REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 7 Caracas, 09 de julio de 2009. 199º y 150º CAUSA Nº 3503-09 PONENTE: RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana MARÍA ELENA ARENAS, Defensora Pública Septuagésima Cuarta (74°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de la ciudadana COROMOTO JENIFER GALÍNDEZ JÍMENEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de mayo de 2009, mediante la cual acordó en contra de la ciudadana antes mencionada, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34° de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. El Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta emplazó al Fiscal Vigésimo Séptimo (27°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien no dio contestación al recurso, transcurrido el lapso legal correspondiente remitió las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a una de las Salas de las Cortes de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 22 de junio de 2009, se designó como ponente al Juez RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 25 de junio de 2009, se admitió el recurso de apelación; y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa esta Alzada a pronunciarse en los siguientes términos: I FUNDAMENTOS DEL RECURSO La ciudadana MARÍA ELENA ARENAS, Defensora Pública Septuagésima Cuarta (74°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de la ciudadana COROMOTO GALINDEZ, al momento de fundamentar el recurso, expresó lo siguiente: “… Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que una vez revisadas todas y cada unas de las actas que conforman el presente expediente, observa esta defensa que no existen plurales, concordantes y suficientes elementos de convicción que entre si permitan llegar a la convicción de que mi asistida la ciudadana COROMOTO JENIFER GALINDEZ JIMENEZ, tenga participación en los hechos investigados, toda vez que no se encuentra ningún elemento que determine que mi defendida efectivamente hubiere poseído las semillas que dicen se le incautaron en base a los siguientes razonamientos que se desprenden de las propias actas procesales: PRIMERO: Los funcionarios aprehensores utilizan como testigo de la supuesta incautación a un ciudadano taxista, identificado en actas, que les informa que esta ciudadana no le había pagado una carrera que le había hecho, por lo que este ciudadano tenia especial interés en involucrar a mi defendida en un hecho porque a el no le había pagado, lo que no hace creíble su declaración y su condición de testigo que da (sic) viciada de nulidad ya que como todos sabemos nadie va preso por deuda en este caso la única manera de detenerla era manifestado que poseía droga. SEGUNDO: Los funcionarios en el acta policial al describir lo incautado expresan que eran restos y semillas de origen vegetal de color verdoso (presunta droga) y el testigo expresa en su declaración a la quinta pregunta formulada que era una sustancia de color marrón, envuelta en papel de aluminio, lo que determina una evidente contradicción entre lo que dicen los funcionarios que incautaron y lo que dice haber visto el testigo, lo que hace no creíble que efectivamente este testigo haya presenciado el hecho o que el hecho de la incautación efectivamente haya ocurrido. TERCERO: No puede valorarse la declaración de un testigo que evidentemente tiene especial interés en perjudicar a mi defendida, que no podía ser detenida porque le debiera una carrera de taxi que supuestamente le había hecho, porque la prisión por deuda no esta prevista en nuestro ordenamiento jurídico. CUARTO: La imputación del Ministerio Público no encuadra dentro del articulo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que prevé el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS YA QUE ESTE ARTICULO EXCLUYE DE LA POSESIÓN LAS CANTIDADES INFERIORES A 20 GRAMOS Y LO INCAUTADO FUERON 12.07 GRAMOS ES DECIR, UNA CANTIDAD MENOR. Siendo para el legislador el consumo considerado una enfermedad y no un delito es por lo que prevé que la posesión de estas cantidades pueden ser para el consumo personal y por lo tanto no son constitutivas de delito, por lo que la imputación fiscal ha sido realizada por un hecho no constitutivo de delito por lo tanto no tipificable penalmente. El juzgado de la causa no valora ninguno de los alegatos de la defensa todos coherentes con la causa y toma valido la solicitud del Ministerio Público, sin que haya señalado elemento alguno que pueda dar por cumplida la exigencia del ordinal 1°, 2° y 3° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece claramente: “1.- un hecho que merezca pena privativa de libertad (poseer 12.07 gramos de canavis (marihuana o semilla vegetal) no es constitutivo de delito) 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible (no fundamenta ni motiva las razones por las cuales valora la declaración del testigo interesado en perjudica a mi defendida)”, ignora igualmente esta defensa que elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción de que existen suficientes indicios en contra de mi asistida, es decir, que el Tribunal no explica los motivos que llevan a atribuir a mi asistida la comisión del delito imputado y no se hace mención alguna A LA CLARAMENTE EXPRESION DEL LEGISLADOR EN EL ARTICULO 34 MENCIONADO QUE NO ES CONSTITUTIVO DEL DELITO DE POSESION UNA CANTIDAD DE 20 GRAMOS CUANDO EN ESTA CAUSA CONSTA EN AUTOS QUE LA CANTIDAD ESCASAMENTE ES DE 12.07, lo que implica que la decisión esta absolutamente inmotivada porque no existen ni elementos ni razonamientos lógicos del tribunal que permitan determinar una relación de causalidad entre el hecho y los elementos de convicción de autos que no son mas que un acta policial y la declaración de un supuesto testigo que tiene interés y que es contradictoria con el acta policial al mencionar que lo incautado era una SUSTANCIA Y MARRON cuando los funcionarios señalan en el acta que NO ES UNA SUSTANCIA MARRON SINO QUE SON SEMILLAS DE COLOR VERDOSO, por lo que si no existen suficientes, plurales y concordantes elementos de convicción, el Juez debe valorar dichos elementos y ante la insuficiencia de elementos de convicción en esta etapa procesal debe decretar la libertad sin restricciones de mi defendida, mas aun cuando la presunción de inocencia prevalece en nuestro sistema, si no hay elementos que en forma clara y precisa desvirtúen la misma, no puede un juez presumir la responsabilidad penal o participación en un hecho punible esta debe estar clara y precisa, lo único que el juez puede presumir es la inocencia y a pesar de que la defensa insistió en que para dictar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, deben estar llenos los extremos de los numerales 1°, 2° y 3° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en forma concurrente el tribunal sin fundamentación alguna de los elementos de convicción que motivaran la decisión la dicto, causando a mi defendida un gravamen, ya que la medida dictada suena absolutamente injusta cuando no existen elementos que determinen la responsabilidad de mi defendida en la comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando ni siquiera ese delito podría ser tipificado en esta causa porque según el acta de aseguramiento las semillas vegetales tenían un peso menor a 20 gramos. Entiende claramente esta Defensa que de los elementos que cursan en la presente causa, no nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, porque la posesión de 12.07 gramos de semilla vegetal no es constitutiva de delito, es decir no es un hecho típico, no se encuentra lleno el extremo del numeral 1° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no existe elemento alguno, para que permita configurar la presunta participación de mi defendida en hecho punible alguno, ni una relación de causalidad entre lo incautado y la responsabilidad penal de mi patrocinada por ello ciudadanos Magistrados, esta Defensa de conformidad con lo dispuesto en el articulo 447 numeral 4° apela de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que decreto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a la ciudadana COROMOTO JENIFER GALINDEZ JUMENEZ (sic) de conformidad con lo dispuesto en el articulo 250 ordinal 1°, 2° y 3° en relación con el 256 eiusdem, por no encontrase llenos los extremos del numeral primero, segundo y tercero del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben estar llenos en forma concurrente. IV PETITORIO Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente RECURSO DE APELACION, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia sea acordado lo siguiente: 1.- Se desestime la calificación jurídica dada a los hechos POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por no encuadrar dentro del tipo penal la acción descrita en el acta policial y el señalamiento del acta de aseguramiento de sustancia de que su peso era menor al permitido efectivamente por la norma imputada, para lo cual debería celebrarse una nueva audiencia de imputación en la cual el Juez de control pueda analizar los hechos y pueda fundamentar una decisión que garantice a mi defendida el derecho a la defensa y el debido proceso. 2.- Le sea acordada a mi defendida COROMOTO JENIFER GALINDEZ JIMENEZ, la Libertad sin Restricciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el articulo 8 y 9 eiusdem, por no encontrarse llenos los extremos del numeral 1°, 2° y 3° del articulo 250 ejusdem y se revoque la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa impuesta a la ciudadana COROMOTO JENIFER GALINDEZ JIMENEZ de conformidad con lo dispuesto en el articulo 250 ordinal 1°, 2° y 3° en relación con el articulo 256 ordinal 3° y 4° todos del Código Orgánico Procesal Penal.” II DE LA DECISIÓN IMPUGNADA La decisión adoptada por la ciudadana LEYVIS SUJEI AZUAJE TOLEDO, en su carácter de Juez del Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de mayo de 2009, es del tenor siguiente: “…SEGUNDO: en cuanto a la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos como los delitos de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el tribunal la acoge en cuanto a lugar en derecho y a resultas de la investigación, por cuanto se evidencia la posible materialización de los elementos objetivos del referido tipo penal orientados una parte a la presunta incautación de una sustancia cuya tenencia es prohibida por la ley, lo cual se verifica del análisis del contenido del acta policial de aprehensión, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Chacao, en la cual dejan constancia de lo siguiente: (…Omissis…), aunado al acta de entrevista rendida por el ciudadano QUINTERO COLMENARES JOSUE VIRGILIO ante la Dirección de Investigaciones de la Policía Municipal de Chacao, quien expone: (…Omissis…), de lo antes transcrito se verifica en forma preliminar, la existencia de una sustancia cuya tenencia es prohibida por la Ley y que supera holgadamente las previsiones para ser considerada como de consumo personal (hasta 20 gramos para los cuales de cannabis sativa), presunto accionar que ciertamente encuadra en el tipo penal acogido por este Tribunal. Asimismo, se advierte que esta precalificación acogida por el Tribunal se basa en los elementos de convicción que para la fecha son presentados en la presente audiencia y que como su nombre lo indica esta sujeta a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación por lo que pueden ser objeto de modificación al momento de la imputación formal por parte del Ministerio Público, correspondiendo a este Juzgado de conformidad con la facultad de adecuación típica realizar la subsuncion que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos de llegar a considerarse la admisión de la acusación Fiscal. TERCERO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público respecto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contempladas en el artículo 256 numerales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual se opone la defensa. Este Tribunal advierte que no obstante estamos en presencia del hecho punible antes descrito, que si bien merece una pena corporal y cuya acción penal perseguirlo no se encuentra prescrita, se evidencia que cursa a los autos el Acta Policial de Aprehensión, Acta de Incautación y verificación de la Sustancia incautada así como acta de entrevista del testigo presencial de la revisión efectuada a la imputada, y analizando el contenido de Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de octubre de 2006 donde se prevé la culpabilidad como uno de los elementos esénciales del hecho punible y es necesario y concurrente con la declaratoria de responsabilidad penal, tomando en consideración el principio de afirmación de la libertad y la proporcionalidad de conformidad con lo previsto en los Artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, se considera procedente y ajustado a derecho acoger parcialmente la solicitud fiscal, en consecuencia se impone a la ciudadana GALINDEZ JIMENEZ JENNIFER COROMOTO la obligación de presentación periódica, a la luz del 25.3, para lo cual deberá presentarse cada quince (15) días ante este Juzgado y la Prohibición de ausentarse del Área Metropolitana de Caracas, se advierte a la imputada que la medida acordada podrá ser revocada por el Juez de Control de oficio o previa solicitud del Ministerio Público en caso de incumplimiento injustificado de las obligaciones impuestas por este Tribunal, de igual forma se le hace mención a la imputado (sic) que el (sic) mismo debe estar presto en relación a la investigación que se le sigue, y debe acudir a todos los llamados que se le haga, tanto del Ministerio Público como del Tribunales (sic) el (sic) que sea necesario.” III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR El presente recurso de apelación, lo fundamenta la parte recurrente, sobre la base de los supuestos alegados por la recurrida para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad dictada en contra de la ciudadana COROMOTO JENIFER GALINDEZ JIMENEZ por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de mayo de 2009, alegando la recurrente que los funcionarios aprehensores utilizaron como testigo de la incautación a un ciudadano taxista el cual les indica que la hoy imputada no le había cancelado una carrera que él le había realizado, señalando la recurrente igualmente que dicho ciudadano tenia interés en involucrar a la imputada de autos en un hecho por cuanto no le había cancelado la carrera y por eso considera la misma que la condición de testigo se encuentra viciada de nulidad. De igual manera, alega la recurrente que no se hace creíble el dicho de los funcionarios aprehensores, relativos a que el testigo presenció la incautación, por cuanto en el Acta Policial al momento de describir lo incautado señalan los funcionarios que eran restos y semillas de origen vegetal de color verdoso y el testigo expresa en su declaración que era una sustancia de color marrón, envuelta en papel de aluminio. También denuncia la recurrente que no debió valorarse la declaración de un testigo que tiene especial interés en perjudicar a la imputada, ya que la misma no podría ser aprehendida por deberle una carrera de taxi a una persona, por cuanto la prisión por deuda no esta permitida en el ordenamiento jurídico venezolano. Alega igualmente la recurrente que la imputación realizada por el Representación Fiscal no encuadra con lo previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ya que prevé el mismo que el delito de Posesión Ilegitima de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas excluye de la posesión las cantidades inferiores a 20 gramos y lo que presuntamente fue incautado fue solamente 12.07 gramos, es por lo que consideró la recurrente que la imputación fiscal ha sido realizada por un hecho no constitutivo de delito por lo tanto no tipificable penalmente. Por último la recurrente señala la falta de motivación de la decisión, toda vez que la Juez A-quo no explica las razones por las cuales valora la declaración del testigo interesado en perjudicar a su representada, así como también de que elementos se valió la juez para llegar a la convicción sobre la existencia de suficientes indicios en contra de la ciudadana COROMOTO JENIFER GALÍNDEZ JIMÉNEZ, ni explicó los motivos que le llevan a atribuir a la mencionada ciudadana la comisión del delito imputado y no hace mención alguna “…A LA CLARAMENTE EXPRESION DEL LEGISLADOR EN EL ARTICULO 34 MENCIONADO QUE NO ES CONSTITUTIVO DEL DELITO DE POSESION UNA CANTIDAD DE 20 GRAMOS CUANDO EN ESTA CAUSA CONSTA EN AUTOS QUE LA CANTIDAD ESCASAMENTE ES DE 12.07…”. PRETENDE LA RECURRENTE: Se declare con lugar el recurso de apelación, y a su vez se desestime la Calificación Jurídica acordada por el Juzgado aquo y en consecuencia se ordene libertad plena y sin restricciones de la ciudadana COROMOTO JENIFER GALÍNDEZ JIMÉNEZ. Pasa esta Sala a resolver la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. Así tenemos: Que en fecha 24 de mayo de 2009, los funcionarios Detective LINO DUARTE, Detective BENITEZ IGOR y AGENTE AISMAR DOMINGUEZ adscritos al “Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao”, encontrándose en labores de patrullaje preventivo en las inmediaciones de la Avenida principal de Bello Campo, fueron abordados por un ciudadano el cual posteriormente quedó identificado como Colmenares Quintero Josué, quien les manifestó, y a su vez señaló a una ciudadana que se encontraba a pocos metros del lugar que momentos antes se le había bajado de su vehiculo con el cual labora como taxista y emprendió veloz huida suponiendo éste que no le quería cancelar la carrera que le realizó dese la Urbanización Las Mercedes hasta el mencionado lugar, es por ello que los funcionarios actuantes proceden a interceptarla para que realizara el pago correspondiente del servicio, y la misma al avistar la comisión policial emprendió veloz huida, logrando darle alcance y una vez que procedieron a realizarle la respectiva revisión corporal en presencia del ciudadano anteriormente citado se insto a la ciudadana que exhibiera cualquier objeto que pudiese tener entre su ropa y a la misma se le incautaron a la altura de la manga derecha del abrigo de color marrón con rayas negras que vestía esta ciudadana para el momento de los hechos“…un envoltorio (01) de material sintetico de color negro, de forma rectangular, contentivo en su interior de restos y semillas de origen vegetal de color verdoso (presunta droga)y en su interior del bolso tipo cartera de color negro, con estampado de color blanco y amarillo, material sintético que portaba, un envase de material sintético de color blanco, donde se puede leer Banishing Crean de la marca Avon, dos (02) envoltorios de papel tipo aluminio, de color plateado, contentivo de igual forma en su interior de restos y semillas de origen vegetal de color verdoso (presunta droga) así como un paquete de fumar de color rojo, de marca Smoking…”, en razón de ello proceden a su inmediata aprehensión quedando identificada como GALÍNDEZ JIMÉNEZ JENIFER COROMOTO, según consta en el acta policial inserta al folio tres (03) y vto de las presentes actuaciones. El 24 de mayo de 2009, fue presentada ante el Tribunal Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana LISETHLOTE MORENO Fiscal Vigésima Séptima (27°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, calificando provisionalmente los hechos como POSESIÓN ILEGÍTIMA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitó la aplicación del procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y a su vez requirió que se le decretara a la imputada Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el ordinales 3º y 8° del artículo 256 de la referida norma Adjetiva Penal. Revisado lo anteriormente transcrito, procede la Sala a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa sobre la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada en contra de la ciudadana GALINDEZ JIMENEZ JENIFER COROMOTO, en los siguientes términos: La ciudadana anteriormente mencionada, el día 24 de mayo del presente año, fue aprehendida por funcionarios adscritos al “Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao”, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dejaron plasmado los funcionarios, en la correspondiente acta policial. Ahora bien, en fecha 24 de mayo de 2009, el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Función de Control, acordó imponer a la imputada de autos, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad con fundamento en el artículo 256 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, siendo recurrido tal pronunciamiento por la defensa alegando que no existen suficientes elementos de convicción que permitan determinar que la hoy imputada tenga participación en los hechos que le han sido atribuidos, de igual manera que la imputación realizada por la Representación Fiscal no encuadra en lo previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ya que prevé el mismo que el delito de Posesión Ilegitima de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas excluye de la posesión las cantidades inferiores a 20 gramos y lo que presuntamente fue incautado fue solamente 12.07 gramos, es por lo que consideró la recurrente que la imputación fiscal ha sido realizada por un hecho no constitutivo de delito por lo tanto no tipificable penalmente. Alega igualmente la recurrente la falta de motivación de la decisión, toda vez que la Juez A-quo no explica las razones por las cuales valora la declaración del testigo interesado en perjudicar a su representada, así como también de que elementos se valió la juez para llegar a la convicción sobre la existencia de suficientes indicios en contra de la ciudadana COROMOTO JENIFER GALÍNDEZ JIMÉNEZ, ni explicó los motivos que le llevan a atribuir a la mencionada ciudadana la comisión del delito imputado y no hace mención alguna “…A LA CLARAMENTE EXPRESION DEL LEGISLADOR EN EL ARTICULO 34 MENCIONADO QUE NO ES CONSTITUTIVO DEL DELITO DE POSESION UNA CANTIDAD DE 20 GRAMOS CUANDO EN ESTA CAUSA CONSTA EN AUTOS QUE LA CANTIDAD ESCASAMENTE ES DE 12.07…” En virtud de las presentes denuncias efectuadas por la parte recurrente, observa esta Sala, que la representación Fiscal, acreditó ante el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control un hecho punible cometido el día 24 de mayo de 2009, arrojando como resultado la aprehensión de la ciudadana COROMOTO JENIFER GALINDEZ, toda vez que como fue reflejado en el acta policial a la prenombrada ciudadana le fue encontrado en su poder las referidas sustancias. Acreditó igualmente el Ministerio Público, y así lo estimó el Juzgado a-quo, además de las actas señaladas anteriormente, fundados elementos de convicción para estimar que la ciudadana COROMOTO JENIFER GALINDEZ, ha sido autora en la comisión del hecho punible objeto del presente proceso, es decir, POSESIÓN ILEGÍTIMA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual prevé una pena de Uno (01) a Dos (02) años de prisión, tales como el acta policial, acta de entrevista rendida por el ciudadano COLMENARES QUINTERO JOSUE y acta de incautación de sustancia, considerando esta Alzada que el delito calificado provisionalmente por el Representante del Ministerio Público y acogido por la recurrida, al no exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, se subsume en el supuesto contenido en el artículo 253, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual la Juez de Control consideró que los motivos que dan lugar la privación judicial preventiva de libertad pueden ser satisfechas con la imposición de una medida menos gravosa, motivo por el cual impuso a la imputada de autos la medida solicitada por el Ministerio Público. En cuanto al alegato de la defensa referente a que no existen plurales y convincentes elementos que para que se determine que su representada incurrió en un acto ilícito que amerite la imposición de una medida cautelar sustitutiva porque su conducta no requiere de pena privativa de libertad, observa la Sala que en la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá siempre que se acredite la existencia de...”; equivale a presentar al Juez, los elementos recabados que a juicio del Ministerio Público dan como probable la perpetración de un hecho punible, mediando fundados elementos de convicción que permitan presumir que determinada persona ha sido autor o partícipe en ese hecho punible, pues en la esencia de la interpretación gramatical, el verbo acreditar de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece. De tal manera, que al examinar la exigencia del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido, es decir, se refiere a la existencia de razones o elementos de juicio concretos que permitan concluir, de manera provisional, sobre la posible autoría o participación del imputado en el hecho punible que se le atribuye, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a título de autor, instigador, cooperador o cómplice; de allí que será en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria y la conclusión. En cuanto a la denuncia de la recurrente respecto a que se encuentra viciada de nulidad la condición de testigo del ciudadano supra mencionado y que no es de total credibilidad su declaración ya que el mismo tendría interés en involucrar a la imputada por que no le canceló el servicio que el mismo le había prestado, y que existe una evidente contradicción por cuanto los funcionarios aprehensores al describir el acta policial expresan que lo incautado eran semillas de origen vegetal de color verdoso y el testigo expresó en su declaración que era una sustancia de color marrón envuelta en papel de aluminio lo que para la recurrente no hace creíble si el testigo se encontraba presente para el momento de la incautación. En este contexto, esta Alzada estima necesario resaltar que el alegato esgrimido por la recurrente, es materia a ser debatida en el Juicio Oral y Público y será en esa fase cuando efectivamente sea valorada la declaración rendida por los testigos del hecho en este caso el ciudadano Colmenares Quintero Josué, así como cualquier otro elemento que sea recabado en el transcurso de la investigación, dado que en el presente caso se ordenó la prosecución del procedimiento ordinario. En lo concerniente al alegato de la recurrente referente a que los hechos imputados no se subsumen en el delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, toda vez que la cantidad incautada fue de (12.07) es decir, no sobrepasa los veinte (20) gramos lo cual a su criterio no es constitutivo de delito, señalando que la Juez A-quo omitió dar razón fundada en lo concerniente a este alegato considerando que incurrió en falta de motivación, al respecto observa la Sala que durante la audiencia de presentación se indagó y discutió sobre el alegato de la defensora de la imputada constatando esta Alzada que la recurrida en su pronunciamiento señala las razones por las cuales estimó que los hechos imputados a la ciudadana COROMOTO JENIFER GALÍNDEZ JIMÉNEZ se corresponden con el delito de POSESIÓN ILEGÍTIMA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En efecto, de la decisión apelada se observa que la Juez A-quo señala “…se verifica en forma preliminar, la existencia de una sustancia cuya tenencia es prohibida por la Ley y que supera holgadamente la (Sic) previsiones para ser considerada como de consumo personal (hasta 20 gramos para los casos de cannabis sativa), presunto accionar que ciertamente encuadra en el tipo penal acogido por este Tribunal…”, es decir, se desprende de la misma que el primer análisis que hace la juzgadora es la destinación de la sustancia para llegar a la convicción que la sustancia que le fuera incautada a la ciudadana COROMOTO JENIFER GALÍNDEZ JIMÉNEZ, no era para el consumo. Es importante destacar que la cantidad de droga incautada no debe ser ignorada, toda vez que el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, utiliza la preposición “hasta 20 gramos” lo que denota que toda cantidad inferior a la indicada e incautada a la imputada de autos deriva en una posesión ilegitima de sustancias prohibidas, razón por la cual considera la Sala que la Juez de la recurrida si motiva las razones por las cuales estima que los hechos imputados se corresponden con el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por otro lado y en armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que uno de los fines de las Medidas de Coerción Personal, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del mismo y garantizar la estabilidad en su tramitación y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha sido señalado de cometer un hecho punible, por lo que deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares éstos que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. De tal suerte que, con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala considera que lo procedente y ajustado en Derecho en el presente caso es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MARÍA ELENA ARENAS, Defensora Pública Septuagésima Cuarta (74°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de la ciudadana COROMOTO JENIFER GALÍNDEZ JÍMENEZ en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de mayo de 2009, mediante la cual decretó en contra de la referida ciudadana Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y ASI SE DECIDE.- IV DECISIÓN Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana MARÍA ELENA ARENAS, Defensora Pública Septuagésima Cuarta (74°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de la ciudadana COROMOTO JENIFER GALÍNDEZ JÍMENEZ en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de mayo de 2009, mediante la cual decretó en contra de la referida ciudadana, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en consecuencia se confirma la citada decisión. Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el cuaderno de incidencia, anexo a oficio, al Tribunal de origen. Cúmplase. LA JUEZ PRESIDENTE RITA HERNÁNDEZ TINEO EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) RUBÉN DARÍO GARCILAZO VENECI BLANCO GARCÍA LA SECRETARIA, ÁNGELA ATIENZA CLAVIER En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente. LA SECRETARIA, ÁNGELA ATIENZA CLAVIER RHT/RDGC/VBG/AAC/Jonathan.- Causa N° 3503-09.