Caracas, 20 de julio de 2009 199° y 150° Asunto: Nº 2234-09 Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez. Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto del recurso de apelación interpuesto el 18 de junio de 2009, conforme lo dispuesto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado Rommel A. Puga González, en su condición de defensor privado del ciudadano José Carlos Ariza, contra la decisión dictada el 08 de junio del corriente, por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el referido ciudadano, con fundamento en los artículos 250.1.2.3, 251.2.3 y parágrafo primero; y el artículo 252.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones: El 08 de julio de 2009, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 2234-09, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Juez Yris Yelitza Cabrera Martínez. El 09 de julio de 2009, este Tribunal Colegiado dictó auto por el cual acordó devolver el cuaderno de incidencias al Juzgado 11º de Control, a los fines de que se agregue la copia certificada de la decisión recurrida. El 10 de julio de 2009, el Tribunal a quo dio cumplimiento a lo ordenado y devolvió el expediente a esta Alzada. El 13 de julio de 2009, este Órgano Colegiado dictó auto por el cual declara, parcialmente admisible el recurso de apelación interpuesto por el abogado Rommel A. Puga González de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró la procedencia de la medida privativa judicial preventiva de libertad en contra del imputado José Carlos Ariza; así mismo, declaró admisible el escrito contentivo de contestación al recurso de apelación presentado en el caso de marras, por el abogado Paolo Barbato Bolaños, actuando en su carácter de Fiscal Trigésimo Tercero Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; y por último acordó solicitar al Tribunal a quo, la remisión del expediente original para la resolución del fondo del asunto planteado a tenor de lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. I FUNDAMENTO DEL RECURSO El profesional del derecho Rommel A. Puga González, impugna la decisión proferida por el Juzgado a quo, sobre la base de la siguiente fundamentación: “… (Omissis)…CUARTO CONCULCAMIENTO: De acuerdo a lo que disponen los cardinales 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo formal Recurso de Apelación, por cuanto el Juez de Control, con su decisión causa un gravamen irreparable, al declarar la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público y sin lugar la solicitud de la defensa de acordar una Medida Sustitutiva de privación de Libertad a favor de nuestro defendido; y para ello produce un cambio de calificativo, cuando mi defendido se han (sic) venido presentando todas las veces que ha sido llamado tanto por la representación fiscal, como por parte de los Tribunal (sic) durante ocho años, y pidió permiso para salir del país, y volvió a regresar, no existiendo en tal sentido el peligro de fuga y existiendo el principio de que la Libertad es la Regla y la Privativa es la Excepción, y en base al principio de Presunción de Inocencia que asiste a mi defendido, cuando no se ha sustraído de la justicia y tiene un trabajo estable, mas aun (sic) cuando la procedencia de la Medida de Privación de Libertad esta fundamentada en el cambio de calificativo, realizado con extralimitación de las funciones legalmente atribuidas; se observa que la misma se encuentra incursa en un vicio que atañe el orden público constitucional, el cual vendría a ser el vicio de inmotivación (…) (…) que cuando existe el vicio de inmotivación de la decisión cuando se priva de Libertad a una persona, y cuando existe en la fase instructiva violaciones flagrantes atinentes al ordenamiento Constitucional vigente, para decretar la Privativa de Libertad, debe realizarse por un acto razonado, por cuanto existen Derechos y Garantías Constitucionales que asisten a los Justiciables (…) y al mantener la Privativa de Liberta sin un Acto (sic) motivado se está violando la disposición contenida en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se puede apreciar que el Juez A-quo, decreta una medida de coerción personal con una decisión con la que cambia el calificativo impuesto en su Acusación (sic) por la representación fiscal a mi defendido, analizando la testimonial de mi defendido, que fue rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sin la presencia de un abogado, siendo nula toda la investigación por cuanto la misma fue obtenida con una violación grave y flagrante al debido proceso, y es que el imputado para poder rendir declaración debe estar asistido de su abogado. (…) para dictar cualquiera de las medidas tanto preventiva privativa de libertad como la cautelar sustitutiva de libertad; debe encontrarse cubiertos los dos (02) primeros elementos del artículo 250 eiusdem, en donde hay que detenerse a hacer el estudio para poder mantener una medida cautelar Privativa (sic) de libertad, previo a un análisis y comparación de los elementos de convicción que no realizó el Juzgador en la recurrida. El Juez de la recurrida se limitó a pronunciarse sin escudriñar lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y encuadrar dentro del tipo penal señalado por la Representación Fiscal, con un cambio de calificativo, que fue realizado en base a una declaración dada por mi defendido en la fase de investigación sin la presencia de un abogado, carente de todo tipo garantías constitucionales (…) QUINTO CONCULCAMIENTO.. De acuerdo a lo que dispone los cardinal (sic) 4º del artículo 447 del Código Orgánico procesal Penal, interpongo formal Recurso de Apelación, por cuanto el Juez de Control declaro (sic) la Procedencia de la Medida Cautelar Privativa de Libertad, en contra de mi defendido, sin motivar la decisión cuando la motivación propia de la función Judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes conozca (sic) sus razones que le asisten indispensable para poder ejercer con propiedad los recursos y en fin para poder determinar la fidelidad del Juez con la Ley (…) Ahora bien considera la defensa, que el Juez actuó y violento (sic) el debido proceso en razón que al no desarrollar los motivos le dieron base a su decisión no cumplió con lo preceptuado en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Magna fundamental siendo, que el Juez de la recurrida incurrió en violación al Derecho (sic) del debido proceso lo que hace que la decisión recurrida por causar un gravamen irreparable al debido proceso del justiciable deberá declararse nula, o en su defecto Acordar (sic) una Medida Sustitutiva de Privación de Libertad a favor de nuestro defendido, quien se compromete a cumplir cabalmente con todos los requisitos que exija el Tribunal de Alzada. El vicio de inmotivación infringe el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) es la esencia de dicha norma que todo fallo debe ser motivado de manera que las partes conozca (sic) los motivos de la abducción o de la condena, del porque (sic) se declara con o sin lugar una demanda. En fin, cualquier acto de Juzgamiento, a Juicio de esta defensa debe contener una motivación que es la que caracteriza el Juzgar. (…) Como se evidencia de la decisión recurrida, se incurrió en vicios de falta de motivación (…) La decisión en ningún momento expresa la libre convicción razonada, y motivada, inaplicando por tanto el debido proceso, las máximas de experiencias en las que el Juez tiene la libertad para apreciar las pruebas, explicando las razones que lo llevan a tal convencimiento para tomar la decisión de admitir la Acusación y mantener la Privativa de Libertad, adoleciendo de vicios de graves falta de motivación, por cuanto no señala cuales son los elementos de convicción ofrecidos por los representantes de la vindicta pública que relacionan a mi defendido. En este sentido solicito muy respetuosamente que sea declarada con lugar la presente denuncia y se le acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de mi defendido. SEXTO CONCULCAMIENTO: (…) En este particular la defensa señala que el recurso de apelación aquí interpuesto obedece a que mi defendido poseía una medida cautelar sustitutiva de libertad (…) como lo eran las presentación (sic) periódica cada 15 días, y que venía cumpliendo, desde aproximadamente 8 años, sin que hubiese incumplido alguna, y atendiendo a todas las citaciones del Tribunal, sin dejar de comparecer, y también ausentándose del Área Metropolitana de Caracas, con permiso del Tribunal, aunado a Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, donde establece que la Privativa de Libertad es la Excepción y que la Libertad Personal es la Regla, aludiendo que en el único extremo que un Juez pueda decidir una Privativa de Libertad, es que no haya otro medio para obligar al acusado, a comparecer a el Juicio Oral y Público, decisión reiterada por la misma Sala Constitucional (…) no existe por lo tanto ningún motivo, para que el Juez de Control, cambiara esa medida de sustitución de Privativa de Libertad, por la privativa, ya que venía cumpliendo total y cabal a sus presentaciones, motivo suficiente como para desechar, el Peliculum (sic) In Mora, ya que en ningún momento mi defendido se sustrajo de la justicia, tiene arraigo en el País, y que tiene un trabajo reconocido y posee buena conducta, motivos suficientes para que el Tribunal le permitiera mantener la medida sustitutiva de privación de libertada (sic) que venía cumpliendo No debiendo la honorable Jueza del Juzgado Undécimo de Control haberle dictado la medida privativa, porque no se encontraba llenos los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que en ningún momento estaban en peligro ni el Periculum in mora y el Fomus Bonis Iuris. En tal sentido, solicitamos de esta HONORABLE Corte de Apelaciones, que restituya el derecho a mi defendido y que le mantenga la medida cautelar sustitutiva de libertad, contemplada en el artículo 256, ordinal 3 DEL (sic) Código Orgánico Procesal Penal (…) (…) solicito que el presente RECURSO DE APELACION aquí interpuesto, sea admitido y declarado con lugar en la definitiva y se cumplan los efectos legales aquí deseados, en todo y cada unos de los conculcamientos por no existir elementos de convicción que puedan comprometer la responsabilidad penal de nuestro defendido en la comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Cómplice No Necesario… (Omissis)…”. II CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN El 02 de julio de 2009, la Oficina Fiscal dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el abogado Rommel A. Puga González, defensor privado del ciudadano José Carlos Ariza, en los términos siguientes: “… (Omissis)…Esta representación del Ministerio Público, a los fines de contestar al recurso de apelación interpuesto por el abogado ROMMEL A. PUGA GONZÁLEZ, en su condición de abogado defensor del ciudadano JOSÉ CARLOS ARIZA, procede en tal sentido argumentando lo siguiente: (…) En tal sentido, cabe resaltar y subrayar que el convencimiento de la ciudadana Juez provino del análisis de los elementos de convicción que sirvieron de fundamento a la acusación fiscal, decidiendo en tal sentido y de conformidad con sus atribuciones legales estipuladas en el artículo 330.2 del Código Orgánico Procesal Penal, producir una nueva calificación jurídica provisional. Para mayor ahondamiento cabe resaltar que la argumentación indicada por parte de la ciudadana Juez, subyace en la decisión que debe tomar el Juez de Control ante las excepciones puestas por la defensa en la audiencia preliminar, las cuales versaron sobre la supuesta inexistencia en autos de los medios de prueba oportunamente promovidos por el Ministerio Público, (…) (…) En tal sentido, ante la CONTUNDENCIA DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN que fungieron de fundamento a la acusación fiscal, y ante la excepción opuesta por el abogado (…) la Juez se limitó a cumplir a cabalidad su función, ya que, demostrando haber revisado a profundidad las actas que componen el expediente, decidió en torno a lo planteado tanto por la defensa del ciudadano JOSÉ CARLOS ARIZA, como por parte del Ministerio Público. Por lo tanto, resulta evidentemente infundada la afirmación del abogado (…), así como su pretensión de nulidad de la audiencia preliminar de la cual emana la decisión recurrida, por lo que no se ha evidenciado violación de normas procedimentales que justifiquen la anulación de acto alguno y la consecuente libertad de los imputados, por lo cual esta representación fiscal solicita sea declarada SIN LUGAR la apelación interpuesta y ratificadas las decisiones emanadas de la misma (…) (…) Siendo así, las medidas cautelares como excepción al principio de inviolabilidad de la libertad personal, persiguen dentro del proceso penal, que la pretensión del Estado (…) mediante la cual se solicita una sanción para una persona determinada por existir elementos de convicción que demuestren su responsabilidad en un hecho punible determinado, no quede ilusoria, ya sea porque el mismo evada la persecución penal o porque intervenga en el proceso, violentando las fuentes de prueba existentes (…) por lo que se encuentra plenamente justificada la aplicación de la Medida Cautelar de Privación de Libertad del imputado, lo cual bajo ningún concepto, viola el derecho a la libertad individual. Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado en sentencia Nº 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, lo que de seguidas se transcribe: (…) De lo anterior podemos concluir, que la limitación del derecho a la libertad individual a que es sometido el imputado en el proceso penal, de modo alguno se configura como un acto violatorio del texto constitucional, ya que a los fines de garantizar la realización de los fines del proceso, se hace necesaria la aplicación de la prisión preventiva, con el fin de garantizar la pretensión punitiva del Estado. En tal sentido, la aplicación de la medida cautelar de privación judicial de libertad, debe ser valorada por el Juez, considerando en primer lugar, si la aplicación de la prisión preventiva es idónea, es decir, si la misma efectivamente puede garantizar la sujeción del imputado al proceso y evitar que se vean afectados las fuentes de prueba, de manera que se pueda llegar a la verdad material; en segundo lugar, debe determinar si la aplicación de la medida es necesaria, en cuyo caso el Juez debe verificar si existen otras medidas cautelares, cuya aplicación observe la misma efectividad para garantizar la sujeción del imputado al proceso y evitar que se vean afectados las fuentes de prueba; en tercer lugar, debe en el caso concreto ponderar los intereses en conflicto, es decir, por un lado la realización de la justicia en el caso particular y la intervención de la libertad del imputado; y, por el otro, determinar si la prisión preventiva es proporcional en sentido estricto. Adicionalmente, para su otorgamiento, el Juez debe verificar la coexistencia de tres elementos, en primer lugar, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; en segundo lugar, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; en tercer lugar, la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, teniendo como objetivo la “necesidad de asegurar el proceso” específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación (…) (…) (…) contrario a lo que expresa el recurrente, que evidentemente no es necesaria la certeza de culpabilidad en la persona del imputado, para que sea decretado en su contra la medida de privación de la libertad, sólo es necesario en esta fase (…), que se demuestre que los “elementos afirmativos sobre la comisión del hecho delictivo por parte del imputado son francamente superiores a los negativos, de ello se deriva que en este estado pueda existir algunas incongruencias entre los elementos de convicción, sin embargo, ése es el objeto de la fase preparatoria, es decir “la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”, que llevará a resolver tales incongruencias (…) (…) De los elementos de convicción antes transcritos, se debe concluir que su peso probatorio es en principio suficiente para mantenerlo sujeto al proceso con la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo infundado y, en opinión de quien suscribe, inoficioso el recurso de apelación interpuesto (…), tomando en consideración la magnitud y contundencia de los elementos de convicción fiscal presentes en el respectivo escrito de acusación. (…) Igualmente considera el Ministerio Público, que existe en la presente causa el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que los imputados podía (sic) influir en los ciudadanos (…), en su carácter de testigos presénciales de los hechos, de tal manera que los mismos podrían no comparecer en las oportunidades que sean llamados a los fines de prestar sus respectivas declaraciones sobre los hechos que nos ocupan y lograr el esclarecimiento del hecho punible, situación ésta que podría afectar la finalidad del proceso (…) Por lo antes expuesto, quien aquí suscribe considera, que están dados los supuestos que motivan la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JOSÉ CARLOS ARIZA, por lo que solicito se mantenga ratifique la decisión del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas …(Omissis)…” III DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal a quo, en el acto de audiencia preliminar realizada el 08 de junio de 2009, expresó entre otras cosas, lo siguiente: “… (Omissis)… CUARTO: Observa esta juzgadora que nos encontramos ante la presunta comisión de un hecho punible siendo éste el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 460 en relación con el artículo 84 último aparte del Código Penal Vigente para la fecha de la comisión del hecho, el cual prevé una pena de prisión que excede de 10 años, dado que el término medio de la misma es de DOCE (12) AÑOS, dándose lo establecido en el numeral 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, el cual establece pena privativa de libertad aunado a ello también se encuentra lleno el extremo contenido en el numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, es decir existen los fundados elementos de convicción que hacen presumir que el acusado JOSE CARLOS ARIZA es autor o participe el hecho cometido en perjuicio de ELECTRONICA ZANER, constituidos estos por la denuncia realizada por la víctima, por las declaraciones rendidas por los testigos presénciales, por el cruce de llamadas efectuadas por el órgano policial, así como también el seguimiento de los suscriptores que realizaron llamadas al teléfono de JOSE CARLOS ARIZA y las efectuadas desde el móvil antes y después de que ocurrieran los hechos, determinando a través de las celdas la ubicación de los sujetos que perpetraron el hecho los cuales se encontraban adyacentes al lugar de los hechos, así como también consta la Experticia a la cinta de VHS correspondiente al circuito cerrado de la empresa ELECTRONICA ZANER, suministrada por la víctima y que fue incorporada al proceso y de igual manera están dados los supuestos del numeral 3º relativo al peligro de fuga en relación con el artículo 251 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal por la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso y por la magnitud del daño causado y Parágrafo Primero por que la pena a imponer excede de diez años de prisión asimismo, esta dado el peligro de obstaculización tomando en consideración que en el presente caso están incursos varios coimputados a través de los cuales pudiera influir para que las víctimas y testigos se comporten de manera desleal y reticente tal como lo establece el artículo 252 del Código Orgánico Procesal penal, pudiendo poner en peligro la investigación y la realización de la justicia a través de la vías jurídicas, en consecuencia se procede a decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD...(Omissis)”. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR De la revisión del escrito de apelación cursante del folio 3 al 27 del cuaderno de incidencia, se constata que la Defensa, impugna la decisión dictada el 08 de junio del 2009, por la cual el Juzgado Undécimo de Control de este Circuito Judicial Penal, decreta medida privativa judicial preventiva de libertad, en contra del acusado José Carlos Ariza, alegando tres motivos, los cuales serán estudiados y resueltos uno a uno por esta Instancia Superior. Primer motivo de impugnación: La Defensa fundamenta el recurso de apelación presentado, en base a lo siguiente: “…(omissis)…Se puede apreciar que el Juez A-quo, decreta una medida de coerción personal con una decisión con la que cambia el calificativo impuesto en su Acusación por la Representación Fiscal a mi defendido, analizando la testimonial de mi defendido que fue rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sin la presencia de un abogado (…) El Juez de la recurrida se limitó a pronunciarse sin escudriñar lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y encuadrar dentro del tipo penal señalado por la Representación Fiscal, con un cambio de calificativo, que fue realizado en base a una declaración dada por mi defendido en la fase de investigación sin la presencia de un abogado, carente de todo tipo de garantías constitucionales (…) El Juez de Control estaba en la obligación de haber realizado el Control Judicial como garante de la Constitución y Las Leyes, quien inobservó el contenido del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, realizando una errónea interpretación de la norma jurídica, por cuanto admitió una Acusación con unos (sic) nueva precalificación y decreta la Privativa de Libertad ...(Omissis)…” El recurrente en la presente denuncia señala que la Juez de Control cambió la calificación jurídica de los hechos imputados por el ministerio Público al acusado, utilizando para ello, una declaración dada por el imputado en la fase de investigación, asimismo señaló que la Juez de Control incurrió en una errónea interpretación del artículo 330.2 de la Ley Adjetiva Penal, al hacer el cambio de calificación jurídica. En efecto, el numeral 2 del artículo 330 del mencionado Código procesal dispone que: “Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: (…) 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima…”. (Resaltado de la Alzada). Del numeral 2 de la mencionada norma, se infiere respecto al cambio de calificación jurídica de los hechos acusados por el Ministerio Público o por el acusador privado, que el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación, concluyendo este Órgano Colegiado que tal cambio es procedente, siempre y cuando se ordene la celebración del juicio oral y público, de otra forma está impedido de cambiar la calificación dada por el Ministerio Público o en su defecto por la acusación privada. En este sentido, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 237 del 30 de mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. Héctor Coronado Flores, ha expresado: “…En relación al cambio que puede hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, esta Sala ha expresado lo siguiente: ‘…La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…’. (Sent. Nº 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte). De tal manera que en el presente caso el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 330, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, tenía la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima), pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos (artículo 350 eiusdem)…”. ((Subrayado de esta Alzada). Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1824 del 24 de agosto de 2004 con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, ha establecido que: “…lo señalado por la parte accionante, como fundamento del amparo, se encuentra relacionado con todo el análisis que hace un juzgado de control para determinar, durante la celebración de la audiencia preliminar, si se debe o no admitir la acusación que presenta el Ministerio Público, o la víctima en el caso que lo haga en forma particular propia… el tribunal de control al admitir la acusación, debe señalar, entre otros aspectos y en la respectiva decisión, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación fiscal. Para plasmar lo anterior en su pronunciamiento, el tribunal de control debe analizar, tomando en cuenta los alegatos de la defensa del imputado y de la víctima, si la hubiere, los fundamentos del fiscal del Ministerio Público para poder estimar que ellos son propicios para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado. Ese análisis, por lógica, deviene del contenido de la acusación y, por tanto, tiene que ver con el estudio de la exposición o planteamiento adecuado hecho por el Ministerio Público que lo llevó a considerar que existían elementos de convicción contra un ciudadano, para abrírsele un juicio oral y público por la presunta comisión de un delito determinado. Dentro de ese estudio, pues, el tribunal de control revisa si, efectivamente, existió una determinación clara, precisa y circunstanciada sobre la participación del acusado, o si la acusación fiscal no contiene imputación alguna, entre otros aspectos. Una vez que el juzgado de control estime la procedencia de la acusación, procede a admitirla, caso en el cual, deberá cumplir con lo señalado en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero además, para admitir la acusación, deben resolverse todos aquellos aspectos que rodean a esa petición fiscal, como lo sería, por ejemplo, las excepciones opuestas por la defensa del imputado y las posibles nulidades que hayan sido solicitadas, por cuanto, en caso de que se considere que ese acto conclusivo es admisible, es porque no existe ningún obstáculo para que se pase el proceso a la fase de juicio, es decir, el juzgado de control realiza una depuración de todos aquellos aspectos que no permitan la aceptación, en el proceso, del libelo acusatorio…”. De lo anteriormente transcrito, se constata la facultad que tiene el Juez de Control para atribuir a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal; tal y como ocurrió en el presente asunto, pero no como lo manifiesta la defensa, cuando alega que tal cambio de calificación jurídica tuvo su fundamento en declaración rendida por el acusado ante el Órgano de Investigación Policial, nada más alejado de la verdad resulta esta aseveración de la defensa, por cuanto el Tribunal de la recurrida para justificar el cambio de calificación jurídica señaló: “…que éste es un delito pluriofensivo que como bien lo indican las partes no sólo atenta contra la PROPIEDAD sino también atenta en contra del DERECHO A LA VIDA e inclusive atenta contra la INTEGRIDAD FÍSICA que se vio amenazada por varios sujetos que se encuentran solicitados por este Tribunal, luego de que el imputado JOSE CARLOS ARIZA, desplegara una conducta previa que sin ella no se habría logrado la consumación del hecho a los efectos de que se realizara el mismo y es con cuya participación y colaboración que los sujetos solicitados logran tener acceso al local donde se perpetro (sic) el hecho gracias a la colaboración prestada por el hoy imputado motivo por el cual considera quien aquí decide que existen múltiples elementos que lo hacen presumir autor o participe en la presunta comisión del hecho…” Ahora bien, del análisis que realiza esta Alzada a las decisiones antes transcritas, estima que no le asiste la razón al recurrente; por cuanto la Juez a quo no incurre en la errónea interpretación del artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la sentenciadora de Control cambió la calificación jurídica sin emitir planteamientos sobre el fondo de la controversia, así como no realizó juicios de valor, por lo que su actuación estuvo ajustada a derecho y no causa gravamen irreparable a las partes en el presente proceso. Así se decide. Segundo motivo de impugnación: La Defensa alega como fundamento del recurso de apelación presentado, lo siguiente: “… (Omissis)…el Juez de Control declaró la Procedencia de la Medida Cautelar Privativa de Libertad, en contra de mi defendido, sin motivar la decisión (…) el Juez actuó y violento (sic) el debido proceso en razón de que al no desarrollar los motivos le dieron base a su decisión no cumplió con lo preceptuado en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Magna fundamental siendo así, el Juez de la recurrida incurrió en violación al Derecho del debido proceso lo que hace que la decisión recurrida por causar gravamen irreparable al debido proceso del justiciables deberá declararse nula, o en su defecto Acordar (sic) una Medida Sustitutiva de Privación de Libertad a favor de nuestro defendido (…) …(Omissis)…” Ahora bien, a fin de resolver lo supra señalado esta Sala analizará si efectivamente, procedía o no decretar tal medida de coerción personal de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para posteriormente verificar si la misma está debidamente motivada, a tenor de lo previsto en el artículo 173 eiusdem. En tal sentido el artículo 250 de la Ley en comento establece: “Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…. En el caso bajo análisis se constata, que la decisión dictada por el Tribunal a quo en la audiencia preliminar, celebrada el 08 de junio de 2009, mediante la cual decretó la medida judicial preventiva privativa de libertad, contra el ciudadano José Carlos Ariza, plenamente identificado en autos; cumple con los requisitos de forma establecidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las exigencias de fondo establecidas en el artículo 250 ejusdem, observando que, contrariamente a lo afirmado por la defensa, en el caso de autos concurren los supuestos requeridos por las citadas normas legales, que justifican la procedencia de esta medida que tiene carácter excepcional. Así las cosas, efectivamente consta de autos que la Oficina Fiscal acreditó la existencia del hecho punible presentando en la audiencia preliminar, acusación formal en contra del ciudadano José Carlos Ariza, por la comisión del delito de robo agravado en grado de cómplice no necesario, previsto y sancionado en el artículo 460 en relación con el artículo 84.3 del Código Penal vigente para la fecha de la comisión del hecho; por lo que, la Juez de Control a tenor de lo previsto en el artículo 330.2 del Código Orgánico Procesal Penal, atribuyó a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, como es el delito de robo agravado en grado de cómplice necesario, delito éste que merece pena privativa de libertad de ocho (08) a dieciséis (16) años de prisión, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Emergen de las actuaciones consignadas por la Representación Fiscal ante el Tribunal a quo, fundados elementos de convicción que hacen estimar la participación del ciudadano José Carlos Ariza, en el hecho imputado –robo agravado en grado de cómplice necesario-, en perjuicio de ELECTRONICA ZANER, constituidos por: 1) Denuncia realizada por la víctima ciudadano Hakin Yamin Calil. 2) Declaraciones rendidas por los testigos presénciales del hecho, estos son: Fernández Huici Alejandro José, Encinas Laso Gehez Samuel y Ortun Gaiza Juan Ramón. 3) Informe emitido por la empresa de telefonía celular Movilnet, de fecha 27 de abril de 2006, por el cual se hizo el seguimiento de los suscriptores que realizaron llamadas al Teléfono de José Carlos Ariza, y las efectuadas desde su móvil antes y después que ocurrieron los hechos, determinando a través de las celdas la ubicación de los sujetos que perpetraron el hecho, los cuales se encontraban adyacentes al lugar. 4) Experticia de Reconocimiento Legal, fijación fotográfica y Transcripción del contenido magnetofónico Nº 9700-035 del 18 de octubre de 2001, realizado al video correspondiente al circuito cerrado de la empresa ELECTRONICA ZANER. De igual manera, surge en consecuencia, la presunción razonable de peligro de fuga de parte del imputado de autos, por existir en el presente caso la concurrencia de dos de las circunstancias que exige el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como son la pena que podría llegar a imponerse, tomando en cuenta que el delito imputado prevé una pena que entre ocho (08) y dieciséis (16) años de prisión, cuyo término medio es de doce (12) anos de prisión; es decir que nos estamos refiriendo a una pena cuyo término máximo es superior a diez (10) años; aunado a ello debe considerarse la magnitud del daño causado, por lo que existe una presunción razonable de peligro de fuga, a tenor de lo previsto artículo 251.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo el imputado podría influir para que testigos, víctimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, vale decir, podría hacer callar a las víctimas, existiendo peligro de obstaculización. En virtud de lo expuesto, se cumplen con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37) Con base a lo anteriormente indicado, considera esta alzada, que la actuación de la Juez de Control está ajustada a derecho, lo que implica que no vulneró el debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva en el asunto sub examine, tal y como fue denunciado por el recurrente, y ello debido a que la Juez a quo al constatar la existencia de los requisitos que exige el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, debía inevitablemente evaluar la procedencia de la medida de coerción personal peticionada por la Oficina Fiscal, considerando a tal efecto, el cambio de calificación jurídica realizada, tal y como lo hizo, lo que permitió justificar la medida privativa judicial preventiva de libertad acordada, debiendo en consecuencia decretar su procedencia, actuación ésta que no genera un gravamen irreparable. Así se decide. No obstante, lo anterior esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano en el hecho investigado, toda vez que, en la fase de juicio las circunstancias pudieran modificarse a favor del mismo, cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad del acusado. Por otro lado y en armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que uno de los fines de las medidas de coerción personal, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo en interés de la víctima a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, por lo que, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares éstos que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. Por todos lo motivos antes señalados, esta Sala Cuatro de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que están suficientemente acreditados en autos, los supuestos establecidos en los artículos 250.1.2.3, 251.2.3 y parágrafo primero; y el artículo 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta procedente declarar sin lugar el recurso de apelación planteado de conformidad con lo previsto en el artículo 447.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado Rommel A. Puga González y en consecuencia confirma la decisión dictada el 08 de junio de 2009, por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la cual decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano José Carlos Ariza, titular de la cédula de identidad Nº V-12.112.392, por la presunta comisión del delito de robo agravado en grado de cómplice necesario, previsto y sancionado en el artículo 460 en relación con el último aparte del artículo 84 del Código Penal. Y así se decide. V DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: 1. Declara sin lugar el recurso de apelación planteado de conformidad con lo previsto en el artículo 447.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado Rommel A. Puga González. 2. Confirma la decisión dictada el 08 de junio de 2009, por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la cual decreta la privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano José Carlos Ariza, titular de la cédula de identidad Nº V-12.112.392, por la presunta comisión del delito de robo agravado en grado de cómplice necesario, previsto y sancionado en el artículo 460 en relación con el último aparte del artículo 84 del Código Penal. Publíquese, diarícese, regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma y. remítase la incidencia, anexo a oficio, al Juzgado de origen. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veinte días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación. La Juez Presidente Yris Yelitza Cabrera Martínez (Ponente) La Juez El Juez María Antonieta Croce Romero César Sánchez Pimentel El Secretario Abg. Daniel Andrade En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. El Secretario, Abg. Daniel Andrade Exp: Nº 2234-09 YC/MAC/CSP/yris.