TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS
Maturín, 21 de Julio de 2009.

199° y 150°.

PARTE DEMANDANTE: SOCIEDAD MERCANTIL BANESCO UNIVERSAL, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 04 de septiembre de 1.997, anotada bajo el No. 63, Tomo 70-A.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: SULIMA BEYLONE, venezolana, Abogada en ejercicio inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.067 y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL CORPORACION ARGIMAR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui bajo el No. 35, Tomo A-13, de fecha 29 de Junio de 2005, y domiciliada en Maturín Estado Monagas. En las personas de su presidente ciudadano ARGENIS MARIA ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.441.221 y al ciudadano ARGENIS MARIA ROJAS, ya identificado en su condición de fiador solidario y obligado principal de las antes mencionada sociedad mercantil.

MOTIVO: Apelación medida de embargo

EXP: 13.769

Vistos:

NARRATIVA

Conoce este tribunal de la apelación interpuesta por la abogada en ejercicio SULIMA BEYLONE, quien actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., apeló del auto que negó la medida de embargo preventivo solicitada en el libelo, que interpuso por motivo de cobro de Bolívares tramitado en el juicio breve. El fundamento esgrimido al momento de solicitar la medida de embargo es del tenor siguiente:

“De conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588, y por cuanto existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo debido al retraso en el pago de las obligaciones asumidas por los demandados con mi representada, pido a este tribunal se sirva decretar medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de los demandados, los cuales señalare en su debida oportunidad”.

Por su parte el tribunal de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de esta Circunscripción Judicial entre otras cosas estableció lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil de la forma siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este titulo las decretará el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”
De acuerdo a dicha normativa, para que resulte procedente en derecho el decreto de la medida preventiva, deben concurrir dos requisitos esenciales como son; 1º- La presunción grave del derecho que se reclama, (fumus boni iuris), y 2º- El riesgo real y probable de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, también conocido como periculum in mora). En este orden de ideas la SALA DE CASACION CIVIL mediante fallo de fecha 27 de Julio de 2004 estableció lo siguiente:

“… Es ineludible que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos argumentos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedencia exigidos en el referido artículo 585 eiusdem.

El tribunal de la causa en un análisis efectuado a las actas que conforman el presente expediente, con base a lo alegado por el actor y las pruebas aportadas, determino que no se cumple con los extremos de ley; en consecuencia negó el decreto de la medida de embargo solicitada.

Por otra parte instó a la parte demandante a constituir fianza...En fecha 10 de julio de 2009, este tribunal acordó darle entrada, se fijo el décimo día de despacho siguiente para sentenciar.

Visto como fue el escrito de conclusiones presentado por la parte actora, donde alega el incumplimiento en el pago de nueve cuotas, donde presenta estado de cuenta emanada de la demandada, alegó que los requisitos deben estar dados en forma concurrente tal como lo estableció el A QUO en su decisión, arguye que el tribunal de la causa no verifico los requisitos de procedencia, que no efectúo un análisis exhaustivo de las pruebas acompañadas al libelo de la demanda. Acompañó como pruebas copia certificada del expediente que se ventila ante el Tribunal de la causa; y sentencia dictada en fecha 18-12-2008 por el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en la cual se establece el criterio del sentenciador para decretar la medida. Encontrándose la apelación en etapa de sentencia, este Juzgador lo hace previó las consideraciones siguientes:

MOTIVA

Cabe recordar que de acuerdo la artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, las medidas preventivas, es decir las típicas embargo de bienes muebles, o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, las decretara el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Dimana de la norma el hecho cierto, que la carga probatoria descansa en los hombros del solicitante de la medida, corresponde en consecuencia, aportar los elementos probatorios suficientes para, convencer al juez, de la existencia del buen derecho, el derecho que se reclama, y que existe un riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo; para lo cual se hace necesario el análisis y valoración de las pruebas aportadas por el actor, en este caso en particular; y siempre teniendo en consideración que las medidas preventivas y especialmente la solicitada en la presente causa, la medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad del demandado, se otorgan Inauditam alteram parte; que significa literalmente sin haber escuchado a la otra parte. Es por este motivo que existe y se le permite un límite de discrecionalidad al Juez para decretar la medida solicitada.

La parte solicitante de dicha medida lo hizo de la forma que sigue:

“De conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588, y por cuanto existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo debido al retraso en el pago de las obligaciones asumidas por los demandados con mi representada, pido a este tribunal se sirva decretar medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de los demandados, los cuales señalare en su debida oportunidad”.

Es de resaltar la falta de fundamentos al solicitar la medida, solo lo hizo de conformidad con lo establecido en el artículo 585 en concordancia con el artículo 588 eiusdem, ahora bien, las pruebas que se acompañaron con el libelo fueron:

1º Poder otorgado por la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., documento que no guarda relación con la medida solicitada. Y así se declara.

2º Acompaño copia certificada de expediente donde se ventila la presente causa, con el objeto de apreciar por parte del juez el documento que sirve de fundamento a la demanda y las pruebas aportadas al mismo. Este documento se tiene por fidedigno por emanar de un tribunal de la república. Y así se declara.

3º Sentencia dictada en fecha 18-12-2008 por el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en el cual se establece el criterio del sentenciador en cuanto al decreto de la medida preventiva solicitada. Entre los argumentos de la alzada se encuentra el siguiente: “En este orden de ideas, evidencia este sentenciador que la parte demandante acompaño junto con el libelo de demanda documento de préstamo donde dicha parte fundamenta sus pretensiones, así como también acompaño hoja de aviso de crédito y estado de cuenta corriente, en tal sentido y a criterio de este sentenciador del documento de préstamo se deducen obligaciones entre las partes intervinientes en este litigio, y a criterio de quien aquí decide y de la revisión de las actas, el precitado documento de préstamo se encuentra suscrito entre las partes, se evidencia el monto, fecha y lugar, se evidencia el objeto del mismo, por lo tanto se presume la validez del mismo y no necesita ser autenticado, puesto que con las otras pruebas acompañadas y antes citadas, se deduce que existe presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS BONI IURIS) y el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), así este sentenciador acoge el criterio sostenido en sentencia de 21 de junio de 2005 (T.S.J.- Casación Civil) Operadora Colona., C.A., contra J.L. De Andrade y otros…(Fin de la cita)

Observa quien decide que se trata de copia de sentencia emanada de un tribunal de la república, en este caso de un tribunal superior de esta misma circunscripción judicial. La cual se tiene como fidedigna; ahora bien, se desprende de dicha decisión que el juez de alzada, presume la validez del documento privado supuestamente suscrito entre las partes; criterio del cual se aparta este juzgador por considerar que el contrato acompañado con el libelo es un documento privado, que no se encuentra reconocido, que no se encuentra autenticado, ni siquiera tenido legalmente por reconocido, no esta protocolizado, y que al juez no le esta permitido presumir sobre la validez o no de un documento, que en el derecho venezolano los documentos son públicos o privados entre los públicos encontramos los documentos protocolizados y los documentos autenticados; que el contrato que sirve de fundamento a la pretensión no es público. En relación a los documentos privados tenemos los privados reconocidos, y los tenidos legalmente por reconocidos y los privados simplemente; en el caso de marras se evidencia que se trata de documento privado; no reconocido ni tenido legalmente por reconocido; en consecuencia es solo un documento privado, que a criterio de este juzgador no sirve para llevar a la convicción del juzgador la presunción del buen derecho que se dice tiene la demandante; no se comparte dicho criterio y más bien se aparta y especialmente cuando establece que, se presume la validez del mismo y no necesita ser autenticado, este juzgador se aparta de dicho por considerar que no se puede presumir la validez de un documento y menos que no necesita ser autenticado, aunado al hecho cierto que no se trata criterio vinculante. Y así se declara.

4º Acompaño con el libelo en cuatro folios copia de estado de cuenta emanada de la misma parte actora. Observa quien decide que se trata de documentos privados emanados de la parte demandante, documento privado no reconocido por la parte contraria, en consecuencia se desestima en cuanto no constituye prueba para otorgar la medida solicitada, no sirve para dar cumplimiento al requisito estipulado en el artículo 585 eiusdem referente a la presunción del buen derecho.

En relación con el segundo requisito, se observa que la doctrina y la jurisprudencia han definido el perículum in mora, como el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente o inmediato en el ámbito jurídico y personal del solicitante, que se hgace necesario prevenir, de modo que no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de la cautela solicitada es necesaria para evitarlo, no procediendo en consecuencia sin la evidencia o prueba de su presupuesto, esto es, la irreparabilidad o dificultad de la reparación del daño por la sentencia definitiva…

Considera quien decide, que al resultar un requisito necesario para la ponderación del periículum in mora, la demostración de los hechos concretos de los cuales puedan derivarse los perjuicios alegados, en el caso bajo estudio el solicitante actor nada alego ni demostró que permita llevar a este juzgador a tal conclusión. En consecuencia respecto a dicha solicitud que nos ocupa, se observa que no se encuentra lleno el requisito de perículum in mora. y así se declara.

Por no encontrarse llenos los extremos de ley exigidos en el artículo 585 del código de procedimiento civil venezolano vigente, como son: FUMUS BONI IURIS y EL PERICULUM IN MORA; es que la presente acción, sin lugar a dudas, no debe prosperar. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos con fundamento en los artículos 2, 26, 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; 585 del código de procedimiento Civil, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando justicia en nombre de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y por autoridad de la ley declara: SIN LUGAR la APELACIÓN que intentara la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., ya identificada en el cuerpo de esta sentencia, contra la decisión de fecha primero de Junio de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que NEGO la medida de embargo preventivo solicitada, en consecuencia se confirma dicha decisión en base a los argumentos anteriormente expuestos. Se condena en costas a la parte demandante SOCIEDAD MERCANTIL BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., por haber salido totalmente vencida.

PUBLIQUESE, REGISTRESE, DEJESE COPIA, REMITASE AL TRIBUNAL DE LA CAUSA, NOTIFIQUESE.

Dado, Sellado y Firmado en la Sala del despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los veintiuno (21) días del Mes de Julio del año 2009. Años 199 de la Independencia y 150º de la Federación.
El Juez

Abg. Gustavo Posada Villa.
La Secretaria

Abg. Dubravka Vivas.

En esta misma fecha, se dictó la anterior decisión, siendo las 03:00, pm. Conste.
La Secretaria
Abg. Dubravka Vivas.

GP.
Exp. 13.769