Caracas, 28 de julio de 2009 199° y 150° PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL Exp. No. 2235-09-. Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Vigésima Primera (21°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada Suham El Badiche Ch., en su condición de defensora del ciudadano Luis Gregorio Chacin Sanguines, conforme lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 12 de mayo de 2009, por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual niega la solicitud de la defensa del ciudadano Luis Gregorio Chacin Sanguines, de fijar nueva oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, por vulneración del lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA ADMISIBILIDAD El 13 de julio de 2009, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Vigésima Primera (21°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada Suham El Badiche Ch., en su condición de defensora del ciudadano Luis Gregorio Chacin Sanguines, conforme lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem. Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 12 de mayo de 2009, en el auto impugnado dictó los siguientes pronunciamientos: “…I DE LA SOLICITUD DE LA DEFENSA Mediante escrito que cursa en los folios al (sic) de la pieza del expediente, la Dra. SUHAM EL BADICHE CH., expone, lo siguiente: “…acudo muy respetuosamente a usted, a fin de Solicitarle tenga a bien REFIJAR EL ACTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR a celebrarse ante ese Despacho a su cargo el día 12 de Mayo del año en curso, ello con el objeto de hacer uso de las facultades y carga de las partes y a que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal penal. Tal solicitud obedece a lo voluminoso de las actuaciones para lo cual se requiere disponer del tiempo prudencial, suficiente y necesario de los medios adecuados para ejercer la defensa, tal y como Io establece el artículo 49, numeral 1° de la Carta Fundamental y con el objeto de asegurar la eficacia del servicio que se presenta, lo cual ha imposibilitado el acceso total a las actuaciones…” III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR La Defensora Pública Vigésima Primera (21°) del Área Metropolitana de Caracas solicita a este Órgano Jurisdiccional, "refije" el acto de la audiencia preliminar, a objeto de hacer uso de las facultades y cargas de las partes, otorgadas e impuestas en el texto del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de tal pedimento, estima esta Juzgadora pertinente citar el contenido de la norma adjetiva en mención, la cual reza: “…Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado .una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes…” Con respecto a este lapso de hasta cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, nuestro Alto Tribunal ha interpretado que éste es preclusivo, por lo que debe entenderse que una vez que es recibida la acusación y el tribunal fija la oportunidad para efectuar dicho acto, nace el derecho para las partes de ejercer las facultades y cargas que les otorga el legislador a través del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez transcurrido el plazo en mención, ya no existe oportunidad alguna para ello, salvo las dispuestas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 de dicha disposición adjetiva, de las cuales pueden hacer uso incluso, en 'la audiencia preliminar. Es así, que con motivo de un recurso de interpretación, estableció la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia No. 606, " de fecha 20 de octubre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, lo siguiente: (… omissis…) En otro orden de ideas, evidencia esta Juzgadora que el imputado de autos en todo estado y grado del proceso, ha estado provisto de defensa, en razón de lo cual resulta oportuno citar el contenido de la sentencia de fecha 02 de abril de 2009, emanada de la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estela Morales Lamuño, recaída en el caso “Edmundo Chirinos García”, de la cual se extrae, lo siguiente: (… omissis…) Con fundamento en las motivaciones que preceden, por cuanto en el caso que se examina la audiencia preliminar fue fijada por primera vez el día 08 de agosto de 2007, y por estimar este Juzgado de Control que nuestro Código Orgánico Procesal Penal, no autoriza la "fijación" del acto procesal alguno, por lo que el acto sólo es fijado en una oportunidad y luego, por situaciones de hecho que imposibilitan la realización de éste, resulta forzosa su postergación; son las razones Por las cuales resulta procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR la petición elevada por la Dra. SUHAM EL BADICHE CH., Defensora Pública Vigésima Primera (21°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del Ciudadano LUIS GREGORIO CHACIN SANGUINES, quien requiere “... tenga a bien REFIJAR EL ACTO DE AUDIENCIA PRELIMINAR... ". ASI SE DECIDE…”. DE LA APELACIÓN INTERPUESTA La Defensora Pública Vigésima Primera (21°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada Suham El Badiche Ch., expuso en el escrito de apelación lo siguiente: “…CAPITULO PRIMERO DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO El presente recurso se interpone en tiempo hábil, dentro del término de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la notificación efectuada por el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 172 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo procedente y' ajustado a derecho la interposición del mismo contra el auto dictado por el supra mencionado Juzgado, conforme a lo previsto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 447 ordinal 5° y 448 ejusdem. CAPITULO SEGUNDO LOS HECHOS En fecha 23 de Abril de 2009, por ante esta Defensoría a mi cargo se recibió Boleta de Notificación, procedente de la Coordinación Regional de la Defensa Pública, con vista a la solicitud efectuada por el Juzgado 11 ° de Control, a los fines de designar Defensor Público al imputado de autos, quien revocó a su Abogado Privado. En fecha 27 del mismo mes y año, la Defensa compareció por ante el Juzgado 11° de Control, quien aceptó la defensa del imputado y en fecha 30 de Abril de 2009, mediante Oficio N° DP-2l ° AMC-0411-2009 se solicitó la fijación de nueva oportunidad para la celebración del acto de Audiencia Preliminar, con vista a que violentaría el lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, para la presentación del Escrito contentivo de defensa, al contar no el tiempo suficiente para el ejercicio de los actos de defensa respectivos (excepciones y/o nulidad si fuere el caso), y así garantizar el efectivo ejercicio del derecho a la defensa y asistencia técnica del imputado, de acuerdo al artículo 49, numeral 1° de la Norma Constitucional. Finalmente y en fecha 12 de Mayo de 2009, fecha para la cual se encontraba pautada la celebración de la Audiencia Preliminar, pero en horas de la tarde, el Tribunal de la Causa dicta auto mediante el cual declara sin lugar la solicitud presentada, por considerar entre otras cosas que: " ... Con respecto a este lapso de hasta cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, nuestro Alto Tribunal ha interpretado que éste es preclusivo, por lo que debe entenderse que una vez que es recibida la acusación y el tribunal fija la oportunidad para efectuar dicho acto, nace el derecho para las partes de ejercer las facultades y cargas que les otorga el legislador a través del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez transcurrido el plazo en mención, ya no existe oportunidad alguna para ello, salvo las dispuestas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 de dicha disposición adjetiva, de las cuales pueden hacer uso incluso, en la audiencia preliminar ... Con fundamento en las motivaciones que preceden, por cuanto en el caso. que se examina la audiencia preliminar fue fijada por primera vez el día 08 de agosto de 2007, y por estimar este Juzgado de Control que nuestro Código Orgánico Procesal Penal, no autoriza la "refinación" de acto procesal alguno, por lo que el acto sólo es fijado en una oportunidad y luego, por situaciones de hecho que imposibilitan la realización de éste, resulta forzosa su postergación; son las razones por las cuales resulta procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR la petición elevada... ". CAPÍTULO TERCERO DEL DERECHO FUNDAMENTO DEL RECURSO Fundamentado el mismo en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el ordinal 5 del artículo 447 ejusdem, en relación con los artículos 190 y 191 "ejusdem legis". En efecto de las actas que integran el presente expediente, la defensa observa que la Juez del Tribunal de la Causa al dictar el auto de fecha 12 de Mayo del año que discurre, en el que declaró sin lugar la solicitud de nueva fijación del acto procesal, causó a mi defendido un gravamen irreparable, el cual incide directamente en el Principio del Debido Proceso, en su particular manifestación del derecho a la defensa y del tiempo prudencial para ejercer la debida asistencia técnica, consagrado en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas, se hace necesario e imprescindible destacar el significado y alcance del mencionado ordinal 5°. Surge de inmediato la pregunta ¿Qué debe entenderse por gravamen irreparable?. El Diccionario Enciclopédico Jurídico Opus, define gravamen como obligación, impuesto. Carga que recae sobre un inmueble, bien o caudal. Por su parte define irreparable como no reparable. No susceptible de reparación, que no se puede reparar. En este sentido, el Máximo Tribunal de la República en Sentencia de fecha de fecha 09 de noviembre de 1988, emanada de la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Aníbal Rueda, dejó sentado lo siguiente: (… omissis…) La misma Sala, en sentencia del quince (15) de julio del año dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado José Gregorio Rodríguez Torres, expresó: (… omissis…) En consecuencia, tal y como quedó sentado supra, gravamen irreparable, es aquello que no es susceptible de ser reparado a lo largo del juicio y retornar el proceso al estado que tenía antes de producirse el daño y que causa una situación desfavorable a alguna de las partes; por lo que en el caso de marras, al declararse sin lugar la solicitud de nueva fijación del acto de audiencia preliminar, se traduce en la imposibilidad de presentar por escrito las facultades y cargas dispuestas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, tales como oponer las excepciones al ejercicio de la acción penal, pedir la imposición o revocación de las medidas cautelares, promover pruebas a los efectos del acto de juicio oral, etc.; y con ello el juez del auto recurrido quebranta disposiciones constitucionales consagradas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la norma jurídica consagrada en el artículo 328 Código Orgánico Procesal Penal, situación ésta que evidentemente crea un gravamen irreparable, ante la imposibilidad -inclusive- de oponer dichas cargas en etapas ulteriores del proceso. penal como por ejemplo, oponer las excepciones declaradas sin lugar por el Juez de Control al término de la audiencia preliminar, en fase de juicio como lo establece expresamente el artículo 31, numeral 4° "ibídem legis". (… omissis…) No entiende quien aquí recurre como la Juez de Control inadvierte el gravamen que se produce con dicha decisión, toda vez que en tal auto -inmotivado por demás en derecho-, sólo se alude en forma ligera y superficial que el lapso finalizó cuando se fijó por primera vez la Audiencia Preliminar. Inobserva igualmente la juez del auto recurrido que la presente causa se sigue por la presunta comisión de los delitos de Agavillamiento, Intimidación Pública y Contra los Intereses Públicos y Privados, los cuales requieren un examen detenido dada la gravedad y entidad de la imputación formulada, así como el estudio del ofrecimiento de los medios de pruebas por parte del Ministerio Público, sin dejar de mencionar lo voluminoso del expediente.- Así las cosas, a mi asistido se le ha dejado en estado de indefensión al no permitirse a su Defensa Técnica ejercer los actos en su descargo y beneficio, y siendo la única oportunidad existente para ello, se solicita la nulidad del auto dictado, por violación al derecho a la garantía constitucional del derecho a la defensa y por ende debido proceso, ya que la admisión del escrito acusatorio requiere previamente el examen del juez y ante el análisis de los argumentos de la defensa en contraposición a los del Fiscal, de la legalidad de la acción del Ministerio Público, todo a los fines de determinar la perseguibilidad del hecho, los elementos que tenderían a formar un juicio de probabilidad objetiva sobre la participación del imputado, así como la viabilidad de la acusación como fundamento de una eventual condena, y el estudio de la necesidad, pertinencia y utilidad de las pruebas ofrecidas tanto por el Fiscal como por la Defensa, creándose así un evidente estado de desventaja y desigualdad procesal, que cercena el efectivo ejercicio del derecho a la defensa y con tal pronunciamiento violenta la finalidad procesal del acto cuya fecha de realización se cuestiona, que no es más que el debido control formal y material de la acusación y en este sentido, el cumplimiento de las formas y lapsos, son el medio efectivo para hacer valer el derecho a la defensa, y del debido proceso que no es más que: " El conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento que implica, cuando se trata del acusado, el cumplimiento de una serie de requisitos y formas que le permitan materializar su defensa en condiciones e de igualdad de armas con la acusación" (Sala Constitucional, sentencia 1655, Exp. N° 04-3116, de fecha 25-07-05). Es evidente que el Tribunal de Control aún cuando mediante Boleta de Notificación solicita la designación de un Defensor Público para que ejerza la "DEFENSA TÉCNICA" del imputado, no señala la fecha para la cual que dicho acto se encuentra "fijado ", no obstante no hacer respetar el tiempo con que cuenta LEGALMENTE la nueva defensa para ejercer sus respectivas pretensiones. En tal sentido, consagra el artículo 49, ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: "Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad ... " Reconoce así mismo el citado artículo en su numeral 4°: "Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en este Constitución y en la ley ... " Nuestra carta fundamental es clara al reconocer la garantía del tiempo suficiente para ejercer la defensa, lo cual va en íntima relación con el principio del debido proceso, al cual le corresponde a todos los jueces de la República tutelar, más aún al juez de control quien debe velar por la efectiva vigencia de los derechos y garantías procesales, así como la igualdad entre las partes, sin preferencias ni desigualdades, como lo dispone expresamente el artículo 12 de la norma adjetiva penal. (… omissis…) Por lo tanto al haber por parte del Tribunal de Control inobservancia de las formas procesales que atentan contra las reales posibilidades de actuación de esta defensa de ejercer aquellas cargas y facultades a que se contrae el tantas veces citado artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, ello por la violación por causa sobrevenida e independiente de la voluntad del Juzgador (tal como la revocatoria de una Defensa Privada que no ejerció dicho derecho), del plazo referido en la aludida norma procesal, quebrantando con ello el derecho a la defensa, asistencia técnica, igualdad entre las partes, componentes todos del debido proceso judicial, cuyo control formal y material le corresponde al Juez de Control de acuerdo a lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en el ejercicio de la tutela judicial efectiva…” DE LA CONTESTACION La Fiscal Auxiliar Octava (8°) a Nivel Nacional del Ministerio Público, abogada Rosa Cecilia Méndez Alfonzo, expuso en la contestación lo siguiente: “…Yo, ROSA CECILIA MENDEZ ALFONZO, actuando en este acto en mi carácter de Fiscal Auxiliar Octava a Nivel Nacional del Ministerio Público, según las atribuciones conferidas en el numeral 4° del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 31 ordinal 5° de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108 numeral 12 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad, siendo la oportunidad establecida en el artículo 449 ejusdem, en relación con el artículo 172 ibidem, para dar contestación al escrito de apelación presentado por la abogada SUHAM EL BADICHE CH., Defensora Pública Vigésima Primera (21°) del Area Metropolitana de Caracas, con domicilio procesal en el Palacio de Justicia, esquina de Cruz Verde, piso 2, oficina 203, actuando en su carácter de Defensora del imputado LUIS GREGORIO CHACIN SANGUINES, venezolano, natural de Caracas-Distrito Capital, titular de la cédula de identidad número V.- 8.325.795, de profesión u oficio Ex funcionario de la Policía Municipal el Hatillo, dirección sector la Unión, Antigua Hacienda la India, casa N° 8, El Hatillo, en su carácter de imputado, en la causa N° 11°C-2565-03, nomenclatura del Juzgado, Décimo Primero (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión "AUTO" de fecha doce (12) de Mayo de 2009, donde el Tribunal acordó negar la solicitud presentada por la defensa Pública de la "Fijación de una nueva oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar por vulneración del lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal". Al respecto de la misma expongo: I Este Representante de la Vindicta Pública considera, con respecto a la Apelación interpuesta por la Defensora Pública Vigésima Primera Penal, supra identificada, lo siguiente: El artículo 328, en su parte infine, del Código Orgánico Procesal Penal, establece con relación a los actos que las partes en el proceso pueden realizar por escrito, una vez que se ha dado paso a la fase Intermedia del proceso en virtud de haber sido presentado el escrito de acusación formal en contra del imputado , así tenemos que establece lo siguientes: (… omissis…) Como se observa, el legislador en la presente norma adjetiva estableció a las partes una serie de "facultades y cargas" a las partes, a fin de realizar por escrito una serie de actos, una vez que es presentado el escrito acusatorio y fijada la audiencia para la celebración de la audiencia preliminar, para lo cual establece un lapso preclusivo de hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, por lo que una vez vencido el mismo ya no existe la posibilidad para las partes de realizar los actos señalados. Lapso este que en la presente causa se encuentra por demás vencido, en virtud que el escrito de acusación contra el imputado de autos fue presentado en fecha 03/08/2007, y el Tribunal Décimo Primero (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal fijo por primera vez la celebración de la audiencia preliminar el 08/08/2007, es decir hace un (01) año y diez (10) meses, tiempo este que supera con creces el lapso preclusivo de cinco (05) días establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la decisión del Tribunal de la causa se encuentra ajustada a derecho al negar la solicitud de la Defensa de REFIJAR la celebración de la Audiencia Preliminar, como si fuera la primera vez para así poder interponer escrito de defensa relacionado con los actos indicados en el artículo 328. Es necesario resaltar que al imputado en momento alguno se le ha violentado su derecho a la defensa, ni se le ha causado un gravemen irreparable con la decisión dictada por la recurrida, por cuanto para la fecha de la presentación de la acusación y de la fijación de la audiencia preliminar el imputado LUIS GREGORIO CHACHIN SANGUINES, se encontraba debidamente asistido por Defensor Privado, abogado LUIS ENRIQUE ORTEGA DIAZ, quien fue debidamente notificado de la fecha fijada por el Tribunal para la celebración de la audiencia preliminar, y quien en su oportunidad no presento escrito alguno relacionado con los actos que le eran dados por el artículo 328 ejusdem, dejando precluir la oportunidad para ejercer ese acto de defensa, por lo que mal podría la recurrente fijar nuevamente la audiencia preliminar como si fuera la primera vez y así subrogarse en la carga que tenía la defensa del imputado para ese momento. Por lo que la decisión dictada por el Tribunal de la causa en el auto de fecha 12 de mayo de 2009, negando la solicitud de la defensa de "refijar" la audiencia preliminar, lo cual efectuó de manera debidamente motivada, y con fundamento en el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, el cual ha establecido que el lapso previsto en el artículo 328 de texto adjetivo penal es un lapso preclusivo, se encuentra ajustado a derecho, y en modo alguno vulnera la garantía constitucional del derecho a la defensa del imputado, ni el debido proceso, por lo que mal podría estar afecta de Nulidad. En consecuencia, solicito con el debido respeto a esta digna Corte de Apelación que se declare sin lugar el escrito de Apelación presentado por la Defensa del imputado y se ratifique la decisión dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual declara Sin Lugar la solicitud presentada por la defensa en el sentido que se fije nuevamente como primera vez la celebración de la audiencia preliminar. Al respecto esta Representación Fiscal, hace referencia a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional de fecha 02/06/2009, Sentencia N° 09, donde se establece: (… omissis…) Respecto de los alcances de la norma antes citada, esta Sala afirmó en sentencia N° 2.532/2002, del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa." En el mismo sentido tenemos la sentencia del Tribunal Supremo. Donde se establece el siguiente criterio: (… omissis…) Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La apelante, Defensora Pública Vigésima Primera Penal (21°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, defensora del ciudadano Luis Gregorio Chacín Sanguines, interpuso recurso en contra de la decisión dictada el 12 de mayo de 2009, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud presentada por la defensa en el sentido de la fijación de una nueva oportunidad para la celebración del acto de audiencia preliminar, por vulneración del lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Significa la apelante que el 23 de abril de 2009, la Defensoría a su cargo recibió boleta de notificación, procedente de la Coordinación Regional de la Defensa Pública, con vista a la solicitud efectuada por el Juzgado 11° de Control a los fines de designar un Defensor Público al imputado de autos, quien revocó a su abogado privado. Que el 27 del mismo mes y año compareció por ante el Juzgado 11° de Control, aceptó la defensa del imputado, y el 30 de abril de 2009, mediante oficio N° DP-21 AMC-0411-2009 solicitó la fijación de una nueva oportunidad para la celebración del acto de la audiencia preliminar, porque según su punto de vista, se violentaría el lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, para la presentación del escrito contentivo de los alegatos de la defensa. Y que el 12 de mayo de 2009, oportunidad para la cual se encontraba pautada la celebración de la audiencia preliminar, el Tribunal de la Causa dictó auto mediante el cual declaró sin lugar la solicitud presentada por la Defensora Pública Vigésima Primera (21) de Caracas. Estima la apelante que se causó un gravamen irreparable, el cual incide en el Principio del debido proceso, en su particular manifestación del derecho a la defensa, por cuanto al declararse sin lugar la solicitud de nueva fijación del acto de audiencia preliminar, se produce la imposibilidad de presentar por escrito las facultades y cargas dispuestas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que fueron quebrantados los artículos 26 y 49 constitucionales, razón para solicitar su nulidad expresa. Con relación a lo expuesto, es pertinente citar que el artículo 328 del instrumento adjetivo penal dispone: “Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: 1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; 2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar; 3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; 4. Proponer acuerdos reparatorios; 5. Solicitar la suspensión condicional del proceso; 6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes; 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad; 8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…”. De conformidad con lo expuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes disponen del término perentorio de cinco días, antes del vencimiento del término fijado para la celebración de la audiencia preliminar, a los fines ejercer por escrito las defensas catalogadas en la precitada norma. Como se indicó en la recurrida, se trata de un término preclusivo que no puede reabrirse, cada vez, que sea revocado el defensor anterior y se nombre uno nuevo, tal y como ocurrió en este caso, pues con ello se crearía una incertidumbre procesal que sería el resultado de la reapertura indebida de los lapsos fijados por la ley para que las partes, en la oportunidad fijada, ejerzan sus cargas procesales. En la decisión cuestionada se sostuvo, entre otras cosas, que: “…Con respecto a este lapso de hasta cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, nuestro más Alto Tribunal ha interpretado que es preclusivo, por lo que debe entenderse que una vez que es recibida la acusación y el tribunal fija la oportunidad para efectuar dicho acto, nace el derecho para las partes de ejercer las facultades y cargas que les otorga el legislador a través del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez transcurrido el plazo en mención, ya no existe oportunidad alguna para ello, salvo las dispuestas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 de dicha disposición adjetiva, de las cuales puede hacer uso incluso, en la audiencia preliminar… Con fundamento en las motivaciones que preceden, por cuanto en el caso que se examina la audiencia preliminar que fue fijada por primera vez el día 08 de agosto de 2007, y por estimar este Juzgado de Control que nuestro Código Orgánico Procesal Penal, no autoriza refijación de acto procesal alguno, por lo que el acto sólo es fijado en una oportunidad y luego, por situaciones de hecho que imposibilitan la realización de éste, resulta forzosa su postergación; son las razones por las cuales resulta procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR la petición elevada…”. Según lo expuesto en la recurrida, en el caso sub examine, la audiencia preliminar fue fijada por primera vez el 8 de agosto de 2007, es decir, que hasta cinco días antes de esa fecha, dispusieron las partes del plazo para presentar por escrito las cargas y defensas a que se contrae el señalado artículo 328 de la norma adjetiva penal. En tal sentido, es pertinente traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia N° 606, del 20 de octubre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, en la que se expresó: “…Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “…entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de no cumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28 ” (resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Dr. ANTONIO GARCIA GARCIA). Acerca si es una facultad o es una carga del fiscal, la victima que se haya querellado o haya presentado acusación particular o propia y del imputado, realiza los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que en el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber. En torno a la modalidad de “…realizar por escrito los actos…”, la Sala observa que se trata de una excepción a la constante forma oral que predomina en el código adjetivo, en donde lo escrito se significa expresamente…” La Sala Constitucional del máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en Sentencia N° 280, Expediente: 05-1389, del 23 de febrero de 2007, expuso: “…En cambio, el artículo 328 refiere a cargas procesales o actos que pueden realizar las partes –fiscal, imputado, victima y acusadora- hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, diferentes a la presentación de la acusación, tan ello es así, que en el caso de la victima que pretenda hacer uso de las facultades descritas en los numerales de dicho artículo, se exige que –antes- se haya querellado o presentado acusación particular propia…” (Negrillas de la Sala). En jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy, en sentencia N° 147, expediente: 08-0075, del 12 de marzo de 2008, en lo atinente al cumplimiento por las partes de los lapsos procesales establecidos por el legislador, se expresó lo siguiente: “…Todo proceso no deja de ser un que hacer formal, donde los sujetos procesales en sus distintas dimensiones tienen que conducir su actividad y voluntad para la ejecución del acto y su ulterior legitimidad, según las reglas previstas en la ley. No hay acto procesal sin forma externa circunscrita por condiciones de tiempo, modo y lugar, todo lo cual debe aparecer regulado mediante reglas determinadas y determinables que en ningún caso pueden ser consideradas meros formalismos, pues el cumplimiento de los principios que informan el proceso penal y sujeción a las formas, lugar y lapsos de los actos del proceso, considerados “ex ante” y plasmados en la legislación son en definitiva el fin último del Derecho Procesal Penal, donde el Principio del Debido Proceso apunta a la reglamentación procesal con base en leyes preexistentes, que hace el estado para asegurar que los procedimientos tengan un curso determinado; curso ese que no le esta dado a las partes subvertir…” (Negrillas de la Sala). Según lo expresado en la jurisprudencia que antecede, considera este Tribunal Superior, que la decisión dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó a la defensora Suham El Badiche Ch., la solicitud de que se reabriera el lapso contemplado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra ajustada a Derecho, ya que conforme a lo señalado por la precitada Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, el mismo se trata de un plazo preclusivo, irrepetible, por lo que lo ajustado y procedente a Derecho es confirmar la decisión impugnada, y declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide. DISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara sin lugar recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Vigésima Primera (21°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada Suham El Badiche Ch., en su condición de defensora del ciudadano Luis Gregorio Chacin Sanguines, conforme lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 12 de mayo de 2009, por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual niega la solicitud de la defensa del ciudadano Luis Gregorio Chacin Sanguines, de fijar nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, por vulneración del lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia confirma la decisión recurrida. Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia así al Tribunal de origen en su debida oportunidad. LA JUEZ PRESIDENTE, YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ, CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO EL SECRETARIO, DANIEL ANDRADE En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. EL SECRETARIO, DANIEL ANDRADE Exp: Nº 2235-09 YC/MAC/CSP/DA/jcfm.-.