TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 06

Caracas, 31 de julio de 2009
199° y 150°

Exp. N° 2621-2009 (Aa) S-6
PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho PATRICIA HERNÁNDEZ, Defensora Pública Trigésima Tercera Penal, en su carácter de defensora del ciudadano JOSWER JOSÉ PIÑERO COLMENARES, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 2 de julio de 2009, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decretó medida privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en todos sus numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y el artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal vigente y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 ibidem en agravio del adolescente Angel Gabriel Martínez.

El Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 28 de julio de 2009, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y el mismo se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho PATRICIA HERNÁNDEZ, Defensora Pública Trigésima Tercera Penal en su carácter de defensora del ciudadano JOSWER JOSÉ PIÑERO COLMENARES, en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

“… (omisis) TITULO I
LEGITIMIDAD PARA INTERPONER EL RECURSO
En fecha 2-7-2009, se aceptó la defensa del imputado, ante el Juzgado Noveno en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y se llevó a cabo la audiencia oral prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…
El Fiscal del Ministerio Público debió procurar la identificación plena de mi representado citarlo, y en presencia del abogado designado para ejercer la defensa técnica notificar los cargos por los cuales se les investiga, es decir, proceder a la imputación del hecho atribuido garantizando así el derecho a la defensa. Sin embargo, los funcionarios aprehensores de manera arbitraria y subrogándose atribuciones propias del Ministerio Público, procedieron a la detención del ciudadano Joswer José Piñero Colmenares.
Ahora bien en cuanto a la privación judicial preventiva de libertad solicitada por la representación fiscal y decretada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en funciones de Control, la defensa discrepa de la misma por considerar que no existen “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”.
Cursa en el expediente actas de entrevista suscritas por los ciudadanos Esparragoza Villalta Carmen Rosa madre de Mora Esparragoza Jonathan Eduardo, Mora Zenaida Liliana, (se suprime el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), Roa Hermes Arnaldo, Salazar Rojas Carlos Alberto y Cristian Espinoza. Sin embargo, solo son testigos del hecho los últimos cuatro ciudadanos mencionados. Martínez Ángel Gabriel y Cristian Espinoza, exponen como sucedieron los hechos, pero ninguno puede identificar al autor o autores de los disparos. Martínez Ángel Gabriel vió al muchacho herido tendido en el piso, pero no a las personas que dispararon, mientras que Cristian Espinoza, si vió a las dos personas que tripulaban una moto de color negro y una de ellas disparaba al negocio, pero no pudo aportar la descripción física o vestimenta de las referidas personas porque no había suficiente iluminación.
Así las cosas, solo los ciudadanos Roa Hermes Arnaldo y Salazar Rojas Carlos Alberto identifican a ERICK Y HOWAR como las personas que ingresaron al local, con quienes sostuvieron una discusión en el interior del mismo. Salazar Carlos asegura haber visto a estas mismas personas cuando huían, luego de haber efectuado los disparos al negocio, pero tal y como éste lo expuso salió a la calle cuando los disparos cesaron, por lo que, no los vio de frente sino de espaldas, no siendo entonces confiable dicha información, más cuando no los vió disparar. En cuanto al ciudadano Roa Hermes Arnaldo, pese a que asegura que ERICK y HOWAR dispararon contra el local comercial, éste se mantuvo en el interior del mismo, no pudiendo así asegurar que estas personas hayan sido las autoras del hecho.
La defensa considera que no existen fundados elementos de convicción que permitan presumir que mi representado es autor o participe del hecho que se atribuye, ya que cursa en autos actas de entrevistas de testigos que ubican a mi representado en el lugar de los hechos treinta minutos antes de efectuarse los disparos, pero no describen la conducta desplegada por éste que permita atribuirle participación en el hecho en grado de cooperador inmediato o como autor. Ninguno de los entrevistados asegura haberlo visto disparar en dirección al local o contra la humanidad de las victimas.
Por lo antes expuesto conculcamos como han sido los derechos constitucionales de mi representado, en virtud de haber sido aprehendido al tercer día de haberse perpetrado el hecho denunciado, en contravención a lo dispuesto en los artículos 44 numeral 1de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin que el Ministerio Público haya procurado su identificación previa para proceder a su citación y posterior imputación o notificación de los cargos en su contra como lo exige el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que solicito, conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones cursantes en autos a partir del acta de investigación penal de fecha 1-7-09, cursante al folio cien del expediente, en la cual se recoge las circunstancias de su detención, más cuando en la misma no se dejó constancia de haber dado cumplimiento al señalado en el último aparte del artículo 205 del Código Penal Adjetivo.
Igualmente, solicito muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones qua haya de conocer del presente recurso, que revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano JOSWER JOSÉ PIÑERO COLMENARES, titular de la cédula de identidad N° 20.328.314, por la juez Novena en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y acuerde, en su lugar, la libertad sin restricciones del mismo. Todo conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.”

-II-

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho YAMILET GAMARRA SAYAGO, en su carácter de Fiscal Nonagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contestó el recurso en fecha 17 de julio de 2009, del referido escrito se aprecia:

“…(omisis) En lo que respecta a lo alegado por la ciudadana Defensora, observa el Ministerio Público que no le asiste la razón en sus alegatos, puesto que la decisión dictada en fecha 2 de junio de 2009, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentra ajustado a derecho y dictada conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Juez al momento de decidir apreció los elementos de convicción y pruebas traídas por el Ministerio Público al momento de la celebración de la audiencia; el referido Juzgado en el caso de marras aprecio claramente los presupuestos que exige el legislador para ello, como son, que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, que no se encuentra evidentemente prescrito y del cual existen fundados elementos de convicción que el imputado ha tenido participación en ellos, y que existe el peligro de fuga.
En este caso por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 el cual prevé presidio de quince a veinte años y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 el cual prevé prisión de tres a doce meses, penalidad estas que podrían llegar a imponérsele a el hoy imputado buscarían evadirse del proceso tal como lo contempla el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; e igualmente nos encontramos en presencia de un hecho punible de gran magnitud como es el de menoscabar el derecho a la vida, consagrada en nuestra Carta Magna donde el hoy imputado, esgrimió un arma de fuego, la cual la acción desplegada por el mismo causó el deceso del adolescente (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)de 16 años de edad perteneciente a la asociación de futbol de Caracas y al ciudadano (se suprime el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), causó lesiones las cuales están por determinarse la gravedad de las mismas, acreditándose entonces el numeral 3 del artículo 251 ejusdem, en cuanto al peligro de obstaculización donde el Tribunal igualmente lo encuentra acreditado esta representación Fiscal considera que hay elementos suficientes en las actas que el hoy imputado pudiese influir en las declaraciones de la victima en el presente caso colocando en riesgo la investigación y poder impartir una Justicia verdadera.
En base a lo anteriormente expuesto, no entiende esta representación Fiscal a que violación del artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se refiere la defensa, por cuanto quien suscribe, por el contrario, cumplió en ese momento con su deber de presentar al precitado ciudadano ante el órgano jurisdiccional, y este último con pronunciarse en relación al procedimiento a seguir en la causa y la medida de privación judicial preventiva de libertad, velando a todo momento por el respeto de las garantías procesales, tal como lo hizo.
Por todo lo antes expuesto, quien suscribe, considera que lo procedente y ajustado a derecho, es que el recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado JOSWER JOSÉ PIÑERO COLMENARES, sea declarado sin lugar por los dignos Magistrados que han de conocer del mismo, y que se confirme la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 2 de julio de 2009, con ocasión de celebrarse la audiencia para oír al imputado, en pro de una sana administración de justicia y atendiendo a los principios de la finalidad del proceso y protección de las victimas, consagrados en la ley penal adjetiva.”

-III-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Noveno de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 2 de julio del presente año, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

“(omisis) PRIMERO: En relación a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, a la cual se adhirió la defensa, en el sentido que las presentes actuaciones se sigan por vía del procedimiento ordinario; este Tribunal así lo acuerda, toda vez que faltan diligencias por realizar, a los fines que el Ministerio Público realice las investigaciones correspondientes y recabe las evidencias necesarias a objeto de presentar el acto conclusivo respectivo. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación del Ministerio Público, respecto a los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en agravio del ciudadano Esparragoza Jonathan este Tribunal acoge la misma sin embargo difiere en relación al delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 82 ejusdem, en agravio del menor (se suprime el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), considerando más ajustado las LESIONES GENERICAS, previstas y sancionadas en el artículo 413 ibidem toda vez que no se tienen resultas de informe médico alguno, calificaciones provisionales las cuales pueden cambiar a lo largo del curso de la investigación. TERCERO: En Cuanto a la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad efectuada por el Ministerio Público, este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en todos sus numerales, así como el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y el artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JOSWER JOSÉ PIÑERO COLMENARES, de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 14/12/1988, de 20 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio ayudante de mecánica, laborando en Redoma de Coche, Plan B de Coche detrás del Liceo Luisa Cáceres de Arismendi, Municipio Libertador, Caracas, teléfono 0412-901-78-86 y titular de la cédula de identidad N° V-20.328.314, designando como sitio de reclusión el Internado Judicial de los Teques, sitio de reclusión en el cual permanecerá detenido a la orden de este Tribunal. CUARTO: Se acuerda expedir las copias requeridas por le defensa. QUINTO: Conforme al artículo 175 quedan las partes notificadas de la decisión dictada.”

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Examinados los fundamentos del escrito recursivo, se observa que el objeto del presente recurso de apelación se circunscribe a la decisión proferida por el Juez de Control que dictó medida judicial privativa de libertad en contra del ciudadano JOSWER JOSÉ PIÑERO COLMENARES, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en agravio del ciudadano (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 ejusdm en agravio del adolescente (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Expresa la recurrente para fundamentar el recurso de apelación, que la detención de su defendido se efectuó en franca violación a la garantía prevista en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto, no fue sorprendido in fraganti en la comisión de un delito, y no mediaba orden judicial para efectuar su detención, estimando ilegal el procedimiento calificado de inconstitucional la detención del ciudadano JOSWER JOSÉ PIÑERO COLMENARES, adicionalmente denuncia la falta de notificación de cargos en forma detallada. Solicita de esta Corte de Apelaciones se revoque la medida decretada en contra de su defendido.

Para resolver se observa:

1.-Por cuanto el motivo de impugnación lo constituye en primer término, la forma como se efectuó la detención del ciudadano JOSWER JOSÉ PIÑERO COLMENARES, lo cual en concepto del recurrente constituye una violación de lo previsto en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, extendiéndose tal fundamentacion a la verificación de los presupuestos de forma y fondo para que se pueda decretar medida judicial privativa preventiva de libertad, procede la Sala a examinar lugar y forma como se efectuó la detención del ciudadano JOSWER JOSÉ PIÑERO COLMENARES, y que influencia ha de tener la misma sobre la decisión adoptada por el Juez de Control en la cual decretó en su contra medida privativa de libertad por la presunta comisión de los delitos señalados. Al respecto se observa:
La Fiscal del Ministerio Público, en fecha 2 de julio de 2009, presentó al imputado ante el Juez Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expresando que el mismo había sido aprehendido por funcionarios policiales, procediendo a la acreditación del acta policial y subsiguientes actuaciones de investigación, solicitando la imposición de medida privativa judicial de libertad por los hechos que le imputó, precalificándolos como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en agravio de quien en vida respondiera al nombre de (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 ejusdem en agravio del adolescente (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), solicitando la aplicación del procedimiento ordinario.

La Defensora Pública Penal Trigésima Tercera, a los efectos de restablecer el bien jurídico lesionado de su defendido, solicitó se acordara su libertad sin restricciones.

Finalizada la audiencia y una vez escuchada las imputaciones efectuadas por parte de la vindicta pública y los argumentos de la defensa, el juez de la recurrida, emitió los siguientes pronunciamientos:

“(omisis PRIMERO: En relación a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, a la cual se adhirió la defensa, en el sentido que las presentes actuaciones se sigan por vía del procedimiento ordinario; este Tribunal así lo acuerda, toda vez que faltan diligencias por realizar, a los fines que el Ministerio Público realice las investigaciones correspondientes y recabe las evidencias necesarias a objeto de presentar el acto conclusivo respectivo. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación del Ministerio Público, respecto a los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en agravio del ciudadano Esparragoza Jonathan este Tribunal acoge la misma sin embargo difiere en relación al delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 82 ejusdem, en agravio del menor (se suprime el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), considerando más ajustado las LESIONES GENERICAS, previstas y sancionadas en el artículo 413 ibidem toda vez que no se tienen resultas de informe médico alguno, calificaciones provisionales las cuales pueden cambiar a lo largo del curso de la investigación. TERCERO: En Cuanto a la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad efectuada por el Ministerio Público, este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en todos sus numerales, así como el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y el artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JOSWER JOSÉ PIÑERO COLMENARES, de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 14/12/1988, de 20 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio ayudante de mecánica, laborando en Redoma de Coche, Plan B de Coche detrás del Liceo Luisa Cáceres de Arismendi, Municipio Libertador, Caracas, teléfono 0412-901-78-86 y titular de la cédula de identidad N° V-20.328.314, designando como sitio de reclusión el Internado Judicial de los Teques, sitio de reclusión en el cual permanecerá detenido a la orden de este Tribunal. CUARTO: Se acuerda expedir las copias requeridas por le defensa. QUINTO: Conforme al artículo 175 quedan las partes notificadas de la decisión dictada.” (Folios 119 y 120).

Visto lo anterior, a los efectos de resolver el alegato esencial de la recurrente, referido a la aprehensión de su representado, debe esta Sala hacer las siguientes consideraciones, resaltando una vez más el estudio y análisis efectuado por la Dra. María Inmaculada Pérez Dupuy en relación a la aprehensión ilegítima de un ciudadano, a saber:

Conforme al artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad personal es inviolable, y en consecuencia, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial. De la garantía constitucional prevista en la citada norma, surge que las únicas formas legítimas de arrestar o detener a una persona son:

1-Por orden judicial, la cual puede ser emitida en los siguientes casos:

a) Por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, conforme a las previsiones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso se expide una orden de aprehensión del imputado, quien deberá ser presentado ante el Juez de Control dentro de las 48 horas de su aprehensión para resolver si mantiene la medida privativa de libertad o la sustituye por una menos gravosa.

b) Por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia y siempre que concurran los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se autoriza la aprehensión del investigado. Tal autorización del Juez de Control, debe ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión.

c) Por el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público, cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

d) Por el Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público, pudiendo ordenar que cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública en forma inmediata ante el funcionario del Ministerio Público que solicitó la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado por aquel sobre los hechos que se investigan, según lo previsto en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal.

e) Por el Juez de Juicio, en la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva, en los casos previstos en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

f) Por el Juez de Control o el Juez de Juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, si el penado estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los casos previstos en el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal.

g) Por el Juez de Control en los casos de extradición activa y pasiva previa solicitud del Ministerio Público, previsto en los artículos 392 y 396 del Código Orgánico Procesal Penal.

h) Por el Juez en funciones de Juicio en los casos de incomparecencia de los acusados por delitos cuyo enjuiciamiento requiera de la acusación o querella de parte agraviada, previa solicitud del acusador, cuando el acusado se niegue a comparecer al juicio, según las previsiones del artículo 410 del Código Orgánico Procesal Penal.
i) Por el Juez en funciones de Juicio cuando se cometiere delito en audiencia, lo cual constituye un caso de flagrancia, en los supuestos del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal.

j) Por el Juez en funciones de ejecución cuando impuesta la pena de multa proceda transforma esta en la pena de prisión en los casos del artículo 489 del Código Orgánico Procesal Penal

j) Por la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación contra las decisiones del Juez en funciones de control, juicio o ejecución que negaron medida privativa de libertad.
k) Por la Corte de Apelaciones al revocar mandamiento de habeas hábeas.
l) Por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia al conocer de los asuntos para los cuales tenga competencia para conocer en los casos del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
m) Por el Juez competente, en los demás casos previstos en la Ley.

La enunciación que se ha hecho no abarca todos los supuestos de orden judicial de detención la cual puede emanar tanto de los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal cualquiera sea la competencia funcional o de la Corte de Apelaciones al conocer por la vía del recurso de apelación tanto de autos como de sentencias y por la misma Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

2.-) En caso que la persona sea sorprendida in fraganti, según las previsiones del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cualquier detención que se efectúe en contravención a la norma constitucional, es violatoria a la garantía de la libertad personal y hace que tal detención sea ilegítima, en cuyo caso la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra un mecanismo expedito y eficaz a los efectos de hacer cesar las detenciones ilegítimas, como lo es la acción de amparo a la libertad, la cual conforme al artículo 27, ejusdem, puede ser interpuesta por cualquier persona y el detenido o detenida será puesto bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

En caso que sobre la persona que se encuentra privada ilegítimamente de su libertad, se dicte medida judicial de privación de libertad por un delito que se le imputa, cesa la violación de libertad personal. Tal resolución judicial no convalida la detención ilegítima, sino que la hace cesar, pasando el detenido de la situación de “ciudadano privado ilegítimamente de su libertad personal por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución”, a la de “ciudadano privado judicialmente de su libertad personal conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”.

El acto de aprehensión por parte de funcionarios policiales, efectuado en contravención a garantía consagrada en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, a tenor de lo previsto en el artículo 25, ejusdem, y los funcionarios que lo ordenaron o ejecutaron incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa. La responsabilidad penal se concreta en el delito previsto y sancionado en el artículo 177 del Código Penal, de privación ilegítima de libertad, correspondiendo al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal. La responsabilidad civil podrá exigirla el mismo agraviado y la administrativa al órgano del poder público al que pertenezca el funcionario.”

La razón asiste al recurrente en el sentido de la violación de la garantía a la libertad ambulatoria de su defendido, pues ha constatado la Sala que la aprehensión del ciudadano JOSWER JOSÉ PIÑERO COLMENARES, por parte de los funcionarios aprehensores, se efectuó con violación a lo previsto en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se trató de una detención por haber sido sorprendido en situación de flagrancia, ni existía orden judicial respecto a la detención, así como tampoco se constató que la entrevista o declaración tomada al referido imputado se realizara en presencia de un abogado de confianza, violaciones éstas de orden constitucional y procesal.

Ahora bien, conforme a lo ut supra, queda por resolver si la situación de detención ilegal de la que fue objeto el ciudadano JOSWER JOSÉ PIÑERO COLMENARES, impedía que el Ministerio Público solicitara medida provisional de privación judicial de libertad por su participación en el delito de homicidio que se le investiga; que el Juez de Control así lo hiciera o si por el contrario debía ordenar la libertad, previa declaratoria de nulidad de la detención y al respecto observa:

1°.- El remedio constitucional para hacer cesar privaciones ilegítimas de libertad por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la acción de amparo a la libertad, prevista en el artículo 27, ejusdem, y regulada en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. La acción de amparo a la libertad tiene carácter restablecedor, en el sentido que la privación ilegítima deba cesar mediante la expedición de un mandamiento de habeas corpus. Una situación de privación ilegítima de libertad, no puede ser retrotraída al estado en que se produjo; sólo puede hacerse cesar. Las nulidades que implican reposiciones constituyen unas ficciones que sólo ocurren en el proceso, la situación de privación ilegítima de libertad que afecta a una persona, por razones obvias no se pueden retrotraer porque no podemos girar en el tiempo hacia el pasado, por ello sólo se les puede hacer cesar. Tampoco son convalidables.

Ni constitucional ni legalmente se encuentra establecido como mecanismo procesal para restablecer una situación de privación ilegítima de libertad que se declare la nulidad del acto de la aprehensión y como consecuencia de ello se ordene la libertad.

El régimen de las nulidades es especial y en cuanto a las nulidades absolutas se consideran aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el referido Código; la Constitución; las leyes y los tratados suscritos por la República

Los actos cuya validez pueden influir en el proceso en cuanto a la de los actos posteriores, son aquellos actos procesales en que uno sea antecedente y otro consecuente, es decir, que el acto procesal nulo sea presupuesto necesario e indispensable del acto procesal que le sigue, de manera tal que la nulidad del acto procesal antecedente afecta la eficacia del acto procesal consecuente. Por ello el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. Igualmente establece el citado artículo 195 que existirá perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el proceso.

Una situación de privación ilegítima de libertad, previa al a orden judicial, como la del caso de autos, no afecta los actos de investigación realizados con relación al delito de homicidio perpetrado en agravio del hoy occiso (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), que se le imputa al ciudadano JOSWER JOSÉ PIÑERO COLMENARES, lo que si se encuentra viciado de nulidad es la declaración tomada al imputado de autos y la aprehensión del mismo, sin embargo no le quita al hecho el carácter de punible ni afecta la responsabilidad del imputado. Tampoco afecta las posibilidades de actuación; no influyen en su asistencia; intervención, ni representación, ni viola los actos atinentes al debido proceso, ello por cuanto fue presentado por ante el juzgado de control, con la asistencia de una defensa técnica, provisto de las garantías constitucionales y procesales.

Considera la Sala necesario destacar que la Constitución de 1999, regula por separado la garantía relativa a la inviolabilidad de la libertad personal, de las relativas al debido proceso; la primera en el artículo 44 y la segunda en el artículo 49. En el artículo 49 ordinal 1°, se señala “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, de lo que resulta que el remedio judicial para las pruebas que se han obtenido con violación al debido proceso es la nulidad, más este no es el remedio judicial para las detenciones ilegítimas, sino que lo será el habeas corpus.

De lo anterior resulta que no toda aprehensión, violatoria de la garantía de la libertad individual, se ha de traducir en necesariamente en nulidad y que esta conlleve a la libertad.

2°.- Cometido un delito, y encontrándose llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público, está facultado para solicitar al Juez de Control que decrete la privación preventiva de libertad del imputado. El Juez de Control, no requiere como presupuesto procesal de validez para pronunciarse que el imputado se encuentre privado legítimamente de libertad. Los únicos presupuestos que le exige la ley son:

a) La existencia de un comportamiento humano (acción u omisión) descrito en la ley como delito, que se ha materializado en el mundo exterior. Es decir, como presupuesto fáctico, que se haya cometido un delito.

b) La solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decrete la privación de libertad del imputado, quien además debe acreditar ante el Juez de Control la existencia de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre la base de lo anterior, tenemos pues que:

Ante tal solicitud del Ministerio Público, el Juez tiene la obligación de pronunciarse debiendo examinar los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no resultan afectados porque el imputado se encuentre o haya estado privado ilegítimamente de su libertad, por violación de la garantía contenida en el artículo 44, ordinal 1° de la Carta Fundamental. Si el Juez de Control encuentra llenos los extremos del artículo 250 deberá decretar la medida de privación de libertad, pero no dejar de pronunciarse porque haya decretado la nulidad de la detención, lo cual puede y debe resolver en el momento que el Ministerio Público le presente al aprehendido

Observa la Sala, que se trata de tres momentos y situaciones procesales distintas: la aprehensión que puede ser con violación de garantías constitucionales; la presentación ante el Juez de Control; y la decisión sobre la procedencia de la medida privativa de libertad. Si esta decisión judicial lesiona derechos y garantías constitucionales del imputado, las mismas se han de atacar a través del mecanismo de la impugnación como remedio judicial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, pero esa decisión, hará cesar la situación de privación ilegítima de libertad.

Sólo en los casos de detención en flagrancia, es que el Juez de Control se encuentra con un detenido, en cuyo caso la detención en flagrancia es un presupuesto de detención legítima que deja abierta la posibilidad que se siga el trámite del procedimiento abreviado por una parte; y por otra que el Fiscal solicite la imposición de una medida de coerción personal, o solicite la libertad del detenido.

Con relación a la situación de privaciones ilegítimas de libertad y solicitudes del Ministerio Público de privación judicial de libertad, observa la Sala, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, al conocer de un recurso de amparo interpuesto contra la medida privativa de libertad dictada por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de resolver un recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión de un Juez de Control que había declarado la nulidad de la detención y ordenado la libertad del imputado, declaró:

“Ahora bien, resulta claro para esta Sala que el accionante confundió, desde un punto de vista estrictamente procesal, el alcance de la nulidad de oficio decretada por la instancia inferior, la cual comprende sólo la fase de investigación. Tal nulidad, al ser impugnada por el Ministerio Público no comportaba necesariamente la libertad del acusado – lo contrario se infiere del escrito libelar presentado por los accionantes ya que la actuación judicial impugnada en amparo se encuentra ajustada en derecho…”

“La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público).

En adición a lo anterior nuestra Ley Fundamental sujeta a un control judicial inmediato aquellas privaciones de libertad contrarias al principio de reserva legal, es decir, no basadas en un dictamen judicial legítimo. De allí que el constituyente haya colocado a la libertad y seguridad personal bajo una protección especial-el mandamiento de hábeas corpus- cuyo conocimiento prima facie compete a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, dentro de la jurisdicción donde se hubiese producido la privación que se pretende ilegítima.

Por tanto, resulta claro para la Sala que la sentencia adversada en amparo no es violatoria de preceptos constitucionales, porque fue dictada en ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los jueces que integran las Cortes de Apelaciones en lo Penal….” (Sentencia N° 274 del 19-02-02).

Precisado lo anterior, constata la Sala que la aprehensión del imputado de autos por parte de los funcionarios policiales se efectuó en contravención de la garantía consagrada en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto es ilegitima la actuación a tenor de la previsto en el artículo 25 ejusdem, por cuanto no se trató de una detención ni por las presuntas victimas (familiares), ni por los funcionarios policiales momentos después de cometido el presunto hecho punible, el imputado de autos fue aprehendido, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descrito en el acta policial, transcrita parcialmente al inicio de la presente decisión la cual fue presentada por el Ministerio Público para acreditar los extremos de Ley contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto se refería en este caso, la existencia de orden judicial para la detención del imputado, toda vez que el hecho no se estaba cometiendo o se acababa de contener al momento de la detención, lo cual significa que la razón asiste a la recurrente en cuanto a la detención de su defendido.

Ahora bien en el caso de autos tal como se indicó, el ciudadano JOSWER JOSÉ PIÑERO COLMENARES, fue privado ilegítimamente de su libertad el día 1 de julio de 2009, por parte de los funcionarios aprehensores, sin embargo el Fiscal del Ministerio Público lo presentó ante el Juez de Control el día 2-7-2009 y pidió se pronunciara sobre la detención, imputándole los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en agravio de quien en vida respondiera al nombre de (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)y LESIONES GENERICAS, en agravio del adolescente (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), tipificados en el Código Penal, con lo cual las circunstancias han variado en cuanto a la actual situación procesal para el imputado, pues el Ministerio Público acreditó la comisión del delito y los elementos de convicción en contra del imputado, con los actos de investigación que se habían realizado previos a la aprehensión los cuales sirvieron de fundamento al Juez de Control para decretar la medida judicial preventiva provisional de libertad.

Observa la Sala, que la situación de privación ilegítima de libertad de la cual fue objeto el ciudadano JOSWER JOSÉ PIÑERO COLMENARES, no afectó la validez de los actos de investigación realizados previos a su detención, como tampoco afecta de nulidad la decisión judicial dictada por el Juez de Control, hoy recurrida, toda vez que la misma fue dictada previa solicitud del Ministerio Público y tiene como presupuesto la comisión de un hecho delictivo, sin embargo, dicha nulidad no acarrea de igual forma la pretensión de la apelante pues tal como se señaló anteriormente, quedó subsanado una vez escuchado en la audiencia de presentación, previa la exposición por parte del Ministerio Público sobre los hechos que se le señalan, por su presunta participación, todo ello asistido de su abogada defensora, exposición de los hechos tal como lo señaló la recurrida en el acta de audiencia folio 2 cuaderno de incidencia.

En consecuencia, se desestima la pretensión del recurrente, en el sentido que se anule la decisión judicial, por haber sido detenido su defendido por los funcionarios policiales con violación de la garantía a la libertad individual prevista en el artículo 44 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, y de igual forma no le asiste la razón en lo concerniente a la falta de imputación por parte del Ministerio Público por cuanto tal como se indicó, el mismo informó de manera detallada los hechos. Y ASI SE DECIDE.-

En lo que respecta al decreto de privación de libertad, debe la sala señalar:

Uno de los fines de las medidas privativas de libertad durante el proceso es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo. En interés de la víctima a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se reputa indeseable,- deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares éstos que constituye un límite al derecho del procesado a ser juzgado en libertad y a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

Al generar la anterior situación un conflicto entre el Estado y el imputado, se consagran a favor de éste una serie de garantías judiciales que constituyen verdaderos límites al ejercicio del ius puniendi, debiendo los jueces penales y constitucionales al resolver una determinada situación en el que se aflija el estado de libertad del procesado penalmente, reconocer y hacer efectivo el principio relativo a la finalidad del proceso, que conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal es “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho”.
Sobre los fines de la medida privativa de libertad en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001, la cual se dictó de manera expresa con carácter vinculante, estableció:
“…Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, como es bien sabido, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.
Sin embargo, el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.
En este orden de ideas, tal y como afirma la Exposición de Motivos del citado Código Orgánico, el proceso penal debe constituir “un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales, le permita al juez conocer la verdad de los hechos, y aplicar la norma que corresponda según la ley y el derecho. Tal y como lo expresaran Horst Schönbohm y Norbert Lösing, lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado: esa es la misión del derecho procesal penal” (Subrayado de la Sala).

Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso” (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. (CASAL, Jesús María, “El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal”, p. 269, en XXV Jornadas Domínguez Escovar). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…”
(Omissis)
De igual manera se evidencia, a juicio de esta Sala, que dicha posición interpretativa desconoce la finalidad del proceso, que a rigor del artículo 13 es precisamente “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho”. Si la aplicación del derecho se viera frustrada por la interpretación incorrecta de los mecanismos adjetivos a través de los cuales, bajo estricta necesidad, se procura brindar seguridad a la verificación de sus resultados, no cabe duda de que ello podría resultar en la inocuidad del proceso, propósito que definitivamente no orientó al legislador, ni al constituyente, ni puede ser el fin último de un ejercicio consciente de la función jurisdiccional….”
“… Esta interpretación es conteste con lo previsto en el derogado artículo 101 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora artículo 104), en cuanto que “los jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes” (Subrayado de la Sala). Del texto transcrito se colige que velar por la regularidad del proceso permite al juez hacer uso de todo lo necesario para restituir el orden procesal cuyo normal desenvolvimiento pueda estar amenazado potencial o efectivamente.
“…Ahora bien, considera la Sala necesario recalcar que el ejercicio de las señaladas potestades cautelares debe ajustarse a los parámetros dispuestos por el propio Código Orgánico Procesal Penal. Ello es resultado necesario del principio de legalidad que rige las distintas medidas cautelares, entre las cuales destaca la prisión provisional como la de mayor gravedad, a la cual ya se ha hecho referencia ut supra.

En el caso de autos ha constatado la Sala que se le atribuye al imputado el delito de homicidio calificado con alevosía en contra del ciudadano (se suprime el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, que tutela el bien jurídico vida y que al ser tutelado por el Derecho Penal se le asigna una pena que en su límite inferior de quince años, lo cual obliga en base al principio de proporcionalidad que la garantía del juzgamiento en libertad consagrada en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ceda ante los fines del proceso.

En armonía con lo anterior, tenemos que adicionalmente, se denuncia que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es así, que conforme a lo previsto en el único aparte del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 13, ejusdem, la medida de privación judicial preventiva de libertad sólo procede “cuando las demás medidas cautelares (sustitutivas) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”, que no son otras que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

La medida judicial privativa de libertad sirve a tres objetivos: a) Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; b) Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución y c) Pretende asegurar la ejecución penal (Roxín: Derecho Procesal Penal. Pág.257).

Cafferata Nores, considera que la coerción personal del imputado presupone la existencia de suficientes indicios de cargo en su contra (fumus bonis iuris) y requiere la existencia del peligro de que este pretende frustrar los fines del proceso (periculum in mora). En cuanto a la presunción del buen derecho, estima el autor que la ley procesal exige “la necesidad de un mínimo de pruebas para que se pueda sospechar la existencia del hecho delictuoso y la participación punible del imputado” (Medidas de Coerción en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, Pág. 14)

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala de Apelaciones, que la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece. Siendo que la obligación de acreditar corresponde al Ministerio Público y no al Juez en funciones de Control, como lo ha expresado la defensa.

De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de ello, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 108, 117 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir y presumir con fundamento de manera provisional, que el imputado ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo.

Se concluye de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado ha sido autor o partícipe en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización.

Examinada la decisión impugnada, esta Sala observa que el Juez de la recurrida en la oportunidad de resolver sobre la solicitud del Ministerio Público, relativa a la imposición de una medida judicial privativa de libertad en contra del ciudadano JOSWER JOSÉ PIÑERO COLMENARES, tomó en consideración el contenido del Acta Policial en el cual consta las circunstancias de modo tiempo y lugar de la aprehensión del referido ciudadano. No obstante tal como fue examinado ut-supra, si bien la detención del es nula, así como el acta policial, no menos cierto es:

-Que emerge del fallo impugnado que el Ministerio Público acompañó además a la solicitud de la Privación de Libertad las actas de entrevista realizadas a Roa Hernandez Arnoldo, Mota Zenaida, Espinoza Torres Cristian Nicolas, Esparragoza Carmen con lo cual se acredita la presunta comisión del hecho investigado ( folio 117).

De las actuaciones procesales, de la doctrina examinada y de la doctrina establecida por esta Sala en fallos anteriores, se concluye que se encuentran cumplidos los numerales 1 y 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia del delito imputado al ciudadano JOSWER JOSÉ PIÑERO COLMENARES, hecho punible que merecen pena privativa de libertad, cuyas acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es su presunto autor.

El numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Sin embargo, el parágrafo primero del artículo 251 del mismo Código, establece que se presume el peligro de fuga en caso de hecho punible con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años.

En el caso concreto el delito de homicidio calificado con alevosía, acreditado por el Ministerio Público como presuntamente cometido por el imputado de autos como ha sido señalado anteriormente, es el previsto en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, que contempla pena de prisión que excede los diez años de prisión en su límite máximo debiendo considerarse además el delito de lesiones precalificado. En razón de la pena prevista por la ley para los delitos reseñados, así como le es aplicable en el caso concreto la presunción prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se presume en el caso del ciudadano JOSWER JOSÉ PIÑERO COLMENARES, el peligro de fuga y ASI SE DECLARA.-

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas se juzga que el presente recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR y ASI SE DECIDE.

-IV-
DECISIÓN
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho PATRICIA HERNÁNDEZ, Defensora Pública Trigésima Tercera Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JOSWER JOSÉ PIÑERO COLMENARES, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 2 de julio de 2009, en la audiencia para oír al imputado en la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus tres numerales 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal vigente y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 ejusdem.

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal. A los efectos de la divulgación del presente fallo deberá suprimirse todos los datos relativos a los adolescentes, tal como lo prevé el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO
LA JUEZ

DRA MERLY MORALES
LA JUEZ

DRA PATRICIA MONTIEL MADERO
EL SECRETARIO

ABG. RAFEL HERNANDEZ
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO

ABG. RAFAEL HERNANDEZ
GP/PMM/MM/YC/da.-
EXP. N° 2621-2009 (Aa)-S-6.-