Caracas, 27 de julio 2009 199º y 150° Expediente Nº 2243-09 Ponente: María Antonieta Croce Romero Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto el 04 de junio de 2009, por el abogado JORGE JAVIER PEÑA TOVAR, Defensor Público Penal Décimo Quinto de esta Circunscripción Judicial, en su condición de defensor del ciudadano ÁNGELO RAFAEL LOZADA DÍAZ, quien recurrió conforme lo dispuesto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 29 de mayo de 2009, por el Juzgado Trigésimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, conforme a lo establecido en los artículos 250.1.2.3 y 251.1.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones: El 17 de julio del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto. En dicho auto se acordó recabar del Juzgado Trigésimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, el expediente original signado bajo el N° 12879, nomenclatura de ese Tribunal, ello de conformidad con lo previsto en el último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue recibido en esta Sala el 21 de julio de 2009. En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 29 de mayo de 2009, el Juzgado Trigésimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual decretó al ciudadano ÁNGELO RAFAEL LOZADA DÍAZ, la privación judicial preventiva de libertad conforme a lo establecido en los artículos 250.1.2.3 y 251.1.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. El Juzgado de Instancia, fundamentó la decisión mencionada, en los siguientes términos: “…(omissis)…Así las cosas, es por lo que este Juzgado de Control debe hacer un minucioso análisis con relación a los pedimentos formulados, en los siguientes términos: 1.- Con relación al Procedimiento a seguir: Faltan aún por evacuar testimonios de testigos de hechos, por lo que la presente causa debe proseguir por la vía ordinaria por cuanto faltan un cúmulo de diligencias que practicar para el total esclarecimiento de este hecho punible, y cualesquiera otras que el titular de la acción penal considere útil y conveniente para la búsqueda objetiva de la verdad material a la cual hace referencia el artículo 13 de la Código Adjetivo Penal, así como la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículo (sic) 373 y 280 ambos del Código Orgánico Procesal Penal… 2.- Con relación a la Precalificación Fiscal: Imputa el Representante del Ministerio Público, el delito a ANGELO RAFAEL LOZADA DIAZ, como AUTOR, responsable en el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Cónsumo (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que al momento de la incautación se recolectaron valiosas evidencias de interés criminalístico. En el caso de marras, se observa como la conducta humana atribuible al imputado ANGELO RAFAEL LOZADA DIAZ, coincide plenamente con la precalificación fiscal del Ministerio Público, en el tipo penal de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra' el Tráfico Ilícito y el Cónsumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el entendido que en esta etapa podría considerarse prematura una calificación de fondo, pues aún ni siquiera se han iniciado las investigaciones, y es que una vez que se realicen estas pueden ser modificadas, bien agravando el tipo legal o bien disminuyéndolo, por ello siempre se debe considerar la precalificación Fiscal en la audiencia de presentación de imputado, con carácter temporal… 3.- Con relación a la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, este decisor debe hacer un análisis del contenido antes mencionado, cuyo texto reza:…(omissis)… De igual manera, es importante destacar a los autores GIMENO MORENO y CORTEZ, en su obra Lecciones de Derecho Procesal Penal, consideran presupuestos para que se dicte la medida privativa de libertad que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsables criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar la medida, trátese de una imputación judicial, lo que constituye el fumus bonis iuris, y a su vez Que concurra el específico periculum in mora, que debe existir peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. Claus Roxin, por su parte señala como un presupuesto material de estas medidas, la sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible; esto es, debe existir un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y de que están presentes todos los presupuestos de punibilidad y de la perseguibilidad. Cafferata Nores, considera que la coerción personal del imputado presupone la existencia de suficientes indicios de cargo en contra (fumus bonis iuris) y requiere la existencia del peligro de que se pretende frustrar los fines del proceso (periculum in mora). En cuanto a la presunción del buen derecho, estima el autor que la ley procesal exige "la necesidad de un mínimo de pruebas para que se pueda sospechar la existencia del hecho delictuoso y la participación punible del imputado" (Medidas de Coerción en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación, pág. 14) (Subrayado del Tribunal)(sic). Se puede desprender de los anteriores autores, como en una audiencia de presentación de flagrancia el Juez de Control lo único que necesita para decretar una privación Judicial Privativa de Libertad es un mínimo de pruebas, un mínimo de elementos de convicción que unidos a las máximas de experiencia y reglas de la lógica, hagan atribuir al Justiciable muchas probabilidades de recaer un juicio de reproche sobre su participación en una conducta antijurídica, muy distinto el caso si se tratare de motivar una sentencia condenatoria realizada por un Juez de Juicio, con jurisdicción para ello. El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida de la medida (sic) de privación preventiva de libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; esta norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en el encabezamiento que:…(omissis)… el verbo acreditar, es la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece. De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este decisor, que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, como ya he mencionado en líneas anteriores, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Sólo basta contar con elementos de convicción capaces de influenciar el ánimo del Juez para significar que el tipo penal imputado se encuentra en alguna forma razonablemente vinculado con el encausado, es por ello, que en cuanto a los límites y alcance del poder cautelar que administra el Juzgador mediante ejercicio de la jurisdicción, se opone a los principios de afirmación de la libertad y el de presunción de inocencia ya que es deber indeclinable del Juzgador garantizar el cumplimiento de los fines del proceso enunciado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el alcance de una tutela judicial efectiva que atañe al orden público, en virtud de la entidad del daño social causado. Ahora bien, en el presente caso estamos en presencia de hechos que encuentran tutelados en el Código Penal que le fueron atribuidos al imputado, como lo es el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra Código Penal Vigente, (sic) y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código penal, en relación con el artículo 3 de la Ley sobre Armas y Explosivos. Es así como en la presente causa, se encuentran llenos los requisitos del artículo 250 en sus tres ordinales, no observa en consecuencia impedimento legal ni Constitucional alguno en decretar PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, pues precisamente en el caso que nos ocupa, según el acta policial de aprehensión se procedió a detener al hoy imputado, incautándole la cantidad de 432 recortes de pitillos, elaborados elaborados (sic) en material sintético, tal como consta del acta de aprehensión, frustrando así su evidente acción ilícita, que conlleva posteriormente a la acción de la justicia; en el caso de marras este Juzgador estima que los presupuestos para la detención en flagrancia están llenos, contenidos (sic) en el ya mencionado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que se traducen como un hecho punible que merezca pena privativa y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita (ordinal 1°); existen suficientes elementos de convicción a satisfacción de este decisor, que hacen estimar que el hoy imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible (ordinal 2°); así como también una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, (ordinal 3°) de conformidad con el artículo 251 ordinal 1°, ordinal 2°, y ordinal 3°; así tenemos que en relación con el ordinal 1°, las facilidades para permanecer oculto. En el presente caso el imputado de autos no tiene ningún tipo de identificación, y ello sin lugar dudas, favorece a que no se presente al proceso que se le sigue, quedando nugatoria la acción de la justicia, aunado a que de conformidad con el ordinal 2°, la pena a imponer es una pena muy grave, que sobrepasa los diez años, y de conformidad con el ordinal 3°, la magnitud del daño causado, en virtud del daño social causado, y el hecho de haber afectado varios bienes jurídicos tutelados por el Estado, exigiendo un peligro latente de fuga como ya hemos referido, es por lo que se DECRETA LA DETENCIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al Ciudadano LOZADA DIAZ ANGELO RAFAEL…(omissis)…”. DEL RECURSO INTERPUESTO El 04 de junio del año que discurre, el abogado JORGE JAVIER PEÑA TOVAR, Defensor Público Penal Décimo Quinto de esta Circunscripción Judicial, en su condición de defensor del ciudadano ÁNGELO RAFAEL LOZADA DÍAZ, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, en los siguientes términos: “…(omissis)… La Defensa apela del auto que acordó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por estimar que no cursan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, tal y como lo exige el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, se aprecia de la lectura del acta de aprehensión, que el imputado fue detenido por funcionarios de la Policía Metropolitana, quienes realizaron inspección corporal y supuestamente incautaron ciento diez (110) gramos de presunta droga, sin contar con testigos que avalaran la actuación policial. De esta manera, no cursa en el expediente un elemento diferente a las afirmaciones de los funcionarios aprehensores que permitan estimar razonablemente que mi defendido tenía la droga supuestamente incautada, lo cual genera dudas en cuanto a su autoría en la comisión del hecho punible imputado, en otras palabras, existiera alguna presunción en contra de mi defendido si efectivamente se hubiese contado con testigos que corroboraran las afirmaciones de los funcionarios policiales contenidas en el acta de aprehensión. Al existir solo el dicho de los policías; solo se cuenta con un UNICO indicio en contra del imputado, de tal manera que no están dados los fundados elementos de convicción que hagan presumir que mi patrocinado es autor del delito que se les atribuye, y por ende, no esta satisfecho el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 225 de fecha 23-06-2004, ratificada en sentencia N° 421 de la misma Sala, de fecha 27-07-2007, ha sostenido:…(omissis)… Es menester mencionar y necesario hacer notar que por lo general este tipo de procedimientos, sin testigos proviene siempre del mismo cuerpo policial, de la misma división, donde funcionarios de la Policía Metropolitana detienen al supuesto infractor de la ley, generalmente lo trasladan a la sede de ese cuerpo ubicada Maripérez, frente al Teleférico y luego a la Zona 7, en Boleita, lamentablemente se ha convertido en costumbre para ese órgano de vigilancia y prevención actuar al margen de la norma jurídica, pues se ha convertido en regla de uso prioritario actuar sin la presencia de los testigos, lo que hace que el procedimiento esté viciado desde su nacimiento y se someta al ciudadano a una persecución ilegítima, pues ya esta Defensa ha atendido en más de una ocasión a personas en la misma situación, debemos entonces, como operadores de justicia, velar por la correcta aplicación de las normas de procedimiento y verificar que las garantías constitucionales y legales arropen efectivamente al ciudadano común, aunado a esto que obligación del estado velar y garantizar por el fiel cumplimiento de la normativa legal y no como en el caso que nos ocupa donde el estado es el infractor de esta normativa. Finalmente, cabe traer a colación que la libertad individual como derecho humano fundamental es uno de los bienes mas preciados del ser humano, y no debe menospreciarse aplicando medidas privativas o restrictivas de libertad sin haber suficientes elementos que nos permitan vincular a un sujeto con un hecho mas allá de cualquier duda, pues si el Juzgador tiene en su percepción el mínimo atisbo de duda, no puede someter al ciudadano de manera inmisericorde a exponer su vida en uno de nuestros violentos centros de reclusión, incluso en otros casos distintos al que nos ocupa, donde se encuentren suficientes elementos puede el Juez decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad. Así, sobre la base del derecho a la libertad personal previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, desarrolla como principio general el Estado de Libertad a favor de aquellas personas a quienes se les impute la participación de un hecho punible, razón por la que excepcionalmente se impondrá la privación de libertad cuando las otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. En este orden de ideas, las medidas de coerción personal constituyen excepciones al estado de libertad y tienen un fin preventivo, ya que con ellas se pretende asegurar la comparecencia del imputado a los actos del proceso y así evitar que el justiciable se aparte de su deber de someterse a la prosecución penal con una conducta contumaz, para así hacer efectiva la garantía fundamental a un juicio dentro de un plazo razonable y sin dilaciones indebidas, pero tales medidas deben imponerse sin afectar a los justiciables mas allá de lo debido y conforme a los requerimientos legalmente previstos. Por todas la razones de hecho y de derecho previamente expuestas, esta Defensa considera que no se encuentran satisfechos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta defensa APELA de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia y SOLICITA una nueva decisión acorde a los parámetros legales de la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente recurso y en la que sea otorgada la libertad inmediata y sin restricciones del ciudadano DIAZ LOZADA ANGELO RAFAEL por ser lo procedente y ajustado a derecho y así se solicita… Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, esta Defensa solicita se declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación de Auto y en consecuencia se Revoque la medida de coerción personal impuesta a mi defendido y se acuerde la Libertad Sin Restricciones al ciudadano DIAZ LOZADA ANGELO RAFAEL…(omissis)… DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada, por vía de recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de 29 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto de Control Circunscripcional, que decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano ANGELO RAFAEL LOZADA DÍAZ, por la presunta comisión del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de los hechos ocurridos el 28 de mayo de 2009, aproximadamente a las 5:00 p.m. en la Avenida Libertador a la altura del Metro Colegio de Ingenieros. La aludida decisión fue recurrida por la Defensa de los imputados de autos el 04 de junio de 2009, alegando lo siguiente: Que, no existen fundados elementos de convicción para presumir que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, tal como lo exige el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Que, del acta de aprehensión se aprecia que el imputado fue detenido por Funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, quienes realizaron inspección corporal y supuestamente incautaron ciento diez (110) gramos de presunta droga, sin contar con testigos que avalaran la actuación policial. Que, no cursa en el expediente elemento diferente a las afirmaciones de los funcionarios aprehensores que permitan estimar razonablemente que el imputado de autos tenía la droga supuestamente incautada, lo cual, en criterio de la defensa., genera dudas en cuanto a su autoría en la comisión del hecho punible imputado. Que, al existir sólo el dicho de los Funcionarios sólo se cuenta con un único indicio contra el imputado, por lo que, a decir de la defensa, no están dados los fundados elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es autor del delito que se le atribuye. Que, considera que no se encuentran satisfechos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita una nueva decisión acorde con los parámetros legales de la Corte de Apelaciones que ha de conocer el recurso y solicita le sea acordada la libertad inmediata y sin restricciones al, ciudadano ANGELO RAFAEL LOZADA DÍAZ. Ahora bien, siendo que uno de los alegatos fundamentales esgrimidos por la defensa está referido a la falta de elementos de convicción para decretar la medida acordada por el Juzgado de Instancia al imputado de autos, esta Sala procede a examinar si en el presente caso se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y al respecto observa: Cursa al folio 03 del expediente original, acta policial levantada por los Funcionarios MAIRA DELGADO y JIMENEZ JOSÉ, adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, en la que dejaron constancia de lo siguiente: “…(omissis)… Encontrándonos de servicio de labores de inteligencia por avenida libertador a la altura del metro de colegio de ingeniero, Siendo (sic) aproximadamente las 05:00 horas de la tarde del día de hoy, avistamos a un ciudadano quien llevaba terciado en su cuerpo un bolso de color azul el mismo transitaba por el referido sector, quien al notar la presencia policial se noto en actitud nerviosa y acelera el paso para tratar de evadir la comisión policial, motivo por el cual le dimos la voz de alto identificándonos como funcionarios policiales, logramos retenerlo preventivamente, seguidamente se le indico que se presumía que podría portar algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto se le iba a realizar una inspección corporal superficial, posteriormente procedimos a tratar de localizar a un ciudadano para que presenciara la actuación policial, no siendo posible debido a que los ciudadano transeúntes se negaban por temor a futuras represalias, acto seguido y amparado en el Artículo (sic) 205 del Código Orgánico Procesal Penal. EL AGENTE (PM) 3392 JIMENEZ JOSÉ procedió a realizarle dicha inspección corporal, dando como resultado que se le incauto en el bolso elaborado en material sintético de color azul y negro que llevaba de: (432) CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS RECORTES DE PITILLOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR ROJAS Y BLANCOS CONTENTIVOS TODOS DE UN POLVO DE COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA, LA CUAL ARROJO UN PESO BRUTO APROXIMADA (sic) DE (100) CIENTO DIEZ GRAMOS SEGÚN LA BALANZA ACS-Z WEIGHING SCALE PERTENECIENTE AL DEPARTAMENTO DE PROCEDIMIENTOS PENALES, DE IGUAL FORMA SE LOCALIZO EN DICHO BOLSO DE: (40) CUARENTA BOLÍVARES FUERTES EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL EN EL PAÍS DESCRITOS DE LA SIGUIENTE MANERA: (01) BILLETE DE VIENTE (sic)BOLIVARES FUERTES SERIAL: B48334096, (01) UN BILLETE DE DIEZ BOLIVARES FUERTES SERIAL: A81919949, (02) DOS BILLETES DE (05) CINCO BOLIVARES FUERTES SERILES (sic) B68403864, A08202042. Dicho ciudadano quedo identificado como: LOZADA DIAZ ANGELO RAFAEL DE 19 AÑOS DE EDAD C.I. V-20.223.697, Viste para el momento: pantalón jeans de color azul, franela de color azul, zapatos casuales de color negros; Siendo sus características físicas, tez morena, cabellos de color negro, estatura aproximada: 1.65 metros, contextura delgado, no dio datos de residencia, dijo ser hijo de LUZ DIAZ (V) PADRE DESCONOCIDO. Vista la situación y colectadas las evidencias se procedió a la aprehensión del ciudadano a quien se le impuso sobre sus derechos constitucionales contemplados en el Articulo 49° Ordinal 5° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 125° Derechos del Imputado según el Código Orgánico Procesal Penal, la cual se anexa a la presente acta policial; y amparados en el artículo 115° de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes se deja constancia de la descripción de lo incautado en la presente acta. Una vez canalizado el procedimiento en su totalidad, nos trasladamos a la Comisaría Francisco de Miranda, Departamentos de Procedimientos Penales en donde recibió la información para transcribir el acta policial el DISTINGUIDO (PM) 20602 JOSÉ ALMANZA C.I. V-14.523.439. Recibió al ciudadano en la Receptoría de detenidos el DISTINGUIDO (PM) 6309 CARLOS ISTURIZ, C.I. V-17.429.298, la evidencia la recibió el AGENTE (PM) 4016 ARQUIMIDEZ PINTO C.I. V-14.574.203 Es todo (sic) terminó, se leyó y manifestando conformidad firman…(omissis)…”. Tales hechos fueron precalificados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 29 de mayo de 2009, por el Juzgado Trigésimo Sexto de Control Circunscripcional, como distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, precalificación acogida por el Juzgado de Control al término de la referida audiencia. Examinadas las actas cursantes en el cuaderno de incidencia así como los fundamentos que sirvieron de base a la recurrida para decretar la medida privativa de libertad contra ANGELO RAFAEL LOZADA DÍAZ, considera esta Alzada que los hechos imputados al referido ciudadano encuadran, en el tipo penal de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ello en razón a que, el aludido imputado fue aprehendido por funcionarios policiales y le fue incautada, según se dejó constancia en el acta policial de 28 de mayo de 2009, se le incautó lo siguiente: “…en el bolso elaborado en material sintético de color azul y negro que llevaba de: (432) CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS RECORTES DE PITILLOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR ROJAS Y BLANCOS CONTENTIVOS TODOS DE UN POLVO DE COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA…”, cuya cantidad resultó ser, de acuerdo al acta de colección de muestra y entrega de 23 de junio de 2009, cursante al folio 64 del expediente original, ciento noventa y tres (193) gramos con seiscientos (600) miligramos (peso bruto) de presunta cocaína. En el caso bajo análisis, si bien la inspección corporal realizada al imputado ANGELO RAFAEL LOZADA DÍAZ, por los Funcionarios Policiales no fue practicada en presencia de testigos, lo cual fue denunciado por la Defensa en el recurso de apelación, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no exige la presencia de testigos para realizar la inspección corporal, por lo cual, la inspección practicada en el presente caso se realizó, en criterio de esta Alzada, conforme a las reglas previstas en dicha norma que exige que la persona a inspeccionar sea advertida previamente acerca de la sospecha del objeto buscado, lo cual sucedió en el caso sub exámine cuando de la lectura del acta policial se dejó constancia de lo siguiente: “…se le indico (sic) que se presumía que podría portar algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto se le iba a realizar una inspección corporal superficial…”. De todo lo anteriormente expuesto, estima quien aquí decide que los hechos imputados pueden ser subsumibles, en esta etapa del proceso y con los elementos indicados, en el tipo penal de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, en el entendido que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Control en la audiencia de presentación es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente: “….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”; para decretar una medida privativa de libertad o sustitutiva, en criterio de esta Alzada, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Considera esta Órgano Colegiado que del contenido del acta policial del 28 de mayo de 2009 anteriormente transcrita, se desprenden elementos de convicción que, en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional que el sindicado del delito ciudadano ANGELO RAFAEL LOZADA DÍAZ, puede ser autor o partícipe del delito imputado (distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas), tomando en consideración lo manifestado por los funcionarios policiales lo cual quedó plasmado en el acta policial, así la como cantidad de la sustancia incautada la cual alcanzó un peso bruto de ciento noventa y tres (193) gramos con seiscientos (600) miligramos de presunta cocaína. Con ello a criterio de esta Sala, no le asiste la razón al recurrente, toda vez que se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris, toda vez que, está acreditada la existencia de un hecho punible como lo es el de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual no se encuentra prescrito dada la fecha en de su comisión (28/05/2009), así como los fundados elementos de convicción que surgen de la actuación policial en la que se incautó una sustancia que, de acuerdo al acta de colección de muestra y entrega de 23 de junio de 2009 resultó ser presunta cocaína, con un peso bruto de ciento noventa y tres (193) gramos con seiscientos (600) miligramos. En cuanto al periculum in mora, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, dada la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño social causado. Evidencian estos Juzgadores, que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena a imponer por la comisión del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, oscila entre ocho a diez años de prisión, por lo cual se presume el peligro de fuga conforme lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ende concluye éste Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es CONFIRMAR la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada el 29 de mayo de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano ANGELO RAFAEL LOZADA DÍAZ, por la presunta comisión del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual: “….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”. Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que se CONFIRMA, en los términos expuestos, la decisión recurrida. Y así se decide. DISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 04 de junio de 2009, por el abogado JORGE JAVIER PEÑA TOVAR, Defensor Público Décimo Quinto (15°) Penal de esta Circunscripción Judicial, y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada el 29 de mayo de 2009, por el Juzgado Trigésimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano ANGELO RAFAEL LOZADA DÍAZ, por la presunta comisión del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, por estar llenos los extremos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Juzgado de origen en su debida oportunidad legal. Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los veintisiete (27) días del mes de julio de 2009, a los 199° años de la Independencia y 150° de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE, YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ, MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL El SECRETARIO, ABG. DANIEL ANDRADE En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. El SECRETARIO, ABG. DANIEL ANDRADE Exp: Nº 2243-09 YYCM/MAC/CSP/da.