TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 7

Caracas, 21 de julio de 2009.
199º y 150º
CAUSA Nº 3490-09
PONENTE: RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana EGLE COROMOTO PÉREZ, en su carácter de Fiscal Quincuagésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 27 de abril de 2009, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud efectuada por el Representante del Ministerio Público relativa a la imposición de una Medida Cautelar Innominada, a favor de la ciudadana CLEOTILDE HERNÁNDEZ DE IRAZÁBAL, consistente en el desalojo del ciudadano JOSÉ RAÚL AVENDAÑO, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, relacionados con el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal y 471 del Código Penal.

El Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, remitió las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a una de las Salas de las Cortes de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 03 de junio de 2009, se designo ponente al Juez RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 15 de junio de 2009, se dictó auto acordando remitir el expediente original al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal a los fines de realizar el cómputo respectivo desde la fecha en que la Representante del Ministerio Público se dio por notificada de la decisión dictada en fecha 27 de abril de 2009 hasta la interposición del recurso de apelación, siendo recibido el expediente nuevamente en esta alzada el dia 25 de junio de 2009.

En fecha 26 de junio de 2009, se admitió el recurso de apelación; y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa esta Sala a pronunciarse en los siguientes términos:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La ciudadana EGLE COROMOTO PÉREZ, en su carácter de Fiscal Quincuagésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, al momento de fundamentar el recurso, expresó lo siguiente:

“…UNICA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio por parte de la recurrida del artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, al declarar Sin Lugar la Medida Cautelar de Desalojo a favor de la ciudadana CLEOTILDE HERNÁNDEZ DE IRAZABAL quien no ha podido ingresar a su vivienda, vulnerándosele sus derechos, sin tomar en cuenta el derecho a la igualdad y no discriminación que se le otorga a quienes, de hecho carecen de poder, un derecho cuyo objetivo consiste en corregir el desequilibrio de poderes, lo cual a traído como consecuencia un GRAVAMEN IRREPARABLE al no poder ingresar a su vivienda, quien además de ser propietaria no ha podido disfrutar del inmueble despojado, todo lo cual se constata cuando la juez en su decisión señala entre otras cosas lo siguiente:..., (Sic) “De las declaraciones rendidas ante el Ministerio Público, por los ciudadanos que tiene relación con los hechos se mencionan que residen en el inmueble, niños, niñas o adolescentes así como mujeres, lo (Sic) cuales vulneran el interés superior del niño, y los consagrados en los derechos de la mujer en la novísima Ley Especial, siendo esta (Sic) circunstancias desconocidas por este despacho, mal podría determinarse la imposición de una medida de desalojo, faltando diligencias por practicar y más aún sin haberse presentado imputación formal, a persona alguna y mas aun la acusación, situación que evidencia que la juez de la recurrida discrimina a la víctima, al señalar hechos que no constan en las actas, en virtud, que en el inmueble solo habita el ciudadano JOSÉ RAUL AVENDAÑO, tal y como se evidencia de la entrevista realizada a la ciudadana FRANCIS JAMESON LISETT DAYANA en esta Fiscalía el 12 de Marzo de 2009, por otra parte la juez, en su decisión señala (Sic) que no se ha realizado actos con anterioridad como por ejemplo la imputación Formal del ciudadano JOSÉ RAUL AVENDAÑO,….en el presente caso nuestro ordenamiento jurídico no establece para otorgar una Medida Cautelar como la solicitada que el investigado este formalmente imputado, o que se haya dictado por parte del Ministerio Público algún acto conclusivo, en virtud que no se esta solicitando medida de coerción personal que restringa (Sic) o limiten su libertad personal de esta ciudadano, por el contrario la Medida esta destinada a recaer sobre un bien inmueble el cual fue invadido por este ciudadano y esta siendo ilegalmente ocupado por el (Sic), ni tampoco ha podido demostrar por antes (Sic) representación fiscal, (Sic) la titularidad del bien inmueble que fue despojada (Sic) la ciudadana CEOTILDE HERNÁNDEZ DE IRAZABAL quien no ha podido ingresar a su vivienda….la falta de motivación en la decisión, a (Sic) traído como consecuencia un gravamen irreparable para el Estado Venezolano al vulnerar el derecho a la protección a la víctima quien es el débil jurídico en el presente caso, una señora impedida físicamente y afectada psicológicamente por esta situación de despojo de su único bien, aunado a la edad y quien se encuentra en sillas (Sic) de ruedas, pues el derecho a tener su vivienda y disfrutar de ella ha sido vulnerado por el ciudadano JOSÉ RAUL AVENDAÑO el cual no fue tomado en cuenta por la juez de la recurrida. “

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión adoptada por la ciudadana MARÍA MARISOL FIGUEIRA, Juez del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de abril de 2009, es del tenor siguiente:

“… en vista a la solicitud presentada por el Ministerio Público y revisadas todas las actuaciones que conforman la presente investigación, observa el Tribunal, que la misma tuvo su inicio en fecha 20 de junio de 2006, mediante denuncia común signada con el N° 045-06, ante la Fiscalía Quincuagésima Cuarta a Nivel Nacional con Competencia Plena, presentada por la ciudadana CARMEN JULIA IRAZABAL, quien actúa en representación de la ciudadana CLEOTILDE HERNÁNDEZ IRRAZABAL (Sic), según documento poder consignado en actas, dicha ciudadana denuncia a los ciudadanos FLOR AVENDAÑO y a su sobrino RAÚL AVENDAÑO, alegando que dichos ciudadanos en esa misma fecha violentaron la puerta de la casa de su tía ubicada en la segunda calle de los Magallanes de Catia, que cambiaron las cerraduras de la casa y tomaron posesión de la misma, en ese sentido en esa misma fecha el Ministerio Público, dio inicio a la correspondiente investigación.
El Ministerio Público fundamenta su petición alegando que la ciudadana CLEOTILDE HERNÁNDEZ DE IRAZABAL, fue objeto del delito de invasión, mientras se encontraba de visita en la ciudad de Mérida, manifiesta la fiscal que esta situación fue aprovechada por el ciudadano JOSÉ RAÚL CEDEÑO (Sic), para despojarla del bien inmueble.
En nuestro ordenamiento jurídico prevalece el criterio que fuera de los casos de las medidas cautelares previamente establecidas en la ley, para que proceda la imposición de las medidas cautelares nominadas e innominadas debe existir un procedimiento ante la jurisdicción penal. En el presente caso la medida solicitada por el Ministerio Público consiste en solicitud de desalojo de un inmueble, lo que conllevaría asegurar no sólo el bien inmueble indicado, sino todos los bienes que en el se encuentren a los fines de asegurar la investigación, la búsqueda de la verdad que es el fin de nuestro proceso penal.
(Omissis)
También se hace importante destacar que la investigación se inicio por la presunta comisión del delito de invasión previsto y sancionado en el artículo 471 del Código Penal, de acuerdo a ello los jueces de control deben garantizar los principios procesales tales como el respecto (Sic) y la igualdad de los derechos y garantías que le asisten tanto al imputado como la víctima y asegurar las resultas del proceso, a petición del Ministerio Público y previa imputación, puede el Tribunal decretar medidas cautelares de acuerdo a lo establecido en los artículos 250 y 256 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 550 ejusdem, por remisión las previstas en el artículo 585 y 588 ambos del Código de Procedimiento Civil, a fin de asegurar bienes muebles e inmuebles que tengan que ver con ese proceso, interrumpiendo con ello la continuidad en la presunta comisión del delito de invasión, y un aseguramiento de las resultas del proceso.
Con relación a ello nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49, establece que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los caragos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y medios adecuados para ejercer su defensa. Todos estos principios y garantías también prevalecen y se consagran en Tratados y Convenios internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se hace necesario oír antes de dictar cualquier medida cautelar al imputado, caso contrario estaríamos contraviniendo estas disposiciones legales y garantías constitucionales. De igual manera el parágrafo segundo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se establece el derecho de la parte contra quien obre la providencia de oponerse a ella, sustanciándose y resolviéndose la misma conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 del Código de Procedimiento Civil, siendo motivo indispensable la individualización del presunto agente, toda vez que pudiere presentar oposición contra la medida asegurativa, en razón de pretender algún derecho.

De todo lo antes expuesto y de la revisión exhaustiva de las actuaciones se verificó que a pesar que la investigación tuvo su inicio en fecha 20 de junio de 2006, hasta la presente fecha el Ministerio Público no ha presentado imputación formal a persona alguna por la presunta comisión del delito al inmueble en referencia, por el cual solicita la medida asegurativa, situación que quebranta la naturaleza de las acciones derivadas del delito, ya que si bien es cierto, aún cuando hace el señalamiento de unos ciudadanos FLOR AVENDAÑO y su sobrino RAÚL, por un lado la denunciante y el Ministerio Público, señala al ciudadano JOSÉ RAUL CEDEÑO AVENDAÑO, que supuestamente cometen el delito, este Tribunal debe pronunciarse sobre conductas ejecutadas por personas individualizadas, debe el director de la investigación agotar esa vía y en todo caso presentar el acto conclusivo a que haya lugar.

En otro orden de ideas, es importante señalar, que de ser acordada una medida de desalojo podrían lesionarse otros derechos de diversa índole, como por ejemplo el familiar, en virtud que en el presente caso de las declaraciones rendidas ante el Ministerio Público, por los ciudadanos que tiene relación con los hechos se menciona que residen en el inmueble, niños, niñas o adolescentes, asía (Sic) como mujeres, lo que vulneraría indiscutiblemente el interés superior del niño, y derechos consagrados a favor de la mujer en la novísima Ley Especial, siendo éstas circunstancias desconocidas por este Despacho, mal podría determinarse la imposición de una medida de desalojo, faltando diligencias por practicar y más aún sin haberse presentado imputación formal, a persona alguna y menos aún la acusación correspondiente, razón por la cual quien decide considera ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR, la solicitud presentada por el Ministerio Público. Todo de conformidad con los artículos 26, 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, relacionado con el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 471 del Código Penal…”.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En el presente recurso de apelación la Representación del Ministerio Público denuncia que la Juez A-quo al declarar sin lugar la solicitud efectuada relativa a imponer una medida cautelar de desalojo a favor de la ciudadana CLEOTILDE HERNÁNDEZ DE IRAZÁBAL, le causa un gravamen irreparable, toda vez que como propietaria del inmueble despojado, no ha podido disfrutar del mismo al no poder ingresar a la vivienda; de igual manera alega, la recurrente en atención al señalamiento de la recurrida respecto a que el ciudadano JOSÉ RAÚL AVENDAÑO no ha sido imputado formalmente, ni se ha dictado algún acto conclusivo, por una parte que el ordenamiento jurídico no establece tales requisitos para otorgar una medida como la solicitada, y por la otra que el Ministerio Público no ha solicitado una medida de coerción personal que restrinja o limiten la libertad del prenombrado ciudadano, sino que por el contrario dicha medida esta destinada a recaer sobre un inmueble que fue invadido y se encuentra ilegalmente ocupado por el ciudadano JOSÉ RAÚL AVENDAÑO, por cuanto no ha podido demostrar la titularidad del bien del que fue despojada la ciudadana CLEOTILDE HERNÁNDEZ DE IRAZÁBAL, asimismo, alega la falta de motivación de la recurrida.

PRETENDE LA RECURRENTE:

Se declare con lugar el recurso de apelación, y declare la nulidad de la decisión emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

Pasa esta alzada a resolver la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece, el principio de la tutela judicial efectiva, que toda persona que acuda a los órganos de administración de justicia pueda obtener, con prontitud la decisión correspondiente. Asimismo a obtener, entre otros aspectos, una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles.

Por su parte el artículo 49 dispone que:

“(...) El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (...)”.

Ahora bien, como corolario de lo señalado anteriormente, encontramos que el Estado ejerce de manera absoluta el ius punendi, sin embargo la Constitución se ocupa de establecerle ciertos límites, entre los cuales se encuentra el juicio legal, ello por cuanto el destinatario de la acción penal tiene derecho a un proceso que deberá desarrollarse de manera predeterminada, sin que pueda ser sorprendido ni con un delito ni con una pena no señalados con anterioridad, o con un procedimiento desconocido. Es decir, el derecho a castigar que tiene el Estado es correlativo con el deber de reglar su proceder dirigido a obtener la verdad y declarar la respectiva consecuencia. Entonces el proceso se corresponde con un deber-ser que viene señalado en la Constitución, y por ello ha de cumplirse con acatamiento de unas formas que respeten los derechos fundamentales y demás garantías que en ésta se señalan; concluimos entonces que, el debido proceso tiene una dimensión formal y una material.

Formalmente el debido proceso consiste en que nadie puede ser juzgado sino de conformidad al procedimiento establecido de manera previa, es decir, ciertamente ninguna persona puede ser condenada sin antes haber sido oído y vencido en juicio con la plenitud de las formalidades legales, habrá debido proceso formalmente, sí se respetó el cumplimiento de cada acto procesal ante el Juez natural, en la oportunidad y lugar debido, con las formas legales (modo, tiempo y espacio), es decir, la estructura lógica del proceso penal.

En sentido material, el debido proceso es la manera de sustanciar cada acto, es decir, no se mira el acto procesal en sí, sino su contenido referido a los derechos fundamentales, entendiéndose entonces que, hay debido proceso, materialmente, si se respetan los fines superiores tales como la libertad, la justicia, la igualdad, la dignidad humana, la legalidad, la controversia, la defensa, la celeridad y la publicidad.

En este contexto, del análisis de las presentes actuaciones y atendiendo al motivo de la solicitud del Ministerio Público respecto a la imposición de Medida Cautelar Innominada, a favor de la ciudadana CLEOTILDE HERNÁNDEZ DE IRAZÁBAL, consistente en el desalojo del ciudadano JOSÉ RAÚL AVENDAÑO, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, 550 del Código Orgánico Procesal Penal y 471 del Código Penal, solicitud que fuera declarada sin lugar por el Juzgado A-quo, considera esta Alzada que el Juez de Control puede, a petición de parte –el Ministerio Público o la víctima querellada- decretar medidas cautelares precautelativas, tanto en fase preparatoria, como en la intermedia, a los fines de impedir que se continúe la ejecución de un hecho punible.

Ahora bien, ante la solicitud de alguna medida cautelar innominada, la procedencia de la misma depende fundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la apariencia de buen derecho -fumus boni iuris-, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora- y que, adicionalmente, se ponderen las circunstancias del caso en particular.

En lo que concierne al fumus boni iuris (presunción de buen derecho), debe señalarse que éste se configura cuando el juzgador constata que el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye la cuestión de fondo del asunto que le corresponde resolver.

En este sentido, es de destacar que el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 550, remite a las normas procesales civiles, en lo que se refiere a las medidas cautelares precautelativas, en los siguientes términos:

“Remisión. Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.”

Por su parte, el Código de Procedimiento Civil en los artículos 585 y 588 establece lo siguiente:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.

De las anteriores normas se constata que para la procedencia de las medidas precautelativas, se requiere de la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, de la existencia de una presunción grave del derecho que se reclama y de un riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, de resultar éste favorable al solicitante; por tales razones las referidas medidas tiene por finalidad proteger a la víctima de daños irreparables o de difícil reparación que pudieran producirse de no acordarse su pretensión, cuando ésta detenta, presumiblemente, el derecho que reclama. La garantía del derecho a la tutela judicial efectiva conlleva, en consecuencia, no sólo que el Juez otorgue la medida solicitada cuando se constaten los requisitos exigidos para su procedencia, sino también la posibilidad de ser negada, cuando tales requisitos no sean demostrados. Al respecto, este Órgano Colegiado estima pertinente resaltar que para emitir un pronunciamiento de esta naturaleza, los artículos 585, 588 y siguientes del Código de Procedimiento Civil obligan al Juez a constatar la concurrencia de dos requisitos indispensables, el primero de ellos referido a que se acompañe medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama y el segundo que se acompañe un medio de prueba que demuestre la existencia de riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, adicionalmente a ello, debe el juzgador ponderar las circunstancias del caso en particular. En el mismo orden de ideas, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece la facultad del Juez de acordar las medidas cautelares que considere adecuadas, luego que de haber constatado las exigencias anteriores exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación.

En el mismo orden de ideas, es necesario indicar que las referidas medidas precautelativas no se refieren a las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que pueden decretarse “de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado”, toda vez que no son medidas de coerción personal, no obstante lo anterior, debe señalarse igualmente que el Código Adjetivo Penal establece en el numeral 10 del artículo 108, entre las atribuciones de Ministerio Público “Requerir del tribunal competente las medidas cautelares y de coerción personal que resulten pertinentes”. (cursivas y destacado de esta Sala), en tal sentido, el Juez de Control puede decretar este tipo de medidas previa solicitud del Ministerio Público o de la víctima, pudiendo ser decretadas inaudita parte pero esto requiere del siguiente señalamiento:

Las medidas precautelativas son de carácter temporal y accesorio a la decisión final que se dicte dentro del proceso y están destinadas a subsanar un posible daño, o restablecer una situación jurídica que de ser resuelta cumpliendo con los lapsos establecidos en los procesos ordinarios se harían irreparables. El decreto de tales medidas como ha quedado señalado en párrafos anteriores se encuentra determinado principalmente de que se verifiquen los requisitos ya señalados, tales como la apariencia de buen derecho -fumus boni iuris-, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora- y que, adicionalmente, se ponderen las circunstancias del caso en particular, de allí que en principio para proceder a su decreto, debido a la urgencia con la que es solicitada, no se exige la citación de la parte que pudiera verse afectada en sus intereses, circunstancia que en ningún momento podría interpretarse que ésta quede indefensa, por cuanto la ley adjetiva prevé su intervención mediante el mecanismo de la oposición, tal como la ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 812, del 23 de mayo de 2001 (caso: Aurora Marcazzan de Bettiol),

En efecto, la citada sentencia estableció lo siguiente:

“…respecto al alegato de la accionante de que le fue vulnerado igualmente su derecho a la defensa y al debido proceso, al no notificarle de las medidas cautelares acordadas por la juez de primera instancia, debe señalarse que tales medidas por su naturaleza cautelar, tanto en los procesos penales como en los civiles, están destinadas a subsanar un posible daño, o restablecer una situación jurídica que de ser resuelta cumpliendo con los lapsos establecidos en los procesos ordinarios se harían irreparables. Tal implantación, por la urgencia requerida, no exige la citación de la parte que pudiera verse afectada en sus intereses, lo que en ningún momento podría interpretarse que ésta quede indefensa, por cuanto la ley adjetiva prevé su intervención mediante el mecanismo de la oposición”.

El criterio contenido en la sentencia parcialmente transcrita, tiene como finalidad el análisis de la necesidad y urgencia de evitar que ocurra, en forma cierta, el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación. Es decir, el Juez puede prescindir de la notificación previa del decreto de la medida precautelar que considere idónea dictar, cuando observe que exista una urgencia y necesidad que no le permite hacer esperar oír a los posibles afectados, como lo señaló la Juez A-quo cuando consideró que previo al decreto de la medida precautelativa solicitadas por el Ministerio Público a favor de la ciudadana CLEOTILDE HERNÁNDEZ DE IRAZÁBAL, consistente en el desalojo del ciudadano JOSÉ RAÚL AVENDAÑO, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, relacionados con el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal y 471 del Código Penal, debía ser imputado o haber presentado un acto conclusivo en contra del referido ciudadano, esta circunstancia no constituye el espíritu y propósito del legislador cuando creó esta norma, sino por el contrario lo idóneo en estos casos es evitar que el daño suceda, es decir, se torne irreparable.
En estos casos, debe el juez dictar la medida en forma motivada y los afectados tendrían la posibilidad de oponerse a la medida una vez decretada, toda vez que el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal permite la aplicación de las normas contempladas en el Código de Procedimiento Civil, en el caso de “la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles”.

En este contexto respecto a la motivación del auto que acuerda o niega las medidas cautelares solicitadas sean estas nominadas o innominadas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2629 del 18 de noviembre de 2004 con ponencia del magistrado Doctor Pedro Rondón Haaz estableció lo siguiente:

“Cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que disponen:
(omissis)
Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p. 120 y s.S.C.C. n°s. 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C.A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C.A.).
En ese sentido, Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, sostiene:
“Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad”. (Negrillas añadidas)
Más adelante, señala ese mismo autor:
“La necesaria motivación del decreto cautelar responde a razones formales y materiales; en el primer caso, debe tenerse presente que la diferencia entre la ‘arbitrariedad’ y la ‘discrecionalidad’ está justamente en la legitimidad que sólo podría justificarse, además, racionalmente de acuerdo a un ajustado ‘juicio’ de carácter preliminar pero autosuficiente; la no motivación del decreto hace incurrir al juez en un vicio que anula su acto o, al menos, lo convierte en un acto arbitrario”. (p.p. 494 y 495)

Sin que esta Sala entre en polémica en relación con la naturaleza discrecional o no del decreto que acuerda o niega medidas cautelares, de lo que no cabe duda es que, con independencia del criterio que se adopte, es decir, aun cuando quepa la interpretación de que no se trata de una facultad discrecional, sino de una potestad reglada, y que el empleo, por parte del legislador, del vocablo “podrá” no fue feliz en la redacción de la norma, lo cierto es que siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto.”

De la sentencia parcialmente transcrita y del análisis de la decisión impugnada se evidencia que en la oportunidad en que la juez A-quo adoptó la resolución judicial lo hace sin motivar suficientemente su fallo, con lo cual se infringió el deber contenido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone al Juez dar razón fundada de lo decidido, toda vez que se desprende y así lo constató esta alzada que no apreció los elementos cursantes en autos, es decir no señaló de manera concreta cuales fueron las razones para determinar que no era procedente el decreto de la medida cautelar de desalojo solicitada por el Ministerio Público, solamente se limitó a señalar que el ciudadano JOSÉ RAÚL AVENDAÑO, no había sido imputado ni el Ministerio Público había presentado acusación en su contra, sin entrar a verificar los requisitos exigidos, tales como la apariencia de buen derecho -fumus boni iuris-, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora- y, adicionalmente, ponderara las circunstancias del caso en particular.

De lo anterior considera la Sala, y en atención al debido proceso, y la tutela judicial efectiva que en el presente caso, si bien la Juez Séptima de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal emitió pronunciamiento respecto a la solicitud formulada por el Ministerio Público, no lo hizo motivadamente respecto a lo solicitado, es decir, sobre la procedencia o no de la medida cautelar de desalojo solicitada, toda vez que no verificó si se cumplían o no las condiciones exigidas para su procedencia en los términos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, dicho pronunciamiento carece de la debida fundamentación conforme lo establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que como lo denuncia la recurrente para la verificación de tales requisitos no exige la norma citada que la persona contra quien se dirige la medida sea o no imputado, ni mucho menos exige la presentación previa de algún acto conclusivo.

Por las razones precedentes, constató esta Alzada que la Juez Séptima de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, no cumplió con el deber de motivar su decisión, circunstancia ésta que no permite conocer cual ha sido la aplicación del Derecho, y el análisis pormenorizado de los hechos en el caso concreto, que la Juez tomó en consideración para llegar a su conclusión, es decir, que en el presente caso al estar inmotivado el acto jurisdiccional cuestionado, no se garantizó la obtención de una decisión que cubra todos los aspectos relacionados con el asunto hoy recurrido.

Así las cosas, esta Sala al revisar el cumplimiento de los actos procesales a fin de determinar su idoneidad o sujeción a las formas que prevé la Constitución, el Código Adjetivo, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, constata que existe una infracción de garantías Constitucionales con la expedición de una decisión inmotivada se lesiona el principio de la tutela judicial efectiva. Y ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, por todos los razonamientos antes expuestos, esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana EGLE COROMOTO PÉREZ, en su carácter de Fiscal Quincuagésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 27 de abril de 2009, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud efectuada por el Representante del Ministerio Público relativa a la imposición de una Medida Cautelar Innominada, a favor de la ciudadana CLEOTILDE HERNÁNDEZ DE IRAZÁBAL, consistente en el desalojo del ciudadano JOSÉ RAÚL AVENDAÑO, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, relacionados con el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal y 471 del Código Penal, en consecuencia se DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA, todo ello de acuerdo a lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y se ORDENA, la remisión del presente expediente, en su oportunidad legal a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a un Tribunal de Control distinto al Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal para que se pronuncie con estricta sujeción a las consideraciones descritas en el presente fallo. Y ASÍ SE DECLARA.-

IV
DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana EGLE COROMOTO PÉREZ, en su carácter de Fiscal Quincuagésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 27 de abril de 2009, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud efectuada por el Representante del Ministerio Público relativa a la imposición de una Medida Cautelar Innominada, a favor de la ciudadana CLEOTILDE HERNÁNDEZ DE IRAZÁBAL, consistente en el desalojo del ciudadano JOSÉ RAÚL AVENDAÑO, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, relacionados con el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal y 471 del Código Penal, en consecuencia se DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA, todo ello de acuerdo a lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y se ORDENA, la remisión del presente expediente, en su oportunidad legal a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a un Tribunal de Control distinto al Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal para que se pronuncie con estricta sujeción a las consideraciones descritas en el presente fallo.

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente, anexo a oficio, en su oportunidad legal correspondiente. Cúmplase.

EL JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

FDO. ORIGINAL
DR. RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

FDO. ORIGINAL FDO. ORIGINAL

DRA. VENECI BLANCO GARCÍA DRA. YUKO HORIUCHI YAMASHITA

LA SECRETARIA,

FDO. ORIGINAL

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA,

FDO. ORIGINAL

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

RHT/RDGC/VBG/AAC/.-
Causa N° 3490-09.-