lo cual coincide con el acta de visita domiciliaria levantada en forma manuscrita (Folio 12), donde aparecen los mismos funcionarios, más el funcionario Yorvani Calzadilla. No obstante tal apreciación, estima esta Alzada Colegiada que, a pesar de verificarse en actas, que en el procedimiento de allanamiento de morada practicado en el presente proceso, se encontraba el funcionario Ronald Fuentes, el cual no aparece reflejado en la orden de allanamiento expedida por el Tribunal de Control, como uno de los funcionarios que practicarían el allanamiento, ello a la luz de la norma adjetiva penal, específicamente el contenido del artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP), no significa que el procedimiento pierda validez ó legalidad, toda vez que, lo que señala la referida disposición legal como requisito que debe contener la orden, es que se exprese “La Autoridad que practicará el registro”, entendiéndose como Autoridad, el organismo policial que realizará el procedimiento de allanamiento, no así, los nombres específicos de cada uno de los funcionarios que lo practicaran; y ello resulta completamente lógico, porque en la practica, por el cúmulo de trabajo que poseen los órganos policiales, en su lucha contra la delincuencia y la seguridad de la colectividad, así como por cuestiones de índole personal del funcionario (salud); es posible que al momento especifico de realizar un procedimiento pautado, uno de los funcionarios comisionados no pueda comparecer a realizarlo y este sea sustituido por otro, asunto éste que a nuestro criterio, en momento alguno invalidaría el procedimiento ejecutado; y, el hecho de que la jueza de Control, a solicitud del solicitante de la orden de allanamiento (Fiscal de Ministerio Público) haya procedido a especificar los nombres de los funcionarios que realizarían el allanamiento; ello no significa que pierda validez el procedimiento a realizar, por estar presente otro funcionario; mucho más cuando este funcionario es del mismo organismo policial autorizado, como ocurrió en el caso que nos ocupa, donde se evidencia que tres de los funcionarios actuantes en el procedimiento, corresponden a los mencionados por la jueza de Control que otorgó la orden de allanamiento como aquellos que iban a practicar el procedimiento de registro de la vivienda y sólo uno de ellos no aparece reflejado en la orden expedida por el Tribunal, pero es del mismo organismo policial (CICPC); debiendo en consecuencia desecharse tal argumento como elemento capaz de generar vicio en el procedimiento de allanamiento que nos ocupa y en la recurrida. Y así se establece.

De otro lado, en cuanto al argumento de la apelante, respecto a que en el acta de investigación penal cursante a los folios 01 y 02 de las actas, se señala como participante del procedimiento de allanamiento, el funcionario Yorvani Calzadilla, el cual no aparece reflejado en al acta de visita domiciliaria levantada en forma manuscrita y cursante al folio 12 los folios, esta Alzada considera, que tal señalamiento también carece de importancia, toda vez que, cada acta refleja situaciones distintas, en el sentido de que, el acta de Investigación Penal inserta a los folios 01 y 02, hace referencia al procedimiento en general de los funcionarios actuantes, quienes se trasladaron en un vehículo particular hasta una residencia a los fines de practicar un allanamiento; por lo tanto, la presencia del funcionario Yorvani Calzadilla en esta, no lo coloca en el registro en sí de la vivienda, lo cual explicaría el por qué no aparece reflejado en el acta de visita domiciliaria manuscrita, inserta al folio 12 de las actas, donde solo deben aparecer señalados los funcionarios que efectivamente practicaron el procedimiento de allanamiento, es decir, los que realizaron el registro de la vivienda; por lo cual, debe desecharse el alegato en estudio. Y así se establece.

En relación al planteamiento hecho por la recurrente, respecto a que en el acta de investigación penal inserta a los folios 01 y 02 de las actuaciones, se menciona que los funcionarios fueron recibidos por la ciudadana Obdalis Oliveros y en el Acta de Visita Domiciliaria, hecha en forma manuscrita (Folio 12) mencionan que fueron atendidos por el imputado Luís David Hernández Luna, lo cual es una contradicción; este Tribunal Colegiado, una vez revisadas las actas que conforman el asunto principal, observa que ciertamente tal y como lo señala el recurrente existe una diferencia en la redacción de ambas actas policiales en cuanto al momento en que llegan a la residencia a allanar, no obstante lo anterior, consideramos los que decidimos, que tal discrepancia, pudo haber sido producto de que el acta de Allanamiento cursante al folio 12, se encuentra realizada sobre un formato preestablecido, que contienen partes del contenido en forma preimpresa y que deja poca posibilidad de redacción de lo ocurrido; motivos por los cuales, estima esta Alzada que, la diferencia que presentan ambas actuaciones policiales, en nada incide con el resultado del procedimiento, que no fue otro que el hallazgo de la sustancia estupefaciente y psicotrópica, en la habitación del imputado de marras, mucho más cuando, toda esta actuación quedó corroborada con las declaraciones de los testigos instrumentales Jhonny Millán (Folio 21) y Adarcisa Rojas (Folio 22), así como la persona de confianza del imputado ciudadana Obdalis Oliveros (Folio 24); en consecuencia, se desecha tal argumento recursivo. Y así se establece.

En cuanto al argumento esgrimido en el segundo punto del recurso, que hace referencia a que en el Acta de Visita Domiciliaria levantada manualmente se observa que aparentemente fueron cuatro (04) los funcionarios presentes en el lugar, y constan solo tres (03) firmas de los funcionarios comisionados, faltando uno de ellas (Folio 12); esta Alzada Colegiada considera que, tal omisión de firma por parte de uno de los funcionarios actuantes, se trata de una acto susceptible de ser saneado, tal y como lo establecen los artículos 192 y 193 del COPP; bajo pena de convalidación del mismo, según el contenido del artículo 194 del COPP, donde se impone a la parte interesada de la nulidad de acto, solicitar oportunamente el saneamiento del mismo; en consecuencia, estima esta Alzada Colegiada que, al no haber solicitado la apelante, el saneamiento del acto viciado de nulidad relativa tal y como lo señala la norma adjetiva penal, ha quedado convalidado el mismo de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 194 del COPP. Y así se establece.

Alega la apelante en el tercer argumento recursivo, entre otras cosas, que el procedimiento de allanamiento se realizó el día 05-03-2009 a las 4:15 horas de la tarde, después de vencida de la orden de allanamiento que se expidió en fecha 02-03-2009 a las 03: 39 horas de la tarde con una validez de 72 horas; al respecto, aprecia esta Alzada Colegiada, una vez revisadas las actas procesales, que no es cierta la afirmación hecha por la recurrente, toda vez que, tanto del acta de visita domiciliaria (Folio 12) como del acta de investigación penal (Folios 01 y 02), así como de las actas de entrevistas rendidas por los testigos instrumentales y la persona de confianza del imputados, se desprende con toda claridad que el allanamiento de morada que dio origen al presente proceso penal, se realizó antes de las 3:39 minutos del día 05-03-2009; y si bien es cierto, por un lado, en el acta de visita domiciliaria (Folio 12) dice que la comisión policial actuante en el procedimiento de allanamiento, se trasladó y constituyó en la residencia a allanar, a las 2:00 horas de la tarde, y, por otro lado, la ciudadana Adarcisa Rojas dice que fue como a las 3:00 horas de la tarde, y, a su vez, la ciudadana Obdalis Mercedes Oliveros (Folio 24) dice que fue a las 2:30 horas de la tarde; esta Alzada observa, que las tres referencias señaladas, mencionan horas aproximadas, que ubican el procedimiento realizado, antes de las 3: 39 horas de la tarde del día 05-03-2009, es decir, dentro del lapso de validez de la orden de allanamiento expedida por el Tribunal de Control, en consecuencia, se desecha tal argumento recursivo como elemento capaz de generar vicio alguno en la recurrida y en el procedimiento de allanamiento que nos ocupa. Y así se establece.

De otro lado, expresa la defensa recurrente, entre otras cosas, que los funcionarios policiales entraron sin identificarse por la puerta trasera, esposaron a los presentes, los apuntaron, revisaron la residencia, y, al ver que no encontraron droga, los maltrataron y golpearon, luego buscaron a los testigos quienes no ingresaron a la casa, salieron con la droga y la mostraron; al respecto, aprecia esta Alzada Colegiada, una vez revisadas las actas que conforman el asunto principal del proceso que nos ocupa, específicamente las utilizadas por la jueza a quo para emitir la decisión que aquí se analiza, que lo argumentado por la defensa, se encuentra totalmente divorciado de la realidad que emerge de dichas actas, afirmación que permitimos hacer, una vez examinadas, tanto las actas policiales, como las actas de entrevistas suscritas

por los testigos instrumentales del allanamiento, de las cuales emerge con claridad, la forma en que ocurrió el procedimiento de allanamiento de morada en estudio, donde fue hallada una sustancia estupefaciente en la habitación ocupada por el imputado, la cual al realizarle la experticia botánica, resultó ser droga de la conocida como clorhidrato de cocaína; siendo contestes los testigos en expresar que no hubo maltrato alguno por parte de los funcionarios; todo lo cual hace lucir los argumentos esbozados por la defensa, como afirmaciones que contienen sucesos no verificados en las actas procesales, debiendo desecharse las denuncias allí contenidas. Y así se establece.

En cuanto a lo expresado por la recurrente respecto a que los testigos fueron obligados a firmar las actas de entrevistas; que a su defendido nunca le leyeron sus derechos y le falsificaron la firma que aparece en el acta correspondiente; que los funcionarios actuantes solicitaron a la esposa del imputado, la cantidad de 4.000,00 bolívares fuertes para dejarlos en libertad; a criterio de esta Alzada, esta es otra situación que no consta en autos, que en todo caso, puede ser denunciada ante los organismos competentes, a los fines de que se inicie una investigación al respecto, no correspondiendo a este Tribunal Colegiado el análisis de tales denuncias, por tratarse de hechos que no constan en las actas procesales en estudio. Y así se establece.

En cuanto al planteamiento esbozado por la recurrente, que hace mención a que debió la jurisdicente aplicar una medida menos gravosa, con base a principios constitucionales y legales de afirmación de libertad, presunción de inocencia, y, tomar en cuenta el carácter excepcional que la medida de privación judicial tiene en el actual proceso penal, mucho más cuando no existe peligro de fuga, por cuanto su defendido tiene domicilio fijo en la jurisdicción de este Tribunal; al respecto, considera esta Alzada Colegiada una vez revisada la decisión del Tribunal de Instancia, que la jueza al momento de sustentar la medida de privación judicial preventiva de libertad que decretaba, señaló que, a parte de estar en la presencia de un hecho punible, cuya acción no se encuentra prescrita, donde existen elementos de convicción en contra del imputado de marras que hacen surgir la presunción de su participación en el delito que se le atribuye, se encontraba presente el peligro de fuga, de conformidad con el artículo 251 ordinal 3°, esto es, la magnitud de daño
causado, agregando que debe prevalecer el interés colectivo, sobre el interés particular; criterio éste que comparte esta Alzada Colegiada, al estar en presencia de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, catalogados por la jurisprudencia del máximo Tribunal de la República, como de lesa humanidad, por constituir una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos, tal y como lo señaló la jueza recurrida en la sentencia objetada, en consecuencia se establece, que estuvo ajustada a derecho la decisión que a través del presente recurso se analiza. Y así se Declara.

En cuanto a lo argumento por la defensa recurrente respecto a que no existía peligro de fuga en el presente caso, por cuanto su defendido tiene domicilio en esta localidad; esta Alzada debe aclarar a la recurrente que, el hecho de que un imputado tenga domicilio fijo en una localidad, no es impedimento para considerar que existe peligro de fuga, toda vez que el artículo 251 del COPP, establece diversos motivos para estimar presente el peligro de fuga, los cuales son alternativos, en el sentido de que, al estar presente cualquiera de ellos, puede el juez considerar la presencia de la presunción de fuga por parte del imputado; tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa, donde el argumento tomado en consideración por la jueza a quo para acreditar el peligro de fuga, fue la magnitud del daño que causa el delito presuntamente cometido por el imputado de autos, en consecuencia, debe desecharse el argumento en análisis y así se establece.

Por todos y cada uno de los argumentos anteriormente expuestos, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Romar Cova, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Estado Monagas, en consecuencia, se niega la solicitud de nulidad de las actas procesales y de la recurrida, así como la libertad plena solicitada. Y así se establece.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Monagas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Romar Cova en su condición de Defensor designada del Imputado Luís David Hernández Luna,, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal., mediante el cual interpuso formal Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada el 07 de Marzo de 2009, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. Lisset Prada Guerrero, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-000681.

Segundo: Se CONFIRMA la sentencia impugnada, en los términos expresados en esta decisión.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Bájese la presente causa penal.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los Dos (02) días del mes de Julio del año dos mil nueve (2.009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Superior Presidente (T),

Abg. Doris Maria Marcano Guzmán

La Juez (T) Ponente, La Juez (T),

Abg. Milángela Millán Gómez Abg. Maria Ysabel Rojas G.

La Secretaria,

Abg. Martha Álvarez

DMM/MMG/MYR/MA/Adolis