TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Caracas, 09 de julio de 2009
199° y 150°

RESOLUCIÓN N° 1010
CAUSA Nº 1Aa 636-09
JUEZ PONENTE: MARÍA ESPERANZA MORENO ZAPATA

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 10/06/2009, por el ciudadano MARCO ANTONIO CIMINO, en su carácter de Defensor Público Nº 4 de Adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 04/06/2009, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 8 de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual impone al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), a la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 582 literales “c” y “ g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación mediante resolución Nº 1000-09 de fecha 08/07/09, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 450, tercer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y del Adolescente.

I
DEL RECURSO

El ciudadano MARCO ANTONIO CIMINO, en su carácter de Defensor Público N° 04, presentó escrito de apelación, en contra de la decisión dictada en fecha 25/06/2009, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 8, de esta misma Sección, mediante la cual impone a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), las medidas cautelares sustitutivas contenidas en el artículo 582 literales “c” y “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los siguientes términos:

…“suscribe, Abg. CIMINO JEREZ MARCO ANTONIO, en mi carácter de Defensor Público Cuarto (4°) de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando como Defensor Público de los adolescentes: (IDENTIDAD OMITIDA), cuya causa por ante el N° 1595-09, ante usted respetuosamente comparezco de conformidad con el artículo 608 literal “c” y 613 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente (sic), a los fines de interponer formal apelación contra la decisión de fecha 04 de junio de dos mil nueve-tomando el criterio vinculante de interponer de apelación en fase preparatoria, , computando los mismos en días hábiles, según decisión del TSJ en Sala Constitucional en fecha 05-08-05, exp. 03-1309. sent N° 2560-mediante la cual ACUERDA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE RETENSIÓN ENCUBIERTA, de conformidad con el artículo 582 literal “g” de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic) e impone en consecuencia la retensión judicial hasta tanto sea satisfecha las condiciones impuestas por el tribunal a-quo, y se hace en los términos siguientes:

CAPITULO I

Como primera denuncia de la presente apelación, se refiere a la violación por parte de la recurrida de la obligación de motivar las decisiones judiciales, en efecto el artículo 173 del código orgánico procesal penal establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad.

…La motivación es un elemento fundamental en un Estado de Derecho y surge básicamente del principio de Legalidad por lo que debe ser, en todo caso:

a) Expresa = no implica, ni supuesta.
b) Clara = lenguaje no confuso
c) Completa = C.1 Completa en los hechos, C.2 Completa en el Derecho
d) Lógica = Coherente Tercero Excluido, principio de no contradicción etc.

Por lo tanto, la recurrida debió exponer de forma clara cuales eran los elementos con los cuales se verificó el hecho punible, los elementos de convicción y el peligro de fuga, evasión, obstaculización o peligro para la víctima.

Como se observa la decisión de fecha 04 de junio de 2009, solo escatima en transcribir el acta policial, además no se valora los elementos de convicción aportados en la audiencia de presentación de detenido y sin resaltar los pormenores al caso al delito precalificado, sobre todo en la participación de cada imputado.

También deja en grave indefensión al agraviado por la decisión, pues de esta forma se desconocen los argumentos que pudieran ser rebatidos. En nuestro caso se limitó a imponer la medida, sin ningún tipo de explicación, y solo se argumenta por parte del a-quo “la finalidad de asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal”.

Además no es completa en derecho, solamente manifiesta que cumple los extremos del artículo 250 del COPP, sin analizar el Periculum in mora o el riego de obstaculización en el proceso penal, ya que no hace mención de ellas. Es decir, que la medida cautelar de retensión se suscribe a la trascripción del acta policial y no argumenta en forma concienzuda el Periculum in mora al presente caso.

Como segunda denuncia, la defensa sostiene que la imposición de la medida cautelar señalada en el artículo 582 literal “g” de la LOPNNA, según decisión de fecha 04-06-09, es ilegal e inconstitucional, sobre todo cuando el tribunal exige requisitos no contemplados por la ley, la cual somete la presentación de fiadores que ganen cierta cantidad de unidad tributaria, en caso en concreto la presentación de tres 3-fiadores que ganen cuarenta-40- unidades tributarias.

Al sostener, la presente decisión de someter la fianza a una determinadas unidades tributarias para el cumplimiento de una medida cautelar de carácter personal, es totalmente ilegal, en virtud de que la disposiciones legales pertinentes no impone tal requisito para tramitar una medida cautelar sustitutiva que afecta a la garantía básica de la libertad individual dentro de esfera de la jurisdicción penal especializada.

Es decir, que es totalmente ilegal imponer requisitos que no se encuentra establecido por la ley, es decir que la decisión de fecha 04 de junio de 2009, viole flagrantemente la garantía básica del debido proceso, contenido en el artículo 49 ordinal 4° y 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referida a la garantía básica de la legalidad del proceso, además de los artículos 529 y 530 de la LOPNNA…

En caso concreto que el juez imponga medidas (sic) cautelar de fianza y que las mismas están determinadas unidades tributarias, violentando el principio de la legalidad del proceso, antes expuesto, en virtud de que no se encuentra regulado tanto en las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente (sic), ni en otra ley adjetiva adecuada al caso.

Por tanto, es una figura que adopta el a quo, todo con la finalidad de llevar una retensión en cubierta, inobservando la ley, creando así una inseguridad jurídica que afecta la esfera de la seguridad personal, señalando en el artículo 37 de la LOPNNA, en virtud de que la retensión personal es arbitraria.

Al avalar los efectos de la decisión de fechas 04 de junio de 2009, bajo las formulas planteadas antes expuestas, resultaría lesivo al principio contenido de la legalidad del proceso, que por ende influye en el principio contenido al derecho el debido proceso.

Por tanto, al someter la fianza de carácter personal y tramitar la misma como si fuera una fianza de carácter económica, el cual se traduce en que los fiadores ganen igual a las unidades tributarias impuestas por el a-aquo y someter a unos requisitos no contemplado por la ley, según la defensa comporta una RETENSIÓN ENCUBIERTA ILEGAL, ya que la fianza es una medida cautelar de carácter personal….

CAPITULO III

Por todo lo anteriormente expresado, la defensa solicita: PRIMERO: Se admita el presente recurso y se trámite como corresponde. SEGUNDO: Se declare con lugar el presente recurso y en consecuencia se acuerde la libertad del adolescente y la nulidad del fallo impugnado. TERCERO: Se ordene el Reenvío de la causa con el fin de resolver en audiencia y motivadamente sobre la medida de aseguramiento que corresponda

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, el ciudadano JHONNY MENDOZA, en su condición de Fiscal 114° del Ministerio Público de la Sección de Responsabilidad del Adolescente, presentó en fecha 29/06/2009, escrito de contestación al recurso presentado, oponiéndose a su admisibilidad en los siguientes términos:

“…LA PRIMERA DENUNCIA QUE REFIERE LA DEFENSA es por la SUPUESTA violación por parte de la recurrida de la obligación de motivar las decisiones judiciales.

Con relación a lo anteriormente señalado por la defensa, me permito hacer las siguientes consideraciones:

En el presente caso y a diferencia con lo expresado por la defensa, existen fundados y plurales elementos de convicción. Esto porque ajustándonos a la previsión del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal existe pluralidad de elementos. En efecto, a la ley debe interpretarse con el sentido lógico y común de las palabras, y si la ley dice ELEMENTOS, se refiere a por lo menos la existencia de DOS (02) aparte del acta policial, por lo tanto, el Tribunal no solo motivó la decisión, si no que además concatenó la actuación policial con otros elementos de convicción, como las entrevistas de testigos y victimas (sic).

En este caso ha sido criterio reiterado de Nuestra Corte Superior que, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, en cualquiera de sus modalidades, se requiere que estén dados los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, elementos de convicción que hagan presumir, con fundamento, la comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y sustente, razonablemente, que el imputado es autor o participe del hecho atribuido, lo que se conoce, respectivamente, como fumus bonis iuris y fumus comissi delicti, así como el temor fundado del peligro de fuga, de obstaculización o de intimación a la víctima o testigos o periculum in mora. Sostiene de igual forma que la determinación de tales supuestos de procedibilidad de las medidas cautelares, implica como mínimo, que el juez haga, cuando menos, un análisis sucinto del material probatorio con el que se cuente hasta el momento, respecto del cual rigen los principios de libertad probatoria (artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal) y de apreciación de la prueba, según su libre convicción razonada (método de la sana crítica), como lo establecen los artículos 601 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace imperativo que el juzgador, motive debidamente toda decisión que implique la restricción de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, se observa que la recurrida, en la audiencia de presentación de detenido, acordó imponer a los adolescentes imputados, las medidas cautelares sustitutivas contenidas en los literales “g” y “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, argumentando lo señalado por el tribunal Europeo de Derechos Humanos que sostiene: hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción, y a tal efecto y en relación al primer requisito, es decir a la existencia de un delito, como lo es el delito de Robo Agravado, en la presente existen los siguientes elementos de convicción 1) Acta Policial de Aprehensión, donde señala las circunstancias de modo tiempo y lugar de aprehensión del adolescente, infiriendo de ello que los adolescentes imputados son las personas a quienes le incautan específicamente al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)un facsímil y quien por cierto tiene otra causa por ante el tribunal 9° de control, y al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) le incautan en su mano derecha UN alicate de presión objetos descritos en el acta policial, considerando la juzgadora que con el acta policial de aprehensión concatenado con el acta de entrevista de la víctima (sic) VIVIANA TRILLO; estas actas son conteste en señalar el tipo de la vestimenta que cargaban como sus características fisonómicas, es decir fumus delicti o probabilidad que el imputado sea responsable penalmente se exige la existencia e fundados elementos de convicción, que conduzcan a estimar que la persona contra quien se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible en cuestión. Igualmente la juzgadora recurrida analizó el presupuesto referido al Periculum in mora, el cual no es otra que la referencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia; esto en relación a la segunda denuncia al señalar que la medida es ilegal e inconstitucional; En razón a ello el delito por el cual se acogió la precalificación es un hecho grave, donde la sanción que podría imponérsele es la privación de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 628 de la ley especial, por lo que el tribunal considera que la medida cautelar de fianza es proporcional con el hecho imputado. Esto en apego con lo dispuesto en nuestra Corte superior en la Resolución N° 389 de fecha 14 de septiembre de 2004.

Finalmente nuestro maximo (sic) tribunal ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador superior pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuestos que a criterio de quien suscribe, en el presente caso, no se verificó.

PETITORIO

Es por lo anteriormente expuesto que solicitamos en primer lugar sea declarado SIN LUGAR, y sea confirmada la decisión de fecha 4 de junio de dos mil nueve, mediante la cual acordó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD (SIC), DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO (SIC) 582 LITERAL “G” de la ley especial en comento; por la presunción comisión del Delito de robo Agravado, delito previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano Vigente”.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 04/06/2009, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, celebró audiencia de presentación de detenido, en la cual dejó constancia de:

“…Seguidamente la ciudadana Juez del Área Metropolitana de caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Vistas las exposiciones efectuadas por el representante del Ministerio Público, los adolescentes y las defensas, se ordena la continuación de la presente causa por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan diligencias por practicar, para el total esclarecimiento de los hechos hoy investigados, de conformidad con lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Se ACOGE la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Venezolano ya que la Corte de la Sección Adolescentes ha señalado en distintas jurisprudencias como las resoluciones N° 11-33 y 38; por cuanto un facsímil en manos de una sola persona no configura el robo agravado, en este caso es cosa distinta ya que la comisión a mano armada aparentemente se agrava y por ser ejecutado por varias personas y una de las cuales estaba manifiestamente armada como en este caso que el fascímil fue encontrado en manos de (IDENTIDAD OMITIDA), quien ya tiene causa en el 9° de control. TERCERO: Se ACUERDA la imposición de la medida cautelar y detención preventiva de conformidad con lo establecido en el artículo 582 literal g) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitada por el Ministerio Público, por cuanto se desprende del Acta Policial de Aprehensión lo siguiente (folio 4 y vto): “…encontrándonos en servicio de investigación por la avenida la silsa “Catia” nos entrevistamos con tres ciudadanos quienes manifestaron que tres sujetos lo habían robado y que los mismos se encontraban caminando por dicha avenida señalándonos la dirección a la que se dirigían, procediendo a cercarnos a los tres ciudadanos le dimos la voz de alto previa identificación policial, reteniéndolos previamente explicando el motivo de nuestra presencia e indicando que se le realizaría una inspección corporal superficial, amparados en el articulo (sic) 205° del Código Orgánico Procesal Penal se procedió a realizar la respectiva inspección al primer ciudadano quedando identificado como el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA, quien viste pantalón tipo jeans de color azul, chaqueta de color negra, zapatos tipos deportivos de color negro, de tez moreno, cabello de color negro, estatura aproximada de 1.70 metros, de contextura delgada, sus progenitores Madre…, dijo residir en casalta la silsa casa sin numero (sic), incautándole EN SU MANO DERECHA, UN FASCIMÍL TIPO ARMA DE FUEGO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO (SIC) DE COLOR NEGRO EL CUAL PRESENTA LA INSCRIPCIÓN QUE SE LEE NO.XK918 MADE IN CHINA, DE IGUAL FORMA EN MANO IZQUIERDA UN BOLSO PEQUEÑO TIPO MONEDERO DE COLOR ROSADO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO CON CIERRE EL CUAL CONTENIA (SIC) EN SU INTERIOR CSMATICOA VARIOS, el segundo adolescente queda identificado como: . (IDENTIDAD OMITIDA)vistiendo pantalón tipo jeans de color azul, camisa de color azul, zapatos tipo deportivo color marrón, de cabello color negro, de tez morena, estatura aproximada 1.75 metros, de contextura delgada, sus padres…, a quien no se le incauto nada de interés criminalístico, el tercer adolescente quedó identificado como (IDENTIDAD OMITIDA) no dio datos de su residencia, se le incauta en la mano derecha UN ALICATE DE PRESION (SIC) DE MATERIAL DE METAL DE COLOR MARRON (SIC) (OXIDO) PRESENTA LA INSCRIPCIÓN QUE SE LEE VISE GRIP; por lo que se hace necesario que el imputado presente 3 fiadores que devenguen 40 unidades tributarias cada uno cabe destacar que eran 3 personas con un arma de fuego aparentemente, eran las 11:30 de la noche y los imputados quedan vinculados con el hecho punible cuando (IDENTIDAD OMITIDA), le encuentran el facsímil y un monedero de color rosado y en su interior contenía cosméticos tal y como señaló la víctima Vivian Trillo en su acta de entrevista, y al imputado (IDENTIDAD OMITIDA) se le encontró un alicate, quien dijo trabajan en una licorería. Entonces tres adolescentes, que con un arma de fuego de apariencia y un alicate someten a tres ciudadanos a la casi media noche, la madre de (IDENTIDAD OMITIDA) reconoció darle permiso para que estuviera a altas horas de la noche en la calle. Es por lo que se requiere de una medida cautelar de fianza para asegurar las resultas del proceso, uno de ellos (IDENTIDAD OMITIDA) tiene causa por lesiones en el Tribunal 9° de Control- La fianza es de 3 fiadores de 40 unidades tributarias ya que 80 unidades tributarias a juicio de este decisor es exagerada y el argumento de las defensas del status social de los imputados se advierte que la fianza es personal y no económica por lo cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, y cumplida la misma se impone a los imputados de la medida establecida en el referido artículo 582 en su literal c), la cual se traduce en: c): Presentarse ante el tribunal cada 8 días. El incumplimiento de la medida cautelar acarreará su revocatoria conforme al artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda el egreso del Órgano Aprehensor y como centro de internamiento el (sic) Casa de Formación Integral “Ciudad Caracas”…

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Primera denuncia: Se refiere a la inmotivación de la medida cautelar argumentando violación al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece, que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad, afirmando al respecto:

Que

la recurrida debió exponer de forma clara cuales eran los elementos con los cuales se verificó el hecho punible, los elementos de convicción y el peligro de fuga, evasión, obstaculización o peligro para la víctima.

Que
la decisión de fecha 04 de junio de 2009, solo escatima en transcribir el acta policial, además no se valora los elementos de convicción aportados en la audiencia de presentación de detenido y sin resaltar los pormenores al caso al delito precalificado, sobre todo en la participación de cada imputado.

También deja en grave indefensión al agraviado por la decisión, pues de esta forma se desconocen los argumentos que pudieran ser rebatidos.

Que
En nuestro caso se limitó a imponer la medida, sin ningún tipo de explicación, y solo se argumenta por parte del a-quo “la finalidad de asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal”.

Que

Además no es completa en derecho, solamente manifiesta que cumple los extremos del artículo 250 del COPP, sin analizar el Periculum in mora o el riesgo de obstaculización en el proceso penal, ya que no hace mención de ellas. Es decir, que la medida cautelar de retensión se suscribe a la trascripción del acta policial y no argumenta en forma concienzuda el Periculum in mora al presente caso.

Visto tales argumentos, esta alzada constata que la recurrida analiza la calificación jurídica dada a los hechos, en los siguientes términos:

Se ACOGE la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Venezolano ya que la Corte de la Sección Adolescentes ha señalado en distintas jurisprudencias como las resoluciones N° 11-33 y 38; por cuanto un facsímil en manos de una sola persona no configura el robo agravado, en este caso es cosa distinta ya que la comisión a mano armada aparentemente se agrava y por ser ejecutado por varias personas y una de las cuales estaba manifiestamente armada como en este caso que el fascímil fue encontrado en manos de (IDENTIDAD OMITIDA)…”

Considera esta alzada, que en este párrafo, la recurrida, analiza y explica los argumentos que le hacen acoger la calificación jurídica de robo agravado, sosteniendo para ello la tesis de que, con el uso del facsímile y la participación de varias personas en los hechos, se configuran el elemento que agrava el tipo penal. Tal apreciación, esta en el marco de las facultades jurisdiccionales del juez, y constituye por demás, un razonamiento bastante como para considerar motivado este aspecto del fallo.

Por otra parte, en la narrativa del acta de presentación del aprehendido, hace referencia al acta policial de aprehensión y a la declaración de la víctima Vivian Trillo como elementos de convicción para reiterar la existencia del hecho punible y fundamentar la necesidad de la imposición de la medida cautelar de presentación de fiadores, en los siguientes términos:

Se ACUERDA la imposición de la medida cautelar y detención preventiva de conformidad con lo establecido en el artículo 582 literal g) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitada por el Ministerio Público, por cuanto se desprende del Acta Policial de Aprehensión lo siguiente (folio 4 y vto): “…encontrándonos en servicio de investigación por la avenida la silsa “Catia” nos entrevistamos con tres ciudadanos quienes manifestaron que tres sujetos lo habían robado y que los mismos se encontraban caminando por dicha avenida señalándonos la dirección a la que se dirigían, procediendo a cercarnos a los tres ciudadanos le dimos la voz de alto previa identificación policial, reteniéndolos previamente explicando el motivo de nuestra presencia e indicando que se le realizaría una inspección corporal superficial, amparados en el articulo (sic) 205° del Código Orgánico Procesal Penal se procedió a realizar la respectiva inspección al primer ciudadano quedando identificado como el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), quien viste pantalón tipo jeans de color azul, chaqueta de color negra, zapatos tipos deportivos de color negro, de tez moreno, cabello de color negro, estatura aproximada de 1.70 metros, de contextura delgada, sus progenitores Madre: ……, dijo residir en casalta la silsa casa sin numero (sic), incautándole EN SU MANO DERECHA, UN FASCIMÍL TIPO ARMA DE FUEGO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO (SIC) DE COLOR NEGRO EL CUAL PRESENTA LA INSCRIPCIÓN QUE SE LEE NO.XK918 MADE IN CHINA, DE IGUAL FORMA EN MANO IZQUIERDA UN BOLSO PEQUEÑO TIPO MONEDERO DE COLOR ROSADO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO CON CIERRE EL CUAL CONTENIA (SIC) EN SU INTERIOR CSMATICOA VARIOS, el segundo adolescente queda identificado como: (IDENTIDAD OMITIDA), vistiendo pantalón tipo jeans de color azul, camisa de color azul, zapatos tipo deportivo color marrón, de cabello color negro, de tez morena, estatura aproximada 1.75 metros, de contextura delgada, sus padres …, a quien no se le incauto nada de interés criminalístico, el tercer adolescente quedó identificado como (IDENTIDAD OMITIDA) (v) no dio datos de su residencia, se le incauta en la mano derecha UN ALICATE DE PRESION (SIC) DE MATERIAL DE METAL DE COLOR MARRON (SIC) (OXIDO) PRESENTA LA INSCRIPCIÓN QUE SE LEE VISE GRIP; por lo que se hace necesario que el imputado presente 3 fiadores que devenguen 40 unidades tributarias cada uno cabe destacar que eran 3 personas con un arma de fuego aparentemente, eran las 11:30 de la noche

El acta relata que los funcionarios aprehensores tomaron conocimiento de los hechos por el dicho de las victimas, por lo que, se dispusieron a ubicar a los presuntos autores de los hechos aprendiendo a tres adolescente, quienes fueron identificados como (IDENTIDAD OMITIDA), incautándole en su mano derecha, un fascimíl tipo arma de fuego y bolso pequeño tipo monedero de color rosado, el cual contenía en su interior cosméticos varios, (IDENTIDAD OMITIDA), a quien no se le incautó nada de interés criminalístico y (IDENTIDAD OMITIDA)a quien se le incauta en la mano derecha un alicate de presión.

Así mismo, indicó la jueza como elementos de convicción respecto a la participación de los adolescentes lo siguiente:

y los imputados quedan vinculados con el hecho punible cuando (IDENTIDAD OMITIDA), le encuentran el facsímil y un monedero de color rosado y en su interior contenía cosméticos tal y como señaló la víctima Vivian Trillo en su acta de entrevista.

Esta alzada, constata que efectivamente al folio 5 del expediente original, cursa entrevista rendida a la ciudadana Viviana Josefina Trillo, víctima en el presente caso, la cual esta reseñada en los siguientes términos :

“…siendo las 11:30 horas de la noche del día de ayer 03-05-09 cuando me encontraba por la avenida sucre subiendo el mirador por la silsa en Catia, me interceptaron tres sujetos quienes me dijeron que estábamos robados los que estábamos allí amenazándonos de muerte, los mismos quitándome de mi mano un estuche de color rosado en donde llevo mis cosméticos, luego paso “una comisión policial quienes se dieron cuenta y detuvieron a tres sujetos”, a mi pareja le quitaron un dinero en efectivo, los policías me dijeron que formulara la denuncia yo les dije que si me trajeron para la zona 7 en donde me entrevistaron y manifestar lo sucedido…

Efectivamente, tal como lo señala la recurrida, esta persona hace alusión a que le fue sustraído un bolso rosado, contentivo en su interior de cosméticos, siendo estos objetos, mas un facsímile, justamente lo incautado a uno de los adolescentes, indicando adicionalmente que los funcionarios policiales detuvieron a estos tres sujetos.

En resumen, el razonamiento expuesto, no sólo transcribió, sino que, analizó la el acta policial de aprehensión de los adolescentes e igualmente se refirió al contenido de la entrevista realizada a una de las victimas, la ciudadana ViVian Trillo. Así estableció, la materialidad del hecho punible precalificado, y determinó los elementos de convicción referidos a la participación de los imputados. Esto desvirtúa la afirmación del recurrente según la cual, no se valora los elementos de convicción aportados en la audiencia de presentación de detenido, y que solo se transcribe el acta policial.

Y en cuanto a que la jueza, no determinó la participación de cada imputado, esta alzada constata, que la recurrida se remite a reconstruir lo aportado por los medios de convicción, en este sentido, los funcionarios aprehensores se refieren a que las victimas indicaron que “tres sujetos los habían robado “ asimismo la entrevista de la ciudadana Viviana Trillo , al referirse a la participación de los adolescentes se refiere a : “me interceptaron tres sujetos me dijeron que estábamos robados...amenazándonos de muerte, los mismos quitándome de mi mano un estuche de color rosado.

De esta manera, es claro, que los elementos de convicción analizados por la juez y recabados para el momento de la realización del acto, reseñan que la actividad de todos fue la misma, todos amenazaron y todos sustrajeron, mal podría exigírsele a la recurrida que estableciera discriminadamente cada conducta, cuando ello no dimana de los medios de convicción que le fueron presentados. Cosa distinta es que las actas revelen información que permita establecer diferentes formas de participación y la jueza obvie este análisis, pero ello no ha ocurrido en el presente caso.

Por lo tanto, tampoco en este aspecto asiste la razón al recurrente cuando afirma que la decisión de fecha 04 de junio de 2009, solo escatima (sic) en transcribir el acta policial… y sin resaltar los pormenores al caso al delito precalificado, sobre todo en la participación de cada imputado.

Concluye la recurrida, expresando:

Entonces tres adolescentes, que con un arma de fuego de apariencia y un alicate someten a tres ciudadanos a la casi media noche, la madre de (IDENTIDAD OMITIDA) reconoció darle permiso para que estuviera a altas horas de la noche en la calle.
Es por lo que se requiere de una medida cautelar de fianza para asegurar las resultas del proceso, uno de ellos (IDENTIDAD OMITIDA) tiene causa por lesiones en el Tribunal 9° de Control.

Básicamente, la jueza toma dos elementos de convicción, como lo son el acta policial y la declaración de una de las víctimas, para establecer, que el día de los hechos, siendo la media noche, los adolescentes aprendidos sometieron a las victimas para sustraerles algunas pertenencias, intimidando con un facsímile de arma de fuego; también se refiere al uso del alicate para intimidar, pero en este punto , esta alzada hace la salvedad, de que el uso del alicate es algo que no le es posible constatar , por no constar en el expediente; pero este es un aspecto no objetado por los defensores ni durante el acto de presentación del aprehendido ni ha sido impugnado en el recurso de apelación.

En consecuencia, la jueza analiza los elementos de convicción que le fueron presentados, para determinar motivadamente la existencia de un hecho punible como lo es el delito de Robo agravado, motiva igualmente las razones por las cuales considera que los aprendidos han participado en los hechos, para concluir su disertación, considerando que se requiere la imposición de una medida cautelar de fianza para asegurar las resultas del proceso, abordando así el fumus bonuis iuris.

Pero además, el apelante impugna la decisión, alegando inmotivacion del periculum in mora. Pues bien, en cuanto a la determinación del periculum in mora, esta Sala, ha acogido el criterio sostenido por La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien ha reiterado que la apreciación de este aspecto es de carácter eminentemente discrecional, y en tal sentido plantea:

Al respecto, esta Sala observa que, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito y una presunción razonable de peligro de fuga.

De lo anterior se desprende entonces, que lo que determinará la inconstitucionalidad de una medida privativa de libertad, será que el órgano jurisdiccional no se haya ceñido a los supuestos establecidos en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarla.

Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga,( negrillas agregadas) de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho,(negrillas agregadas) por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga, pues, como se ha establecido, en el presente caso se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto de los autos, donde su única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en los artículos 259 y 260 del Código Orgánico Procesal Penal, que, como se señaló con anterioridad, han sido cumplidos a cabalidad, por lo que mal podría transgredir dicha apreciación derechos constitucionales.(Sala Constitucional de del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de mayo del año2001, exp. 01-0380, nº 723)

En presenta caso, si bien, la recurrida, no hace mención expresa de las circunstancia que ha considerado como y periculum in mora, no obstante, ha aludido a todos los elementos que hacen procedente la medida cautelar, y particularmente en cuanto al periculum in mora, esta sala no puede obviar, que la recurrida motiva las razones en que fundamenta la calificación jurídica de Robo Agravado, y este es uno de los delitos considerados graves por el legislador al punto de incluirlo en aquellos que pudieran acarrear sanción de privación de libertad.

Pues bien, el argumento de la gravedad de la eventual sanción a imponer ha sido invocado sistemáticamente por los jueces de control y en principio esta alzada consideró, que ello no era suficiente para motivar el peligro de fuga, sobre la base de que, la privación de libertad, es una medida de último recurso. No obstante, atendiendo el criterio de discrecionalidad, que en este aspecto ha sostenido la Sala Constitucional, esta alzada, ha modificado la postura inicial, aceptando en las últimas resoluciones, que la invocación de la gravedad del delito en base a la eventual sanción a imponer, esta enmarcada en las exigencias de motivación suficiente que requiere la determinación del periculum in mora.

Por lo tanto, considera esta alzada, que al estar motivada la calificación jurídica acogida siendo este un delito grave, resultaría francamente contrario a toda racionalidad, anular la imposición de la medida cautelar solo porque la juez de instancia, no diserto en forma expresa, que tal circunstancia constituiría el periculm in mora, sobre todo considerando que la jueza también plantea otros argumentos, que para el sistema penal juvenil son de interés, tal es el caso de que los hechos ocurrieron a altas horas de la noche y que uno de los imputados estaba incurso en otra causa penal.

De esta manera, el análisis de la decisión recurrida permite concluir, que no es cierta la afirmación del defensor en cuanto a que la jueza, se limitó a imponer la medida, sin ningún tipo de explicación, y que solo argumenta la finalidad de asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal, considera esta sala que la decisión recurrida cumple la exigencia de motivación de cada uno de los presupuestos legales que hacen procedente la medida cautelar y por tanto lo procedente es declara sin lugar el primer motivo de apelación. Así se decide.

Segundo motivo: se refriere a la presunta ilegalidad e inconstitucionalidad en la aplicación de la medida cautelar de fianza, argumenta:

Que la imposición de la medida cautelar señalada en el artículo 582 literal “g” de la LOPNNA, según decisión de fecha 04-06-09, es ilegal e inconstitucional, sobre todo cuando el tribunal exige requisitos no contemplados por la ley, la cual somete la presentación de fiadores que ganen cierta cantidad de unidad tributaria, en caso en concreto la presentación de tres 3-fiadores que ganen cuarenta-40- unidades tributarias.

Al sostener, la presente decisión de someter la fianza a una determinadas unidades tributarias para el cumplimiento de una medida cautelar de carácter personal, es totalmente ilegal, en virtud de que la disposiciones legales pertinentes no impone tal requisito para tramitar una medida cautelar sustitutiva…

Es decir, que es totalmente ilegal imponer requisitos que no se encuentra establecido por la ley, es decir que la decisión de fecha 04 de junio de 2009, viole flagrantemente la garantía básica del debido proceso, contenido en el artículo 49 ordinal 4° y 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referida a la garantía básica de la legalidad del proceso, además de los artículos 529 y 530 de la LOPNNA…

En caso concreto que el juez imponga medidas (sic) cautelar de fianza y que las mismas están determinadas unidades tributarias, violentando el principio de la legalidad del proceso, antes expuesto, en virtud de que no se encuentra regulado tanto en las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente (sic), ni en otra ley adjetiva adecuada al caso.

Por tanto, es una figura que adopta el a quo, todo con la finalidad de llevar una retensión en cubierta, inobservando la ley, creando así una inseguridad jurídica que afecta la esfera de la seguridad personal, señalando en el artículo 37 de la LOPNNA, en virtud de que la retensión personal es arbitraria…

Por tanto, al someter la fianza de carácter personal y tramitar la misma como si fuera una fianza de carácter económica, el cual se traduce en que los fiadores ganen igual a las unidades tributarias impuestas por el a-aquo y someter a unos requisitos no contemplado por la ley, según la defensa comporta una RETENSIÓN ENCUBIERTA ILEGAL, ya que la fianza es una medida cautelar de carácter personal.

Pues bien, es necesario reiterar, que ciertamente, el principio general es la excepcionalidad de la privación de libertad, y tal principio, basado en la presunción de inocencia, supone entre otros efectos, el derecho del adolescente a ser juzgado en libertad, pero esto no constituye un derecho absoluto, ya que la justicia penal, no solo debe garantizar que el enjuiciado no sea objeto de intervenciones arbitrarias, también debe generar mecanismos para que los fines de la justicia alcance su cometido, en ello consiste justamente el derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva , de allí la facultad jurisdiccional para imponer medidas cautelares.

Es por ello, que la subordinación de la libertad del imputado o acusado a la imposición de una medida cautelar, es una condición aceptada tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en los Instrumentos Internacionales de derechos humanos, en los siguientes términos:
Artículo 44 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “…será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en todo caso…

Artículo 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos,”…la prisión preventiva de la persona que haya de ser juzgada no debe ser la regla, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado al acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales

Artículo 7.5 de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos (Pacto de San José) en su, establece”…toda persona detenida o retenida tiene derecho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que se continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”.

Destaca esta sala, como argumento de interés, el análisis realizado por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nº 2426 del 27-11-01, referido a la potestad cautelar del juez en los siguientes términos:
Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, como es bien sabido, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

Sin embargo, el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.

Pues bien, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cónsona con los criterios y normativa trascrita establece lo siguiente:
Artículo 582. Otras medidas cautelares.
Siempre que las condiciones que autorizan la detención preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado o interesada, deberá imponer en su lugar, alguna de las medidas siguientes:
Omissis
g) Prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento, mediante depósito de dinero, valores o fianza de dos o más personas idóneas o caución real.

Expresamente señala la norma la presentación de caución real o personal, como medida cautelar alternativa a la detención o prisión preventiva.

En este caso concreto, la jueza impuso la medida de fianza personal, cuyos requisitos están establecidos en el artículo 258 del el Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece:

Artículo 258. Caución personal. Los fiadores que presente el imputado deberán ser de reconocida buena conducta, responsables, tener capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, y estar domiciliados en el territorio nacional.
El Juez deberá verificar las anteriores circunstancias, de lo cual deberá dejar constancia expresa.
Los fiadores se obligan a:
1. Que el imputado no se ausentará de la jurisdicción del tribunal;
2. Presentarlo a la autoridad que designe el juez, cada vez que así lo ordene;
3. Satisfacer los gastos de captura y las costas procesales causadas hasta el día en que el afianzado se hubiere ocultado o fugado;
4. Pagar por vía de multa, en caso de no presentar al imputado dentro del término que al efecto se les señale, la cantidad que se fije en el acta constitutiva de la fianza.

De esta manera, la excarcelación en los casos que se acuerda la prestación de caución real o personal, conforme prevé el literal g) del artículo 582 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, está sujeta a la constitución de la misma, en los términos exigidos por el juez ,esto se refiere a la constatación de la denominada autoritas, es decir la condición del fiador respecto del afianzado, para incidir en su comportamiento responsable frente a las obligaciones del proceso, la otra condición que habrá de constatar el juez, es la capacidad económica del fiador para cubrir los gastos a que se refiere el comentado artículo 258 comentado.

En el presente caso, la recurrida impuso la medida de fianza bajo las siguientes condiciones:
La fianza es de 3 fiadores de 40 unidades tributarias ya que 80 unidades tributarias a juicio de este decisor es exagerada y el argumento de las defensas del status social de los imputados se advierte que la fianza es personal y no económica por lo cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, y cumplida la misma se impone a los imputados de la medida establecida en el referido artículo 582 en su literal c), la cual se traduce en: c): Presentarse ante el tribunal cada 8 días.
Es decir, que subordinó la excarcelación de los imputados al cumplimiento de los requisitos del artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos, que los fiadores, devenguen la cantidad de 40 unidades tributarias cada uno.
De manera que, en este caso, la jueza actuó dentro del marco de la legalidad, al subordinar la libertad de los imputados al cumplimiento de ciertos requisitos, por parte de los fiadores, y ello no constituye como pretende el apelante una RETENSIÓN ENCUBIERTA ILEGAL, no solo porque esta establecido en la ley, sino porque, no se ha cuestionado, que se trate de una condición que deliberadamente coloque a los imputados en imposibilidad de cumplimiento.
En razón de tales argumentos, esta alzada considera, que tampoco asiste la razón al apelante en el segundo motivo de apelación y por tanto lo procedente es declara sin lugar la apelación interpuesta por el defensor. Así se decide.
IV
DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público de Adolescentes N° 4, en contra de la decisión dictada en fecha 04/06/2009, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 8 de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal. Cúmplase.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

El Juez Presidente,

MIGUEL ANGEL SANDOVAL

Los Jueces,

MARÍA ELENA GARCÍA PRÜ

MARÍA ESPERANZA MORENO ZAPATA
Ponente

La Secretaria,

ADRIANA OSORIO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria,

ADRIANA OSORIO

Expediente N° 1Aa 636-09