Caracas, 10 de julio de 2009 199° y 150° PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL Exp. No. 2226-09-. Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Vigésima Séptima (27°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogada Cruz Marina Quintero Montilla, en su condición de defensora del ciudadano Libio César Flames Colmenares, conforme lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 8 de mayo de 2009, publicada el 15 de mayo de 2009, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó al mencionado ciudadano medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA ADMISIBILIDAD El 30 de junio de 2009, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Vigésima Séptima (27°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogada Cruz Marina Quintero Montilla, en su condición de defensora del ciudadano Libio César Flames Colmenares, conforme lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem. Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 8 de mayo de 2009, en la audiencia de presentación de detenido dictó los siguientes pronunciamientos: “…DEL DERECHO En la oportunidad de la audiencia de presentación, este Juzgado asentó lo siguiente: En cuanto a la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, este Juzgado procede a revisar si se encuentran llenos o no los extremos de Ley y se observa que, a pesar de que el Ministerio Publico que es el Titular de la acción penal solicito Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, sin embargo este Tribunal tiene el Control Judicial y le cambio la precalificación Jurídica por considerar que la precalificación dada por el Ministerio Publico de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de no se ajusta a lo expuesto en el Acta Policial. En cuanto al ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, efectivamente que nos encontramos en presencia de un hecho punible, ya precalificado, que merece pena privativa de libertad. En cuanto a la exigencia del ordinal 2º del artículo 250 del mencionado Código, estamos frente a un hecho punible que no ha prescrito evidentemente porque el hecho presumiblemente se cometió el día 07 de mayo del 2007 y existen suficientes elementos para considerar que el ciudadano LIBIO CESAR FLAMES COLMENARES es el autor o participo en el hecho punible. En cuanto al ordinal 3° del artículo 250, el Ministerio Pùblico solicito que se le conceda una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad al imputado, la Defensa solicitó libertad plena, el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que para dar una medida cautelar el Juez tiene que tomar en cuenta la conducta predilectual del imputado y se observa que el imputado presenta por ante este Circuito Judicial Penal tres causas con esta, una cursa por el tribunal 23 de juicio y otro por el tribunal 36 de juicio, por lo que se presume el PELIGRO DE FUGA y DE OBSTACULIZACION DE LA JUSTICIA, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse cuyo limite inferior es de cuatro (04) años y el superior es de seis (06) años de prisión, la cual tal como es señalada en la norma que sanciona el delito por el cual se investiga al imputado. De conformidad con lo previsto en los artículos 251 ordinales 2° y 3° y 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta la cantidad de presunta droga incautada doscientos cincuenta y ocho gramos y aunado a que los delitos sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados por la jurisprudencia y la doctrina como delitos de lesa humanidad, específicamente en Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 28 de marzo del 2000, que declaró como crímenes de lesa humanidad los delitos previstos en la Ley Orgánica de Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estableciendo la siguiente doctrina: “…si son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social ( por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de sustancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado Mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a está un poder tan espurio, cuán poderoso que pueden infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado puente o se crea o se finja creer que lo es, porque aún en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador” …..” Y el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que estos delitos tienen que ser investigados y que no gozarán de beneficios procesales. Igualmente el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito Y El Consumo De Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su último aparte establece que en los delitos tipificados en ese artículo no gozarán de beneficios. En relación a lo antes explanado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia actuando en Sala Constitucional en sentencia 3421 de 09 de noviembre de dos mil cinco dejo asentado lo siguientes: “Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejo asentado en la citada sentencia del 12 de septiembre del 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 constitucional, que no es aplicable el artículo 253, hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que se refiere el capitulo IV del Título VIII del Libro primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29…..establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley fundamental”. Igualmente establece el artículo 86 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito Y El Consumo De Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que se declara de interés público la prevención, control, inspección y fiscalización de las sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Es función del Estado adoptar las estrategias, planes y medidas que considere necesarias para prevenir, controlar, fiscalizar y evitar el tráfico y consumo de aquellas…. y este Tribunal forma parte del Estado, por lo que tiene que colaborar con la misión que tiene el Estado en la materia. El artículo 2 ordinal 23 ejusdem define: TRAFICO EN ESTRICTO SENTIDO: se entiende la operación ilícita específica de comerciar o negociar con las sustancias estupefacientes o psicotrópicas o de químicos esenciales, esenciales desviados para producir estás sustancias con ánimo de lucro. Es la fase última de las actividades ilícitas de la industria transnacional del tráfico de droga. Se considera un delito de peligro concreto, de mera acción o acción anticipada. Tráfico en sentido amplio: “se entiende todas las conductas delictivas, interrelacionadas que integran la cadena de producción, dirigida y controlada por miembros de la industria transnacional del tráfico de drogas previstas en esta Ley, en los artículos 31, 32 y 33 como fases de una relación mercantil ilícita regida por los mismos principios que dirigen el espíritu empresarial del mercado ilícito que posee esta asociación de delincuencia organizada a base del concepto insumo-producto-resultado…Omissis…”. DE LA APELACIÓN INTERPUESTA La Defensora Pública Vigésima Séptima (27°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogada Cruz Marina Quintero Montilla, en su condición de defensora del ciudadano Libio César Flames Colmenares, expuso en el escrito de apelación lo siguiente: “SEGUNDO FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera esta Defensa que de los hechos anteriormente explanados, no se extrae o se evidencia la comisión del ilícito penal que fuera precalificado por el Tribunal de Control más no por el Fiscal del Ministerio Publico en la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 08-05-09, quien consideró que la conducta de mi defendido ciudadano LlBIO CESAR FLAME COLMENARES, encuadraba perfectamente en el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, dicha consideración se realiza por los siguientes argumentos:- La juez de instancia al momento de emitir sus pronunciamientos consideró que la conducta desplegada por el ciudadano LIBIO CESAR FLAMES COLMENARES, encuadra perfectamente en el ilícito supra citado, sin fundamentar cuales son los elementos de convicción que cursan en actas y de los cuales se extrae la ocurrencia del tipo objetivo, requisito este que se debe acreditar tal y como lo exige el numeral 1 ° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer extremo para luego proceder a analizar si se encuentran satisfechos los numerales 2° y 3° de la norma adjetiva antes señalada y de esta manera proceder a imponer al ciudadano a una Medida Cautelar sea privativa o sustitutiva de libertad. En este sentido, considera la defensa que la Juez de control debió proceder a verificar si la medida cautelar privativa de libertad cuya imposición no solicitó el Representante Fiscal, se ajusta o no a las disposiciones contenidas en las normas adjetivas penales contenidas en el artículo 246 y 173 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo la primera norma señalada en su encabezamiento, lo siguiente: " ... Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada... " Por su parte el artículo 173, prevé: (… omissis…) De las normas procesales antes trascritas, se extrae que toda medida de coerción personal, bien sea privativa o sustitutiva de libertad, debe ser proferida mediante resolución judicial fundada en la que se establecerá las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, so pena de nulidad; verificándose ciudadanos magistrados, de una simple lectura al acta levantada con ocasión de la celebración de la audiencia para calificar si hubo o no flagrancia en la aprehensión de mi defendido, que la juez de instancia, no motivó en base a qué consideró que en actas cursaban fundados elementos de convicción para dar por acreditado "Un hecho punible que merece pena privativa de libertad" (comillas y resaltado de la defensa), en el presente caso el ilícito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTRÓPICAS, debiendo la juez de instancia tal y como lo exigen las normas antes trascritas haber explanado en forma razonada y motivada, las razones de hecho y derecho en las cuales fundamentó su decisión y de igual forma si bien dictó el auto "a decir" fundado en fecha 15-05-2009, en el mismo jamás motiva o explica fundadamente cuales son los elementos de convicción que según la conllevan a considerar llenos los extremos del artículo 250 en sus tres numerales, en el que pudiera haber motivado la decisión 'adoptada en la audiencia, como lo exigen los artículos 173, 246 Y 256 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y a la cual estaba obligada tal y como lo preceptúa el artículo 177 eiusdem, toda vez que en dicho auto solo se limita a transcribir sentencias emanada de la Sala Constitucional, relacionado a lo que se considera delitos de lesa humanidad, la imprescriptibilidad de los delitos de esa especie, y a señalar el concepto de lo que es tráfico, más sin embargo jamás explica o motiva cuales son los fundados elementos de convicción que existen en las actas para considerar demostrado el hecho punible y la participación de mi representado en el mismo; violando de esta forma el derecho a la defensa de mi representado, consagrado en el artículo 49 numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que la defensa debe saber los fundamentos de hecho y derecho en que un juez basa su decisión judicial, para poder ejercer los recursos otorgados por la ley. En este sentido se pregunta la defensa ¿Cuál es el hecho punible que se cometió en el presente caso?, ¿Existen suficientes elementos de convicción para considerar acreditado algún delito? Y ¿Mi representado participó en algún hecho? ¿Pero Cuál? Lamentablemente la defensa queda en franca interrogante, pues la Juez de instancia jamás explica en base a que considera que se encuentran demostrados los numerales 1 ° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales estos que tienen que estar necesariamente acreditados para proceder a analizar el ordinal 3° de la norma adjetiva supra señalada y si bien, procede a analizar y considerar que existe peligro de fuga, alegando que mi representado ha sido presentado en anterior oportunidad por Juzgados de juicio, cuando de los reportes emanados de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos jamás se deja constancia que al mismo se le siga alguna causa por un Juzgado en fase de juicio, y aún así no existe información del estado de las mismas y si fue impuesto o no de alguna medida de coerción personal, y aún cuando éste fuere acreedor de alguna otra medida cautelar, el Ministerio Público quien es el órgano investigador por excelencia y titular de la acción penal, es quien solicita la Medida de coerción que considera suficiente para satisfacer las resultas del proceso; y fue el propio fiscal quien solicitó a sabiendas que no se encontraban llenos los extremos de los primeros dos numerales del artículo 250 eiusdem, como último respíro se le impusiera una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, toda vez, que el Representante del Ministerio Público sabe que con un acta policial, donde ni siquiera se indica el lugar donde ocurre la aprehensión del ciudadano LIBIO FLAMES COLMENARES Y sin estar avalada por ningún testigo, es insuficiente para poder demostrar en un futuro el hecho controvertido. Siguiendo el orden de ideas, se recalca que el ( artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, es taxativo al exigir dentro de las actuaciones policiales en su numeral 8° que en el acta que levantarán en caso de la aprehensión de una persona, debe dejarse constancia del día, hora y lugar en que ocurre, evidenciándose que en el presente caso, los funcionarios no cumplieron con las reglas señaladas en la norma, toda vez que ni siquiera asentaron el lugar exacto de la aprehensión del ciudadano LIBIO CESAR FLAMES COLMENARES, solo refieren que fue en el Boulevard de Sabana Grande Plaza Venezuela, cuando esa zona es muy extensa, ello por una parte y por la otra no, no se hicieron acompañar de ningún testigo instrumental que corroborara el procedimiento; no existiendo en actas ningún otro elemento de convicción además del acta de aprehensión, que pueda corroborar lo asentado en la misma por los funcionarios; y de esta manera fortalecer el procedimiento policial; por lo que a criterio de esta representación mal pudo la juez de control sin analizar y fundamentar jurídicamente el por que consideró que la conducta de mi defendido encuadra en el tipo penal previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y proceder a imponerlo de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, cuando ni siquiera fue solicitada por el Representante Fiscal, cayendo la Juez de instancia en ultra petita, que no es otra cosa que conceder más de lo que se le ha solicitado, violando flagrantemente el debido proceso, que comprende entre otros el derecho a la defensa e igualdad de partes, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, al subrogarse una función que le es encomendada exclusivamente al titular de la acción penal y al conceder más de lo solicitado con franca desventaja para la defensa, al existir no una contraparte sino dos contrapartes (Fiscal y Tribunal), derivándose de las actas ciudadanos magistrados, la imposibilidad de acreditar el primer y menos el segundo de los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. A este respecto la Sala Penal con ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León, de fecha 28-09-2004, expediente 314, (Caso Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu del Valle García Ollarves), ha establecido lo siguiente: " ... Ahora bien, se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: "... el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad...". ...En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas.... es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “... un indicio de culpabilidad...". ... ANULA DE OFICIO la decisión del Juzgado.... ABSUELVE a... " Se tiene pues, que la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano LIBIO CESAR FLAMES COLMENARES, no encuadra en el ilícito penal considerado por el Tribunal de control; e imposible es creer que los funcionarios actuantes no hayan conseguido testigo alguno que pudieran servir dar fe y corroborar el procedimiento policial; cuando la defensa si tiene testigos para demostrar lo contrario, que van a ser entrevistados por el despacho fiscal, y en base a la jurisprudencia supra mencionada el dicho de los funcionarios actuantes sólo es un elemento incriminatorio, que no es suficiente para considerar demostrado algún hecho punible y menos participación de persona alguna en el mismo, en consecuencia el primer elemento de la estructura básica del tipo como lo seria NUCLEO RECTOR o VERBO RECTOR que en el presente caso es DISTRIBUIR a criterio de esta representación no se encuentra satisfecho. Ahora bien, con relación al segundo elemento de la estructura básica como lo es OBJETO MATERIAL. si bien en el acta policial dejan constancia del presunto hallazgo de UN ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR ROJO Y NEGRO CONTENTIVO DE RESTOS VEGETALES DE COLOR VERDUZCO DE PRESUNTA DROGA LA MISMA ARROJANDO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO (258) GRAMOS; a los mismos no se le ha practicado prueba de certeza para determinar si se trata o no de alguna SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. En consecuencia, al no estar llenos ninguno de los supuestos constitutivos de la estructura básica del tipo, considera esta defensa que el PRIMER ELEMENTO POSITIVO del delito como lo es LA TIPICIDAD, que es la debida subsunción o adecuación de la conducta humana en la norma sustantiva no se encuentra satisfecho por lo que resulta innecesario proceder a analizar los subsiguientes elementos positivos que comprenden el delito como lo son LA ANTIJURICIDAD, LA CULPABILIDAD, LA IMPUTABILlDAD y LA PENA. …” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esgrime la apelante que la Juez a quo no fundamentó cuáles son los elementos de convicción cursantes en actas de los que extrajo el tipo objetivo del delito de “Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas”, injusto en el que consideró encuadra la conducta desplegada por su defendido, ciudadano Libio César Flames Colmenares, requisito que según lo exige el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debió ser acreditado con anterioridad de las exigencias contenidas en los numerales 2 y 3 de la predicha norma del instrumento adjetivo penal. A lo anterior añadió, que según lo dispuesto en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, toda medida de coerción personal, bien sea privativa o sustitutiva, debe ser proferida mediante resolución judicial fundada so pena de nulidad, siendo evidente que la juez de instancia no motivó los fundados elementos de convicción que cursan en actas para dar por acreditado “un hecho punible que merece pena privativa de libertad”. De igual manera, significó que la representación del Ministerio Público, solicitó la medida cautelar sustitutiva de la libertad por cuanto no hay suficientes elementos para llenar los extremos de los dos primeros numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que solo cursa un acta policial de aprehensión, donde ni siquiera se indica el lugar donde ocurre la aprehensión del ciudadano Libio Flame Colmenares, sin estar avalada por ningún testigo, lo cual es insuficiente para poder demostrar en un futuro el acaecimiento del hecho controvertido. Destacó que mal pudo el Juez de Control proceder a imponer a su defendido una medida cautelar privativa de libertad, cuando no fue solicitada por el Representante Fiscal, incurriendo la a quo en ultra petita, subrogándose una función que le es encomendada exclusivamente al titular de la acción penal. Finalmente, indicó la defensora apelante que la conducta del ciudadano Libio César Flames Colmenares, no encuadra en el delito de distribución asumido por el Juzgado de Control; que es imposible creer que los funcionarios actuantes no hayan conseguido testigos algunos, y que en base a la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal el dicho de los funcionarios actuantes sólo conforma un indicio incriminatorio, según fue asentado en sentencia del 28 de septiembre de 2004, con ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León, expediente 314 (Caso Tibisay Josefina Ollarves y Sikiu del Valle García Ollarves). Con relación a lo expuesto, se observa que en la audiencia de presentación del detenido, celebrada el 8 de mayo de 2009, el Fiscal Trigésimo Primero (31°) del Ministerio Público, esgrimió: “… solicito ciudadana Juez, se le decrete una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal…”. El Juez a quo por su parte significó: “…CUARTO: Con respecto a la solicitud del Ministerio Público, que se le conceda una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, que la defensa solicitó libertad plena, el artículo 256 del código orgánico procesal penal, establece que para dar una medida cautelar el juez tiene que tomar en cuenta la conducta predelictual del imputado y se observa que el imputado presenta por ante el Circuito Judicial Penal tres causas con esta (…) por lo que esta juzgadora considera llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (…) en consecuencia se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano LIBIO CESAR FLAMES COLMENARES…” Al respecto, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos que deben acreditarse de manera concurrente, para decretar la medida privativa de libertad, según lo siguiente: “Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (….)” En efecto, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, estipula que: “El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado…”, de donde emerge literalmente que solo a solicitud del Ministerio Público está facultado el Juez para acordar la medida de privación judicial de la libertad. Con relación a lo planteado, esta Sala en decisión del 20 de marzo del 2009, expediente N° 2161-09, con ponencia de la Jueza María Antonieta Croce Romero, al analizar el precitado artículo 250 de la norma adjetiva penal esgrimió lo siguiente: “…De la lectura de la norma transcrita, se evidencia que no es potestativo del Juzgado de Control decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado si el Ministerio Público no la ha solicitado y ello es debido a que el proceso penal que nos rige es de corte acusatorio en el que el Juez no tiene en su haber las funciones procesales de acusar, defender y juzgar correspondiéndole ello al Ministerio Público, como el titular de la acción penal en nombre y representación del Estado…” En el sistema acusatorio que rige en nuestro sistema penal en la actualidad, aun cuando ha sido catalogado como acusatorio mixto, impide al Juez de Control imponer de oficio una medida de privación de libertad que no haya sido solicitada previamente por el Ministerio Público. Si la acuerda el Juez sustituye la actuación de las partes, incurriéndose en una vulneración de la imparcialidad que impone al Juez el actual sistema. Ahora bien, observa la Sala que en el acta de la audiencia oral de presentación de imputado, celebrada el 8 de mayo de 2009, ante el Tribunal a quo el Fiscal Trigésimo Primero del Ministerio Público, esgrimió lo siguiente: “Presento al ciudadano LUBIO CESAR FLAMES COLMENARES a este tribunal narrando los hechos explanados en el Acta policial, cursante al folio (4) precalifico los hechos para el imputado, como el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 Ley Orgánica Contra el Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” Por su parte, el Juez a quo dictó el siguiente pronunciamiento: “SEGUNDO: en relación a la precalificación dada por el Ministerio Público de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, considera que los hechos narrados en el Acta Policial no se ajusta (sic) a ese tipo penal, por la cantidad de presunta droga incautada, por lo que cambia la precalificación a Distribución de SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, (sic) previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” El Juez de la recurrida para hacer el cambio de la calificación jurídica, atribuida a los hechos por el Ministerio Público, hizo alusión a la cantidad de la sustancia ilícita involucrada en el hecho, siendo que esta Sala, al respecto, pudo apreciar que en el acta policial de aprehensión, suscrita por los funcionarios agente (pm) 0706, Bello Jean, y el agente (pm) Bermúdez Enrique, adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana se dejó constancia de: “Encontrándonos de servicio de labores de investigaciones por el BOULEVARD DE SABANA GRANDE PLAZA VENEZUELA, siendo las 10:30 horas aproximadamente de la noche del día de hoy cuando nos encontrábamos por plaza Venezuela logrando avistar a un ciudadano quien llevaba un bolso terciado en su cuerpo el mismo se encontraba parado de forma sospechosa mirando para todas la (sic) direcciones identificándonos como funcionarios policiales se dio la voz de alto la cual acato fue retenido preventivamente: seguidamente tratamos de ubicar un ciudadano para que nos sirviera de testigo en la actuación policial, no pudiendo encontrar testigo alguno para el procedimiento debido a que los transeúntes se alejaban del lugar negándose rotundamente a colaborar con la comisión policial, continuando con el procedimiento se le indicó al ciudadano detenido que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto se iba a realizar una inspección, acto seguido amparados en el artículo 205° (sic) del código orgánico procesal penal el AGENTE (PM) 2774 BERMUDEZ ENRIQUE le realizó la inspección corporal dando como resultado que se localizó e incautó dentro del bolso elaborado en material síntetico de color azul el cual contenía en su interior de: “…UN ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR ROJO Y NEGRO CONTENTIVO DE RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES APROXIMADO DE (258) DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO GRAMOS…” El delito de posesión Ilícita que atribuyó el Fiscal del Ministerio Público a los hechos, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dispone: “El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta Ley, y al de consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detención de una cantidad de hasta dos gramos de para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa, que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el juez determinara, utilizando la máxima experiencia de expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media. No se considerara bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal. En ningún caso se considerara el grado de pureza de las mismas”. (Negrillas de la Sala). De la redacción de la disposición legal antes transcrita, es evidente que la misma establece una limitación de hasta veinte (20) gramos para los casos de cannabis sativa, material de origen vegetal que fue hallado en este caso, según lo refiere el acta policial, en una cantidad aproximada de doscientos cincuenta y ocho (258) gramos, por lo que la Juez de la recurrida actuó conforme a Derecho al haber subsumido los hechos en un tipo penal distinto al invocado inicialmente por la representación del Ministerio Público, ya que el administrador de Justicia está obligado a subsumir correctamente los hechos en la norma sustantiva, aun cuando la calificación jurídica otorgada a los hechos en la audiencia prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es de naturaleza provisional, tal y como lo indicó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, en donde se esgrimió: “… tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” Adicionalmente, se observa que el Fiscal Centésimo Décimo Octavo (118°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, no dio contestación al recurso de apelación presentado por la Defensora Vigésima Séptima (27°) Pública del Área Metropolitana de Caracas, abogada Cruz Marina Quintero, de donde se infiere que mantiene su voluntad de que le sea impuesta al ciudadano subjudice la medida cautelar sustitutiva de la libertad solicitada en la audiencia de presentación. Finalmente, esta Sala estima que en un caso como el de marras, donde la aprehensión fue practicada a las 10:30 horas de la noche en el Boulevard de Sabana Grande, Plaza Venezuela, según surge de las circunstancias indicadas en el acta policial, en donde los funcionarios policiales dejaron constancia de que no lograron ubicar un ciudadano que les sirviera de testigo, con lo expuesto por los funcionarios aprehensores en el acta respectiva, en la que dejaron constancia de que la detención se practicó en el referido Boulevard, cerca de la Plaza Venezuela, siendo su actuación corroborada por la existencia de la sustancia prohibida encontrada, y habida cuenta que el decreto de una medida de coerción personal es temporal y no exige en la fase preparatoria plena prueba, ha de considerarse que en el presente caso se encuentran satisfechos los extremos legales exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1 y 2. Delimitado lo anterior, ha de tomarse en consideración que Fiscal del Ministerio Público solicitó la imposición de la medida cautelar sustitutiva de privación de la libertad, prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en razón de las consideraciones precedentes, al encontrarse llenas las exigencias de Ley, esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a Derecho es revocar la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, dictada el 08 de mayo de 2009, cuyo auto fundado fue publicado el 15 de mayo de 2009, mediante la cual se decretó la medida judicial privativa de la libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano Libio César Flames Colmenares y se acuerda imponer al señalado ciudadano la medida cautelar sustitutiva, prevista en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la cual estará obligado a presentarse ante el Tribunal a quo una vez cada quince días (15). Y así se decide. En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la Defensora Pública Vigésima Séptima (27°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogada Cruz Marina Quintero Montilla, en su condición de defensora del ciudadano Libio César Flames Colmenares. Y así se declara. DISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Vigésima Séptima (27°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogada Cruz Marina Quintero Montilla, en su condición de defensora del ciudadano Libio César Flames Colmenares, conforme lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia revoca la decisión dictada el 8 de mayo de 2009, publicada el 15 de mayo de 2009, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó al mencionado ciudadano medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda imponer al señalado ciudadano la medida cautelar sustitutiva, prevista en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la cual estará obligado a presentarse ante el Tribunal a quo una vez cada quince (15) días. Líbrese boleta de excarcelación dirigida al ciudadano Director del Internado Judicial Capital Rodeo I, a nombre del ciudadano Libio César Flames Colmenares, y asimismo se acuerda notificarle que deberá comparecer ante el mencionado Juzgado, a los fines de imponerse de la presente decisión. Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia así al Tribunal de origen en su debida oportunidad. LA JUEZ PRESIDENTE, YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ, CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO EL SECRETARIO, DANIEL ANDRADE En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. EL SECRETARIO, DANIEL ANDRADE Exp: Nº 2226-09 YC/MAC/CSP/DA/jcfm.-.