TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA CINCO

Caracas, 03 de julio de 2009
199º y 150º

No. 175-09.-
PONENTE: DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE No. S5-09-2474

Compete a esta Sala conocer del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 17/04/2009, por las Doctoras GLADYMAR PRADERES C. y DORIS LOVERA, Defensoras Públicas Cuadragésima Octava Penal y Cuadragésima Novena Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensoras de los ciudadanos JOSE GREGORIO ALARCON TONA y GEDDER ALEXANDER HERGUETA, en contra de la decisión dictada en la Audiencia Oral para oír al Imputado celebrada en fecha 07/04/2009, en el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Doctor WILMER JOSE WETTEL, mediante la cual decretó entre otros pronunciamientos, que es el recurrido, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, a los referidos ciudadanos por considerarlos coautores en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de ERIK JOSEPH GUZMÁN NIEVES, y para el ciudadano JOSE GREGORIO ALARCON TONA, además el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 2 y 3 del artículo 251 y el numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Decisión que fue fundamentada por auto separado publicado en fecha 14/04/2009, todo de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 2 y 3 del artículo 251 y el numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los mencionados ciudadanos.

Decisión que fue fundamentada por auto separado publicado en fecha 14/04/2009.

Las presentes actuaciones ingresaron a esta Sala en fecha 14/05/2009, procedente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole la Ponencia a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Se admitió el recurso interpuesto en fecha 15/05/2009, paralizando el lapso hasta tanto se recibieran las actuaciones originales que ingresaron a la Sala en fecha 25/06/2009, reanudándose el lapso en fecha 26/06/2009.

Para esta fecha y estando dentro del lapso de ley, esta Sala a los fines de decidir el presente Recurso de Apelación, observa:

I
DE LA DECISION IMPUGNADA

En fecha 07 de abril de 2009, el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. WILMER JOSE WETTEL, dictó Decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado, mediante la cual textualmente entre otros pronunciamientos, dictó el siguiente, que es el recurrido:

“…TERCERO: En cuanto la Medida de coerción Personal a imponer a los ciudadanos JOSE GREGORIO ALARCON y GEDDER ALEXANDER HERGUETA, este Juzgador decreta MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecidos en los Artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3° y 252 numeral 2°, todo ello por considerar que nos encontramos inmerso en un hecho punible que merece Pena Privativa Preventiva Judicial de Libertad y que cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, aunado a que existen suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados han sido participes en la comisión del hecho punible que le tipifica el Representante de la Vindicta Pública, así mismo considera este decidor que existe una presunción razonable de las circunstancias de peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la pena que pudiere llegar a imponerse en la presente causa, aunado a la magnitud del daño causado y por considerar que los imputados de autos podrán influir para que coimputados testigos, victimas se comporten falsamente los cuales pudieran poner en peligro la investigación llevada por el Ministerio Público, así mismo fija como sitio de reclusión en Centro Penitenciario de Yare. …” (Folio 13 al 19 del cuaderno de incidencia y 114 al 120 de la primera pieza del expediente principal).

En fecha 14/04/09, el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a los ciudadanos JOSE GREGORIO ALARCON y GEDDER ALEXANDER HERGUETA, plenamente identificado en autos, en el que textualmente señaló lo siguiente:

“…SEGUNDO
DEL DERECHO
Luego de la revisión dispensada a las actas procesales que conforman el presente expediente, se desprende que existen suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTOR previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, para los ciudadanos JOSE GREGORIO ALARCON TONA y GEDDER ALEXANDER HERGUETA, y para el ciudadano JOSE GREGORIO ALARCON TONA, el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de conformidad con le articulo 31 de la ley especial de drogas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo reciente de la comisión de esta y que merece pena privativa de libertad, los cuales se enumeran a continuación:
Con el contenido del Acta de entrevista cursante al folio dos al folio seis, suscrita por el Inspector LEARVIS DANEL VELIZM, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, …”
“…Con el acta de investigación policial de fecha 01-01-2009, cursante al folio (2) de la segunda pieza del expediente, mediante la cual el funcionario DANIEL ALVAREZ HIGUERA, adscrito a la Brigada “D”, de la división de homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejó constancia de se (sic) encontraba una persona sin signos vitales procedente de la calle santiago de león, de la urbanización los caobos, vía publica el occiso respondía al nombre de ERICK JOSEPH GUZAMAN (sic) NIEVES, embalado en una bolsa de color negro.
Cursa en el folio 08 de la primera pieza del expediente ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 06 de abril de 2009, en donde el funcionario detective AUGUSTO CESAR BOLIVAR RODRIGUEZ, deja constancia entre otras cosas de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación continuando con las (sic) investigación de las actas procesales signadas con el numero 11-857-304, iniciadas por uno de los delitos contra las personas en agravio del ciudadano ERICK JOSEPH GUZMAN NIEVES,
(…Omissis…)
Ahora bien, como se evidencia de la revisión de las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales las cuales cursan íntegramente al presente expediente, ha consideración de este Juzgador, los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentran satisfechos, vale precisar, por cuanto estamos en presencia de un hecho punible, no prescrito, que merece pena privativa de libertad, que con los elementos antes indicados y los que reposan en las piezas que conforman el expediente surgen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos JOSE GREGORIO ALARCON TONA y GEDDER ALEXANDER HERGUETA, pueden ser los presuntos autores del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, y para el ciudadano JOSE GREGORIO ALARCON TONA, el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de conformidad con lo establecido en el articulo 31 de la ley especial de drogas, ya que los mismos presuntamente participaron en el hecho punible, así como lo pautado en el articulo 251 ordinal 2° parágrafo primero eiusdem, en virtud de la pena que podría imponerse, y el peligro de fuga de los hoy imputados, es por lo que este Juzgador considera que lo ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, para los ciudadanos JOSE GREGORIO ALARCON TONA y GEDDER ALEXANDER HERGUETA, pueden ser los presuntos autores del delito de HOMICIDIO CALIFICADOD, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, y para el ciudadano JOSE GREGORIO ALARCON TONA, el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la ley especial de drogas. (Folios 20 al 31 del cuaderno de incidencia y a los folios 123 al 134 del expediente principal).

II
DEL RECURSO DE APELACION

Cursa a los folios 02 al 09 del cuaderno de incidencia, escrito recursivo incoado por las Abogadas GLADYMAR PRADERES C. y DORIS LOVERA, Defensoras Públicas Cuadragésima Octava Penal y Cuadragésima Novena Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensoras de los ciudadanos JOSE GREGORIO ALARCON TONA Y GEDDER ALEXANDER HERGUETA, en el que textualmente señalaron lo siguiente:

“…GLADYMAR PRADERES C., y DORIS LOVERA Defensoras Públicas Cuadragésima Octava (48°) Penal y Cuadragésima Novena (49°) Penal ambas del Área Metropolitana de Caracas, representando en este acto a los ciudadanos: JOSE GREGORIO ALARCON TONA y GEDDER ALEXANDER HERGUETA respectivamente, ampliamente identificados en las actuaciones signadas bajo el N° 12.241-09 nomenclatura de ese tribunal, y encontrándonos dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos formal RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hacemos, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4° de la ley adjetiva penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial de fecha catorce (14) de abril del presente año, mediante la cual acordó decretar a nuestros defendidos la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado en Grado de Coautores para ambos ciudadanos, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, y además para el primero de los nombrados el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley especial que rige la materia.
CAPITULO l
DE LOS HECHOS
En fecha siete (7) de abril del año en curso, se llevó a cabo por ante (sic) el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial, el acto de la audiencia para oír al imputado, en la cual el Ministerio Público precalificó el hecho objeto de estudio como de Homicidio Calificado en Grado de Coautor para el ciudadano Gedder Alexander Hergueta, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, y Homicidio Calificado en Grado de Coautor y Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en los artículos 406 del Código Penal y 31 de la ley especial que rige la materia, respectivamente, al ciudadano José Gregorio Alarcón Tona, solicitando se decretase a nuestros defendidos privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Las Defensas en el referido acto solicitamos se le acordase a los mencionados ciudadanos la libertad plena en cuanto al ciudadano JOSE GREGORIO ALARCON TONA, por cuanto su aprehensión violó flagrantemente el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no ser en flagrancia ni con orden judicial alguna, y asimismo la libertad sin restricciones en cuanto al ciudadano GEDDER ALEXANDER HERGUETA, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que pudiesen comprometer de una u otra manera responsabilidad penal del mismo en la supuesta comisión del hecho punible de Homicidio Calificado en Grado de Coautor, toda vez que a pesar de la existencia en las actuaciones de actas policiales, así como actas de investigación y actas de entrevistas, ninguno de las antes referidas, señalan, incriminan y responsabilizan directamente a nuestros defendidos en la supuesta comisión de los hechos punibles antes mencionados.
Señala como hechos acaecidos, que de manera espontánea se presentó una ciudadana identificada como Carmen Eloina Maestre, quien refirió hechos que en nada se adecuan al caso de marras, manifestando entre otras cosas que había denunciado al marido de su hija José Gregorio Alarcón Tona, por cuanto le había puesto una pistola en el pecho, porque su hija se había escapado de esa persona, evidenciando estas Defensa que los hechos antes referidos no tienen nada que ver con la orden de allanamiento emanada del tribunal de control ni menos aún con las investigaciones llevada a cabo por el organismo policial. Asimismo, se puede evidenciar de los hechos acaecidos, que los funcionarios policiales al momento de la aprehensión de nuestros defendidos, no localizó evidencias de interés criminalístico alguna, que comprometa de una u otra manera a nuestros defendidos en los hechos ilícitos antes referidos. Por otra parte, es menester indicar, que a pesar que los funcionarios actuantes hayan dejado constancia en un acta de investigación, que sostuvieron conversación con la ciudadana Elsida Becerra Rondón, aseverando que esta cuando en fecha 1-1-09 se encontraba en su residencia en compañía de familiares y amigos, escuchó detonaciones haciendo caso omiso a las mismas, salió al pasillo y observó a nuestros defendidos, “lavando lo que parecía sangre en el piso”, situación esta que causa extrañeza a la Defensa, por cuanto esta ciudadana nunca le fue tomada acta de entrevista, que aseverara tal hecho, y por otra parte es una simple actuación policial, no corroborada por otro elemento que pudiera ser catalogado de convicción. Considerando estas Defensa tanta inventiva de estos funcionarios, que es imposible pensar que si efectivamente esto ocurrió como así lo quieren hacer ver los funcionarios, la ciudadana Elsida Becerra Rondón, en razón a lo supuestamente observado, no haya comunicado de tal asombro, a cualesquiera de sus familiares y amigos que se encontraban con ella para el momento de los hechos que “supuestamente” presenció.
De igual manera, es importante aclarar, que a pesar de la aprehensión efectuada y de la supuesta localización por parte de los funcionarios actuantes de sustancia ilícita en el vehículo Daewoo, placas NBH-62U, refirieron que a través de pesquisas, lograron determinar que este pertenecía al ciudadano JOSE GREGORIO ALARCON TONA, sin embargo, es menester señalar, que no señala a que tipo de pesquisas se refiere y de actas no se desprende, que efectivamente funcionarios actuantes tengan prueba cierta y así curse en las actas, que mi representado sea el propietario del vehículo antes descrito, vehículo en el cual supuestamente fue localizada la supuesta sustancia ilícita, sin embargo no hubo testigos que puedan avalar tal actuación policial, y reiterada jurisprudencia de nuestro máximo tribunal de justicia, (sic) los funcionarios policiales no pueden ser testigos de sus propios procedimientos, máxime cuando no cursa en actas resultado de de experticia química botánica que determine que la supuesta sustancia es de las ilícitas. Asimismo es importante destacar, que efectivamente cursa secuencia fotográfica del vehículo descrito ut supra, sin embargo, ello no es suficiente para considerarse como fundado elemento de convicción, toda vez que en las secuencias fotográficas en referencia, no se visualiza de manera clara, que nuestros defendidos hayan sido las personas que aparecen en las mismas, ya que la visibilidad a simple vista es dificultosa para poder llegar a la convicción que nuestros defendidos sean las personas allí visualizadas, no siendo ello así en el caso de marras.
CAPITULO II
DEL DERECHO
El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente: “El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación......” (Negrillas de la Defensa)
De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para motivar la solicitud y posterior decisión los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del articulo 250 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2, para considerar responsable penalmente a los ciudadanos JOSE GREGORIO ALARCON TONA y GEDDER ALEXANDER HERGUETA, en la supuesta comisión de los delitos de Homicidio Calificado en Grado de Coautor para ambos ciudadanos, previsto y sancionado en el artículo 406 en relación con el 83 ambos del Código Penal, además de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley especial que rige la materia, toda vez que no cursa en las actuaciones elemento de convicción alguno, que señale, incrime (sic)y responsabilice a nuestros defendidos como responsables de la muerte de Erick Guzmán, ya que a pesar de cursar en autos secuencia fotográfica de un vehículo color azul, de la misma no se visualiza con claridad que el vehículo allí referido pertenezca al ciudadano JOSE GREGORIO ALARCON TONA, ya que ni siquiera se visualiza a simple vistas las características del vehículo allí reflejado, y menos aún las supuestas personas que allí se observan, ya que la visibilidad es infructuosa para poder aseverar que los ciudadanos JOSE GREGORIO ALARCON TONA y GEDDER ALEXANDER HERGUETA, sean las personas allí fotografiadas, por lo que se considera que no existen fundados elementos de convicción que permitan destruir la presunción de inocencia que pesa sobre nuestros patrocinados.
Tal aseveración se hace en virtud de que para el momento de la respectiva audiencia, lo único sobre lo cual basó la representación fiscal su pretensión de solicitar la privación de libertad de nuestros defendidos, y sobre lo cual el juez a-quo acordó la misma fueron, el acta de investigación donde el fucionario (sic) Learvis Daniel Veliz, deja constancia, que la ciudadana Carmen Eloina Maestre fomuló (sic) denuncia contra el ciudadano JOSE GREGORIO ALARCON TONA, sin embargo se evidencia de la referida actuación policial, que la denuncia no tiene nada que ver con los hechos donde se investiga la muerte de Eric Guzmán, es decir, el hecho por el cual lo denuncia, es a raíz de problemas personales suscitados con su hija, ya que es la esposa del ciudadano antes mencionado. Por otra parte, lo único sobre lo cual se basa el tribunal para considerar que el acto de investigación es considerado como fundado elemento de convicción es la referencia que aparentemente su hija a quien no identifica plenamente, le refirió que el ciudadano JOSE GREGORIO ALARCON TONA, le manifestó a su hija que no podía ir al edificio a buscarlo, ya que GILDRE, había dado muerte a un muchacho que laboraba como buhonero del Boulevard de Sabana Grande. Causa extrañeza a esta Defensa, que es conocido por el juzgado a quo, que tal exposición no es fundamento serio para considerar al hoy imputado como pleno autor responsable de la muerte de Eric Guzman (sic), toda vez que, la ciudadana Carmen Eloina Maestre, no observo, ni presenció el supuesto hecho, y simplemente se dedico a repetir lo que su hija le había referido, sin constarle que tal hecho haya sucedido y que ni siquiera curse en autos plena identificación de su hija, la persona que dice lo aparentemente acaecido, quien tampoco fue testigo presencial de lo que trata de aseverar como cierto cuando no le consta nada de lo supuestamente informado a su madre. Asimismo, es considerado fundado elemento de convicción el acta de investigación penal de fecha 6-4-09 , suscrita por el funcionario Augusto Cesar Bolívar Rodríguez, en la cual deja constancia que en labores de investigaciones y en compañía de otros funcionarios actuantes, se trasladó al Edificio Ultramar, con la finalidad de dar cumplimiento a la orden de allanamiento emanada del tribunal de control respectivo, sin embargo en cumplimiento de la misma, dichos funcionarios se entrevistaron con la ciudadana Viky Lorena Bravo Maestre, quien les permitió el acceso al primer apartamento donde no localizaron evidencia alguna de interés criminalístico, siendo señalada como esposa del ciudadano JOSE GREGORIO ALARCON TONA, sin embargo, es importante destacar, que esta ciudadana no le refirió a los funcionarios actuantes los aparentes hechos sobre los cuales la ciudadana Carmen Eloisa Maestre refirió a los funcionarios policiales en cuanto a que su hija le había manifestado que JOSE GREGORIO ALARCON TONA, le había comentado que tenia conocimiento de la muerte de una persona. Por otra parte, en la referida acta de investigación, plasman los funcionarios policiales, que sostuvieron conversación con Elsida Becerra Rincón, quien aparentemente les manifestó que en fecha 01-01-2009, cuando se encontraba en su residencia en compañía de familiares y amigos festejando la llegada del año nuevo escuchó lo que cree haber sido detonaciones homologas a las producidas por armas de fuego, pero en vista del ruido imperante por las festividades hizo caso omiso, posteriormente salio al pasillo y observó a los referidos ciudadanos JOSE GREGORIO y GEDDER, quienes estaban lavando lo que parecía sangre en el piso y en las paredes percatándose que en unas de las paredes que bordean las escaleras se visualizaban varios orificios reparados con pego hecho que resulto curioso. Sin embargo, causa por demás extrañeza, que esta ciudadana no sólo no haya rendido la debida entrevista por ante el organismo policial, a fin de corroborar la actuación policial, sino que además los aparentes hechos narrados a los funcionarios le causaron a la ciudadana “CURIOSIDAD”, sin embargo, es imposible que los supuestos hechos vistos por la mencionada ciudadana solo le causen curiosidad y no haya dado parte a las autoridades de tan grave situación si verdaderamente ello fue así, a lo que causa sospecha a estas Defensas lo supuestamente conversado entre la ciudadana antes mencionada y los funcionarios actuantes.
De lo antes expuesto podemos observar la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de nuestros defendidos en los supuestos hechos acaecidos y sobre los cual el ministerio público precalifico como Homicidio Calificado en Grado de Coautor para el ciudadano Gedder Alexander Hergueta, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, y Homicidio Calificado en Grado de Coautor y Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en los artículos 406 del Código Penal y 31 de la ley especial que rige la materia, respectivamente.
CAPITULO III
DE LA DECISIÓN DEL A-QUO
Una vez oída las partes, el juzgado a-quo dictó decisión mediante la cual acordó decretar la privación judicial preventiva de libertad para el ciudadano Gedder Alexander Hergueta, por la supuesta comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Coautor previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, y para el ciudadano José Gregorio Alarcón Tona, privación de libertad por la supuesta comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Coautor y Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en los artículos 406 del Código Penal y 31 de la ley especial que rige la materia, por encontrarse a criterio del juzgador, llenos los extremos del articulo 250, y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
Sin embargo, considera la Defensa que el artículo 250 de la ley adjetiva penal debe satisfacerse en sus tres numerales, observándose en el caso de marras que el numeral 2 relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible no se encuentra acreditada su existencia, toda vez que a pesar de la existencia de las no corroboradas actas de investigación policial ninguna de ellas de manera unísona señalan a nuestros defendidos como responsables en el supuesto hecho acaecido en fecha 1-1-09 donde fallece Erick Guzman, así como la responsabilidad de José Gregorio Alarcón en el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes, aseverando lo aquí expuesto en razón a que las referidas e incongruentes y sin asidero alguno, actas de investigación policial, de las cuales no emergen los fundados elementos de convicción que permitan al juzgador atribuir la responsabilidad penal en cuanto a los delitos ut supra.
El juzgado a-quo refiere en su decisión: “...Ahora bien, como se evidencia de la revisión de las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales las cuales cursan íntegramente al presente expediente, ha consideración de este Juzgador, los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentran satisfechos, vale precisar, por cuanto estamos en presencia de un hecho punible, no prescrito, que merece pena privativa de libertad, que con los elementos antes indicados y los que reposan en las piezas que conforman el expediente surgen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos JOSE GREGORIO ALARCON TONA y GEDDER ALEXANDER HERGUETA, pueden ser los presuntos autores del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, y para el ciudadano JOSE GREGORIO ALARCON TONA, el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de conformidad con lo establecido en el articulo 31 de la ley especial de drogas, ya que los mismos presuntamente participaron en el hecho punible………” (Negrillas de la Defensa)
Podemos inferir del pronunciamiento transcrito anteriormente, que refiere el tribunal la existencia de elementos de convicción que según su criterio evidencian la participación de nuestros defendidos en el caso de marras, sin embargo asevera hechos no referidos de manera unísona por persona alguna, que comprometa de manera directa la supuesta responsabilidad de los mismos en los ilícitos penales aquí referidos, maxime (sic) cuando unicamente (sic) el tribunal de control toma como fundados elementos de convicción y sin explicar el porque a su criterio son tales, ciertas actas de investigación policial, que únicamente se ciñen a dejar plasmada la actuación de los funcionarios actuantes, mas no cursan actas de entrevista de testigos, y ni siquiera de las personas con las cuales aparentemente sostuvieron conversación, y le explanaron hechos ilícitos que no presenciaron, y que solo por referencia según tienen conocimiento de ello, por tanto, no es ajustado a derecho la decisión dictada por el tribunal de control de decretar la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos JOSE GREGORIO ALARCON TONA y GEDDER ALEXANDER HERGUETA, por la supuesta comisión de los delitos de Homicidio Calificado en grado de Coautores, artículo 406 en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal, y además para el primero de los nombrados Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes, contenido en el artículo 31 de la ley especial que rige la materia, toda vez que no hubo la debida individualización de las supuestas conductas realizadas por nuestros defendidos y englobo en un solo fundamento, los elementos de convicción para ambos cuando uno de ellos le es atribuido la comisión de otro ilícito penal y por demás es sabido, que los elementos de convicción del delito de Homicidio Calificado no pueden ser los mismos para poder demostrar la supuesta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes.
No habiendo por tanto declaraciones unísonas de personas que puedan corroborar la actuación policial, es por lo que considera que no están dados los supuestos a que se contrae el artículo 250 numeral 2 de la ley adjetiva penal.
Asimismo se puede evidenciar que la medida privativa de libertad decretada por el tribunal de control en razón al artículo 250 de la ley adjetiva penal, no se adecua al caso de marras, y por tanto al no haber una razonada y razonable conclusión judicial como lo ha pretendido hacer ver el juzgador; es ilógico considerar que se ha llegado a la plena convicción de la comisión de un hecho punible por parte de nuestros defendidos, supuestos elementos de convicción que no son contestes entre sí, y que demuestran graves y serias contradicciones de la actuación policial, a fin de exponer el supuesto conocimiento que tendrían de los hechos suscitados en su oportunidad, elementos estos que no se entrelazan entre si, ni encajan uno de los otros para llegar a la falsa convicción que nuestros representados los ciudadanos JOSE GREGORIO ALARCON TONA Y GEDDER ALEXANDER HERGUETA ha sido considerado como autor material del supuesto ilícito penal cometido.
CAPITULO IV
PETITORIO
En virtud de los razonamientos antes expuestos es por lo que estas Defensas interponen RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial mediante la cual acordó decretar a los ciudadanos JOSE GREGORIO ALARCON TONA Y GEDDER ALEXANDER HERGUETA, la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 Y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible precalificado por el ministerio público como de Homicidio Calificado en Grado de Coautor para ambos ciudadanos, previsto y sancionado en el artículo 406 en relación con el 83 ambos del Código Penal y además para el primero de los nombrados Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes, artículo 31 de la ley Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas (sic).

Solicitamos que el presente recurso de apelación sea ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, y en consecuencia se le acuerde la libertad sin restricciones a nuestros representados ciudadanos JOSE GREGORIO ALARCON TONA Y GEDDER ALEXANDER HERGUETA, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

El Tribunal A Quo ordenó en fecha 20/04/2009, emplazar a la Fiscalía 112 del Ministerio Público con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por las Doctoras GLADYMAR PRADERES C. y DORIS LOVERA, Defensoras Públicas Cuadragésima Octava Penal y Cuadragésima Novena Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensoras de los ciudadanos JOSE GREGORIO ALARCON TONA y GEDDER ALEXANDER HERGUETA, en fecha 17/04/2009, en contra de la Decisión dictada en la Audiencia Oral para a los Imputados celebrada en fecha 07/04/2009, que fue fundamentada por auto separado publicado en fecha 14/04/2009, (Folios 140 y 141 de la pieza del expediente principal), siendo notificado en fecha 29/04/2009 (Folio 32), sin que diera contestación al mismo dentro del lapso de ley, según el cómputo realizado a tal efecto, tal como consta a los folios 33 y 34 de la presente incidencia.

III
RESOLUCIÓN AL RECURSO DE APELACION

Luego de la revisión de las actuaciones que conforman la presente incidencia, así como las del expediente principal el cual fue requerido por esta Sala y el escrito contentivo del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 17/04/2009, por las Doctoras GLADYMAR PRADERES C. y DORIS LOVERA, Defensoras Públicas Cuadragésima Octava Penal y Cuadragésima Novena Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensoras de los ciudadanos JOSE GREGORIO ALARCON TONA, alias El Popo y GEDDER ALEXANDER HERGUETA, alias el Gilder, en contra de la Decisión dictada en la Audiencia Oral para oír a los Imputados celebrada en fecha 07/04/2009, en el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Doctor WILMER JOSE WETTEL, dictó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, a los referidos ciudadanos por considerarlos coautores en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de ERIK JOSEPH GUZMÁN NIEVES, y para el ciudadano JOSE GREGORIO ALARCON TONA, alias El Popo, además el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 2 y 3 del artículo 251 y el numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Decisión que fue fundamentada por auto separado publicado en fecha 14/04/2009, esta Sala para decidir observa:

El presente proceso se inició de oficio por la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, en fecha 01 de Enero de 2009, con motivo de llamada telefónica recibida en la Sala de Trasmisiones de ese órgano policial, en la que se informaba que en la cale Santiago de León, ubicada en la Urbanización Los Caobos, vía pública, se encontraba completamente embalado el cuerpo sin vida de una persona que posteriormente quedó identificada como ERIK JOSEPH GUZMÁN NIEVES.

Constan en autos las siguientes diligencias de investigación:

EN LA PIEZA DENOMINADA ANEXO DEL EXPEDIENTE PRINCIPAL:

Acta Policial en la que se deja constancia del lugar en que fue localizado el cadáver, (folios 2 al 5); Acta de levantamiento del cadáver y examen externo (folios 5 y 11 y 12); Entrevista a la ciudadana HAYLEY SAMANTHA GIUBERGIA DE PACHECO, ex concubina de la víctima, quien a respuestas a las preguntas formuladas señaló que su ex concubino vivía en un edificio invadido ubicado en la Avenida Francisco Solano con la primera calle de Las Delicias, quien en una oportunidad le manifestó que en ese edificio todos estaban armados; que le había dicho que tenía problemas con el hermano de ZULEIMA, con quien vivía, quien lo había amenazado (folios 24 al 29); Acta Policial en la que se deja constancia de la revisión de las filmaciones registradas por una cámara de seguridad ubicada en la parte externa de una quinta ubicada en la calle en la que se localizó el cadáver, en el que se visualiza el vehículo Daewo, azul, dejándose constancia de toda las características que lo individualizaban, en el que fue transportado el cadáver abandonado en ese sector el día en que se inició la averiguación (folios 36 y 37); Acta de Entrevista del ciudadano YOSER JOSE PALMA RODRIGUEZ, quien fue la persona que al cumplir con sus funciones, como supervisor del personal de seguridad de servicio en ese sector, dio aviso de la localización del bulto alusivo al cuerpo de una persona envuelto en una lona de color negro, lo que fue confirmado por las autoridades que llamaron por teléfono cuando acudieron al lugar, (folios 38 y 39); Acta de Entrevista de la ciudadana ZULEIMA JIMENEZ MORALES, concubina de la víctima, teléfono 0412-295-53-30, quien en fecha 06/01/2009, señaló que había sido citada con motivo de la muerte de su concubino, que una muchacha de nombre GABRIELA, prima de SAMANTHA, la ex concubina de ERICK la había llamado para informarle de la muerte de su concubino, que no había ido a la morgue porque ella estaba allí, que el 31/12/2008 estaba con él y lo habían llamado un hombre que lo insultaba al teléfono celular 0412-817-37-93, que como a las 5:30 de la mañana se fue, que ella había ido al lugar donde vivía y no estaba; que una señora de nombre BENITA HERNANDEZ, técnico manicurista, le dijo que le habían dicho que lo habían visto como a las 6:10 a.m., con un muchacho por la avenida Francisco Solano, que el teléfono de GABRIELA era 0412-031-17-62, que el teléfono de ERICK era 0412-817-37-93 y estaba a nombre de SAMANTHA, que esta en varias oportunidades le mandaba mensajes de texto a su teléfono amenazándola de muerte, (folios 40 al 44); Acta Policial en la que dejan constancia de la solicitud a la Empresa Digitel de los registros del teléfono que se dice tenía la víctima 0412- 817-37-93 y que no portaba cuando fue localizado el cadáver, los de Zuleima 0412-295-53-30 y el de su mamá 0412-291-38-18, así como la relación de llamadas entradas y salidas, además de la respectiva ubicación geográfica (folios 46 y 47); Acta Policial en la que se deja constancia de la gestión antes aludida, dejándose constancia que las únicas llamadas que recibió el occiso el día jueves 01/01/009, fueron siete (07) llamadas entre las 5:28 a.m. a las 6:11 a.m., desde el móvil 0412-552-53-78, encontrándose ERICK en la jurisdicción que abarca la antena denominada Av. Abraham Linconl Edificio ONIVAS, Urbanización Bello Monte, Sabana Grande. Igualmente dejan constancia que ese día recibió seis (06) mensajes enviados desde el celular 0414-178-42-35, teléfono de la ciudadana HAYLEY SAMANTHA GIUBERGIA DE PACHECO. Según el análisis de las llamadas se confirma la versión de la ciudadana Zuleima, en cuanto a que la víctima había recibido varias llamadas ese día. Además de esas llamadas aparecen otras de los teléfonos 0412-025-40-18; 0412-574-82-23: 0412-687-47-84 y 0412-817-37-92. (folios 49 al 51 y 52 al 78); Experticia Hematológica practicada a muestra de sangre colectada al cadáver de a víctima que dio como resultado Grupo Sanguíneo “A” (folio 88); Experticia Hematológica practicada a muestra de sangre colectada en el sitio donde fue localizado el cadáver de la víctima que dio como resultado Grupo Sanguíneo “O” (folio 88); Acta Policial en la que dejan constancia de la solicitud a la Empresa Digitel de los registros del teléfono 0412-552-53-78, 0412-025-40-18; 0412-574-82-23: 0412-687-47-84 y 0412-817-37-92, así como la relación de llamadas entradas y salidas, además de la respectiva ubicación geográfica (folios 95 al 97). En dicha Acta Policial se deja constancia que del teléfono 412-552-53-78, a nombre de HIXAN EDUARDO GOMEZ BRICEÑO, se hicieron las llamadas al teléfono que tenía el hoy occiso el día jueves 01/01/009, en total siete (07) llamadas, encontrándose la persona que llamó en las cinco primeras llamadas en la misma jurisdicción que abarcaba la antena donde recibió las llamadas la víctima; y las dos últimas llamadas en jurisdicción que abarca la antena denominada Avenida Solano con Avenida Los Mangos Edificio Punto Fijo. De igual modo se constata la constante comunicación entre este número y los teléfonos 0412-024-67-07, 0412-021-93-54 y 0412-973-49-18, (folios 95 al 97 y 98 al 114 y 157 al 218); Acta Policial en la que se deja constancia de la secuencia fotográfica del vehículo del que se baja una persona para dejar el cadáver de la víctima (folios 122 al 137); Acta de Inhumación de la víctima (folios 224 y 225 folios 95 al 97); Experticia de Reconocimiento legal de las cuerdas (mecate) utilizado para sostener la bolsa en la que estaba el cadáver de la victima (folio 226 folios 95 al 97); Protocolo de Autopsia practicada al cadáver de la victima y Acta del levantamiento del Cadáver (folios 241 al 243); Inspección del sitio en el que se localizo a la víctima así como de su cadáver (folios 245 al 258); Examen Externo al cadáver de la víctima (folios 263 al 273); experticia de reconocimiento y análisis de sangre realizado a los documentos de la víctima, que dio grupo sanguíneo “O” (folios 308 al 310); Acta Policial de fecha 16/03/2009, en la que se deja constancia de la localización del vehículo en el que fue transportado el cadáver de la víctima, siendo en el mismo edificio donde esta vivía (folios 317 al 320),

EN LAS PIEZA 1 y 2 DEL EXPEDIENTE PRINCIPAL:

Acta de Entrevista de fecha 02/04/2009, a la ciudadana CARMEN ELOISA MAESTRE, quien señaló que el año pasado había ido a denunciar al ciudadano José Gregorio Alarcón Tona, el marido de su hija, porque le había puesto una pistola en el pecho, porque su hija se le había escapado, luego de que este le había dado una paliza; señalando además que en fecha primero de enero de este año su hija le había comentado que su marido la llamó por teléfono y le dijo que no podía ir al edificio a buscarla porque GILDRE había matado a un muchacho que era buhonero del boulevard de Sabana Grande, después de eso pasaron los días y JOSE GREGORIO ALARCON TONA, volvió al edificio y siguieron los problemas con su hija, a quien la tiene amenazada de muerte si se llega a escapar de él. A preguntas contestó que su hija se llama VICKY LORENS BRAVO MAESTRE, que vive en el Edificio Ultramar, piso 5, en la Calle Santos Herminis, entre la Solano y el Boulevard de Sabana Grande; que tiene un hijo con él; que le tiene pánico; que él tiene bastantes vendedores que le hacen el trabajo de drogas; que él manejaba antes una moto taxi y tiene un Matiz azul oscuro, que cree es de cuatro puertas, placas VBH-62, que reconoció el tipo de carro por una revista de tucarro.com que le enseñaron, pero que el de él tenía una parrilla arriba en el techo; que a JOSE GREGORIO ALARCON TONA le dicen “POPO”; que uno de sus amigos le dicen “GILDRE”, a otro POLLO RONCO; que GILDRE, vive en el mismo edificio de su hija en planta baja;, donde funciona la conserjería; (Folios 2 al 6 y 1 al 5 de la Pieza 2); Acta Policial de fecha 06/04/2009, en la que se deja constancia de la ejecución de la Orden de Allanamiento de fecha 31/03/2009, emanada del Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el pido 5 del edificio Ultramar, Urbanización Las Delicias, Av Francisco Solano López con calle Santos Hermini, Parroquia El Recreo, en búsqueda de los ciudadanos: HIXAN EDUARDO GOMEZ BRICEÑO, alias “EL HIXAN”, ANDRYS NOEL MORILLO BUENO, JOSE GREGORIO ALARCON TONA, alias “EL POPO”; y el “GILDRE”, identificándose en el inmueble a la concubina de JOSE GREGORIO ALARCON TONA, ciudadana VIKY LORENS BRAVO MAESTRE, quien permitió el acceso al primer apartamento, siendo infructuosa la localización de evidencia alguna; indicándole a la comisión que su marido había salido de la residencia; que junto a la referida ciudadana la comisión se trasladó al segundo apartamento donde la ciudadana LAURA BARRERA GARCIA, les permitió el acceso, no localizándose evidencia alguna pero sí se logró la captura del ciudadano JOSE GREGORIO ALARCON TONA, alias “EL POPO”, a quien se le preguntó la ubicación de su vivienda y señaló que era el tercer apartamento, permitiendo el acceso, al que entraron acompañado de la ciudadana ODALYS ARIAS MARIN, quien sirvió de testigo, en la revisión y se localizó al ciudadano GEDDER ALEXANDER HERGUETA, y se les preguntó de la ubicación del ciudadano HIXAN EDUARDO GOMEZ EDUARDO, manifestándole el ciudadano GEDDER que en una oportunidad usó ese nombre. Se recolectaron algunas evidencias. Igualmente se deja constancia que la ciudadana ELSIDA BECERRA RINCON, les señaló con relación a los hechos que se investigaban que los ciudadanos JOSE GREGORIO ALARCON TONA y GEDDER ALEXANDER HERGUETA, había escuchado en fecha 01/01/2009, lo que cree eran unas detonaciones, que no hizo caso porque era fin de año, que posteriormente salió al pasillo y observó a los mencionados ciudadanos que estaban lavando lo que parecía sangre en el piso y en las paredes, percatándose que en una de las paredes que bordean las escaleras se visualizan varios orificios reparados con pego, estando esa parte recién pintada. Se impuso de sus Derechos a los imputados y se anexó orden de allanamiento del edificio en cuestión (folios 8 al 20 y 7 al 19 de la Pieza 2); Acta Policial en la que se deja constancia de las actuaciones realizadas con motivo del allanamiento (folios 21 al 29 y 20 al 28 de la Pieza 2); Acta de entrevista a la ciudadana JOHANA EMPERATRIZ RODRIGUEZ BARRERA, testigo en el allanamiento. A preguntas contestó que POPO se llama José Gregorio, POLLO RONCO, se llama Henry y el otro se llama GILDRE, que había escuchado que estaban involucrados en la muerte de una persona que residía en el mismo edificio, en el mes de enero; que todos están armados (folios 32 al 36 y 31 al 35 de la Pieza 2); Acta de Entrevista a la ciudadana LAURA BARRERA GARCIA (folios 37 al 39 y 36 al 38 de la Pieza 2); Acta de Entrevista al ciudadano GEORGE MANUEL AMOROCHO, (folios 40 al 43 y 39 al 42 de la Pieza 2); Acta de Entrevista al ciudadano MARCOS EVANGELISTA MONTILVA MEDINA (folios 44 al 46 y 43 al 45); Acta de Entrevista al ciudadano ARIAS MARIN OLADYS (folios 47 al 50 y 46 al 49 de la Pieza 2); Acta de Entrevista a la ciudadana EINSMARY YURUBI FIGUERA GARRIDO (folios 51 al 53 y 50 al 52 de la Pieza 2; Acta Policial de fecha 06/04/2009, en la que se deja constancia de la inspección y revisión que hicieron los funcionarios en presencia de testigos del vehículo MARCA Daewo, modelo matiz, color azul, placas NBH-62U y marca Chevrolet, modelo corsa, color verde, placas MDU-06G, siendo el primero propiedad del ciudadano JOSE GREGORIO ALARCON TONA, apodado EL POPO, y dentro de él se localizó 1.- Un (01) envoltorio de material sintético contentivo de una sustancia compacta de color blanca localizado en la guantera del carro 2.- Porción de fibras vegetal y semillas (Marihuana) y 3.- una (01) bolsa de material sintético contentiva de una sustancia de color amarillenta al lado derecho del puesto del chofer, todo lo cual fue fijado fotográficamente, colectándose la droga, siendo testigos las ciudadanas YESI MORILLO Y YESERLIN PEREZ (folios 54 al 56 y 53 al 55 de la Pieza 2); Acta Policial de fecha 06/04/2009, en la que se deja constancia que el ciudadano GILDRE vive en la planta baja del edificio, en la conserjería, donde incautaron evidencias e interés criminalístico, estando presente la ciudadana MARIA NELIS HERNANDEZ BOLIVAR (folios 60 al 63 y 59 al 62 de la Pieza 2); Acta de Entrevista de la ciudadana MARIA NELIS HERNANDEZ BOLIVAR, quien presenció la revisión e incautación de las evidencias antes aludidas, en la residencia del ciudadano que conoce como GILDRE, pero que en la cédula que encontraron con su foto tiene otro nombre el de GEDDER ALEXANDER HERGUETA (folios 64 al 67 y 63 al 66 de la Pieza 2); Acta de Entrevista de la ciudadana ELSIDA BECERRA RINCON, quien presenció las actuaciones de la policía en el edificio en cuestión, señalando que había escuchado en fecha 01/01/2009, lo que cree eran unas detonaciones, que no hizo caso porque era fin de año, que posteriormente salió al pasillo y observó a los ciudadanos POPO y GILDER, cuando estaban lavando lo que parecía sangre en el piso y en las paredes, percatándose que en una de las paredes que bordean las escaleras se visualizan varios orificios reparados con pego, estando esa parte recién pintada. Además al responder a preguntas y haber visto la cédula del ciudadano MARTINEZ GEDLER RONALD JESUS, señaló que ese era POPO, pero que creía se llamaba JOSE GREGORIO, no sabe su apellido y la cédula con el nombre de HERGUETA GEDDER ALEXANDER, es GILDER, que vive en la planta baja y la de HENRY ANTONIO POLANCO DIAZ era la de HENRY conocido como POLLO RONCO (folios 68 al 72 y 67 al 71 de la Pieza 2); Acta de Entrevista del ciudadano FRANCISCO JAVIER CALDERIN FARIAS, quien presenció las actuaciones de la policía en el edificio en cuestión, señalando que presenció el decomisado de dinero y unos celulares (folios 73 y 74 y 72 al 73 de la Pieza 2); Acta de Entrevista del ciudadano HENRY ANTONIO POLANCO DIAZ, quien presenció las actuaciones de la policía en el edificio en cuestión, señalando que le dicen Pollo Ronco. A preguntas contesto que POPO tiene un carro Matiz, azul, pequeño (folios 75 al 78 y 74 al 77 de la Pieza 2); Acta de Entrevista de la ciudadana VIKY LORENS BRAVO MAESTRE, quien presenció las actuaciones de la policía en el edificio en cuestión, señalando que era la mujer de POPO, de nombre JOSE GREGORIO ALARCON TONA, quien tiene un carro modelo Matiz de color azul, (folios 79 al 83 y 78 al 82 de la Pieza 2); Acta de Entrevista del ciudadano DARWIN RUIS, testigo presencial de la revisión del vehículo Matiz, propiedad de POPO, donde se incautó droga (folios 98 al 100 y 97 al 99 de la Pieza 2); Acta de Entrevista del ciudadano ROBERTO LOPEZ, testigo presencial de la revisión del vehículo Matiz propiedad de POPO, donde se incauto droga (folios 101 y 102 y 100 y 101 de la Pieza 2).

Con posterioridad a la Decisión del Tribunal de Instancia se recibieron otras actuaciones complementarias que por tal razón no fueron consideradas por el Tribunal A Quo.

La Defensa en la oportunidad de la celebración de la Audiencia para oír a los Imputados solicitó se acordara la libertad plena de sus defendidos alegando respecto al ciudadano JOSE GREGORIO ALARCON TONA, que al ser detenido se violó lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque no se trataba de una flagrancia ni de una detención consecuencia de una orden judicial y respecto al ciudadano GEDDER ALEXANDER HERGUETA, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que pudiesen comprometer de una u otra manera la responsabilidad penal del mismo en la supuesta comisión del hecho punible de Homicidio Calificado en Grado de Coautor, toda vez que a pesar de la existencia en las actuaciones de actas policiales, así como actas de investigación y actas de entrevistas, ninguna señalaban, incriminaban y responsabilizaban directamente a sus defendidos en la supuesta comisión de los hechos punibles antes mencionados.

Al respecto observa esta Sala que ciertamente tal como lo afirma la Defensa la detención de los ciudadanos JOSE GREGORIO ALARCON TONA y GEDDER ALEXANDER HERGUETA, no fue realizada bajo los parámetros establecidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se trataba de una detención con ocasión de la comisión de un delito flagrante, pues el hecho que dio origen a la presente investigación tiene una data del primero de enero del año en curso y la detención se practicó en fecha seis (06) de abril de este mismo año, con ocasión a la ejecución de una orden de allanamiento en la que se buscaban evidencias con motivo de la investigación que se realizaba, encontrándose en el lugar las personas detenidas que aparecieron involucradas en el caso y por lo que los funcionarios policiales procedieron a su detención. Tampoco era una detención sustentada en una orden judicial, por tanto inconstitucional y en consecuencia nula dicha actuación, pero tal hecho no conlleva en modo alguno la nulidad de toda la investigación, en este caso, pues la misma sí se realizó bajo los parámetros establecidos en las normas legales y constitucionales.

Por otra parte, y con relación a este punto nuestro máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional ha expresado de manera reiterada y constante que al ser presentado ante el Juez de Control cesa la violación de la detención irregular por parte de funcionarios policiales, pues se le impone de sus derechos, estando asistido de Abogado, previamente juramentado luego de haber sido designado por la persona detenida, es esta oída y la situación procesal resuelta por el Juez de Control, quien acordará la nulidad del acto de aprehensión, pero podrá dictar una Medida de Coerción Procesal, sí el Ministerio Público así lo solicita en esa audiencia oral con fundamento en una investigación o elementos de convicción válidos, o podrá decretar la libertad sin restricciones en caso de que no sustente esa solicitud y en el caso de autos, si bien es cierto que el Juez de Control no señaló que la aprehensión era incorrecta y nula, también es cierto que éste ante la solicitud del Ministerio Público, debidamente fundamentada, decretó una Medida Privativa de Libertad ajustada a Derecho, ya que en el caso que nos ocupa están debidamente acreditados los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, de acuerdo a las actas de investigación antes referidas así como las actas de entrevistas de los ciudadanos que presenciaron las actuaciones en cuestión, antes aludidas, se constata que están debidamente acreditados en autos, para esta etapa del proceso, la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de ERIK JOSEPH GUZMÁN NIEVES, existiendo suficientes elementos de convicción para considerar a los ciudadanos JOSE GREGORIO ALARCON TONA, alias El Popo y GEDDER ALEXANDER HERGUETA, alias el Gilder, coautores en la comisión de dicho delito y además para el ciudadano JOSE GREGORIO ALARCON TONA, alias El Popo, el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, también acreditado en la investigación. Delitos de acción pública que no están prescritos.

Con relación a los elementos de convicción y contrario a lo que invoca la Defensa, observa esta Sala que sí están acreditados en autos los mismos, pues tal como se señala en la recurrida y con fundamento en el resultado de la investigación con relación al delito de HOMICIDIO, se constata que se llega al lugar en que ocurre la detención de los mencionados ciudadanos, luego de indagar acerca de las llamadas que recibió el hoy occiso momentos antes de su muerte, determinándose el lugar en que está ocurrió, siendo señalados particularmente por la ciudadana ELSIDA BECERRA RONDON, en acta de entrevista cursante a los folios 68 al 72 y 67 al 71 de la Pieza 2 y de lo cual también se dejo constancia en un Acta Policial cursante a los folios 8 al 20 y 7 al 19 de la Pieza 2, por los funcionarios que investigaban, que el primero de enero del año en curso, había observado a los mencionados ciudadanos que estaban lavando lo que parecía sangre en el piso y en las paredes, percatándose que en una de las paredes que bordean las escaleras se visualizan varios orificios reparados con pego, estando esa parte recién pintada, lo que fue constatado en la investigación. Se constata que ambos imputados residen en el inmueble allanado; sus teléfonos aparecen con llamadas entrantes y salientes con el del hoy occiso, el vehículo de uno de los detenidos fue identificado como el que transportó el cadáver y lo dejó abandonado en un sitio de la ciudad. Elementos estos juntos con otros que se le adminiculan que han sido mencionados en párrafos anteriores.

Igualmente se constata la existencia de elementos de convicción en contra del imputado JOSE GREGORIO ALARCON TONA, alias El Popo, con relación al delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, tales como: el Acta Policial de fecha 06/04/2009, en la que se deja constancia de la inspección y revisión que hicieron los funcionarios en presencia de testigos del vehículo MARCA Daewo, modelo matiz, color azul, placas NBH-62U y marca Chevrolet, modelo corsa, color verde, placas MDU-06G, siendo el primero propiedad del ciudadano JOSE GREGORIO ALARCON TONA, apodado EL POPO, según la versión de todos los residentes del edificio, donde fue localizado que declararon en la fase de investigación, y dentro de él se localizó 1.- Un (01) envoltorio de material sintético contentivo de una sustancia compacta de color blanca localizado en la guantera del carro 2.- Porción de fibras vegetal y semillas (Marihuana) y 3.- una (01) bolsa de material sintético contentiva de una sustancia de color amarillenta al lado derecho del puesto del chofer, todo lo cual fue fijado fotográficamente, colectándose la droga, siendo testigos las ciudadanas YESI MORILLO Y YESERLIN PEREZ (folios 54 al 56 y 53 al 55 de la Pieza 2).

Constando además, las Actas de Entrevista del ciudadano DARWIN RUIS, testigo presencial de la revisión del vehículo Matiz, quien dijo era propiedad de POPO, donde se incautó droga, cursantes a los folios 98 al 100 y 97 al 99 de la Pieza 2, así como la del ciudadano ROBERTO LOPEZ, testigo presencial de la revisión del vehículo Matiz que era propiedad de POPO, donde se incautó droga, cursante a los folios 101 y 102 y 100 y 101 de la Pieza 2, evidenciándose lo incierto del alegato de la defensa al aludir en el escrito recursivo que sólo constaba el dicho policial.

Finalmente, se evidencia la existencia del peligro de fuga, dada la pena que podría llegar a imponerse y en atención al daño causado, y además el peligro de obstaculización, pues la mayoría de los ciudadanos que declaran en este proceso refieren tener temor a represalias por parte de los imputados, dada la conducta conocida de los mismos, por lo que podrían influir en los testigos para que estos informen falsamente o se comporten de manera desleal en el proceso.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR el del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 17/04/2009, por las Doctoras GLADYMAR PRADERES C. y DORIS LOVERA, Defensoras Públicas Cuadragésima Octava Penal y Cuadragésima Novena Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensoras de los ciudadanos JOSE GREGORIO ALARCON TONA, y GEDDER ALEXANDER HERGUETA, en contra de la Decisión dictada en la Audiencia Oral para al Imputado celebrada en fecha 07/04/2009, en el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Doctor WILMER JOSE WETTEL, mediante la cual decretó entre otros pronunciamientos, que es el recurrido, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, a los referidos ciudadanos por considerarlos coautores en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de ERIK JOSEPH GUZMÁN NIEVES, y para el ciudadano JOSE GREGORIO ALARCON TONA, además el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 2 y 3 del artículo 251 y el numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Decisión que fue fundamentada por auto separado publicado en fecha 14/04/2009, en consecuencia queda confirmada la decisión impugnada en los términos expuestos, todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 17/04/2009, por las Doctoras GLADYMAR PRADERES C. y DORIS LOVERA, Defensoras Públicas Cuadragésima Octava Penal y Cuadragésima Novena Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensoras de los ciudadanos JOSE GREGORIO ALARCON TONA, Y GEDDER ALEXANDER HERGUETA, , en contra de la Decisión dictada en la Audiencia Oral para al Imputado celebrada en fecha 07/04/2009, en el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Doctor WILMER JOSE WETTEL, mediante la cual decretó entre otros pronunciamientos, que es el recurrido, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, a los referidos ciudadanos por considerarlos coautores en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de ERIK JOSEPH GUZMÁN NIEVES, y para el ciudadano JOSE GREGORIO ALARCON TONA, además el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 2 y 3 del artículo 251 y el numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Decisión que fue fundamentada por auto separado publicado en fecha 14/04/2009, en consecuencia queda confirmada la decisión impugnada en los términos expuestos, todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia de la presente decisión, agréguese copia certificada de la presente decisión en el expediente original y devuélvase este al Tribunal de la Causa. Remítase la presente incidencia en la oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA.

LA JUEZ,

DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA,

ABG. BELSY TORCAT

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. Se expidió copia certificada de la presente decisión que se agregará al expediente principal que se remitirá al Tribunal de la Causa.

LA SECRETARIA,

ABG. BELSY TORCAT

Causa Nº S5-2009-2474.-
JOG/CCR/CMT/BT/cc.-