REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA CORTE DE APELACIONES Sala Única Maracay, 27 de julio de 2009 199° y 150° CAUSA Nº 1Aa/7680-09 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA IMPUTADA: ciudadana ASTRID CAROLINA GARCÍA GUERRERO DEFENSOR: abogado OSWALDO PIÑANGO ROTONDARO (recurrente), y abogada RUTT DARLIN RAMÍREZ SALAS (actual defensora privada) FISCALA: abogada MILAGRO CAROLINA NAVA PINEDA, Fiscala Auxiliar 16º del Ministerio Público del estado Aragua PROCEDENCIA: Juzgado Sexto de Control Circuital MOTIVO: Apelación contra auto DECISIÓN: Sin lugar. Confirma decisión recurrida. N° 3.887 Le concierne a esta Superioridad conocer la presente causa, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado OSWALDO PIÑANGO ROTONDARO, Defensor Público Décimo Quinto (15º) del estado Aragua, entonces defensor de la ciudadana ASTRID CAROLINA GARCÍA GUERRERO, contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control Circunscripcional, en fecha 25 de mayo de 2009, causas 6C/21.469-09, que, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad a la ciudadana ASTRID CAROLINA GARCÍA GUERRERO, constató la flagrancia, y ordenó la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria. Ahora bien, antes de resolver el recurso de apelación, este Tribunal Colegiado considera útil revisar las actuaciones y, en tal sentido, observa: Del recurso de apelación: De foja 01 a foja 08, ambas inclusive, riela escrito presentado por el abogado OSWALDO PIÑANGO ROTONDARO, Defensor Público Décimo Quinto (15º) del estado Aragua, donde interpone recurso de apelación, en el cual expone, entre otras cosas, lo siguiente: ‘…Con fundamento a lo dispuesto en los artículos, 447 ordinal 4º y 5º y artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, Apelo…por considerar la defensa, que el caso subjudice no existen razones jurídicamente valederas para que el tribunal aquo, allá declarado la improcedencia de la solicitud de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitada por la defensa. En Primer término y en relación a lo plasmado en actas, la defensa observa… que la investigación se inició por parte del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, organismo encargado de desarrollar la investigación posteriormente ocurrido un hecho punible previa denuncia, siendo el caso de narras; tal como consta en actas del presente expediente los hechos cuando son denunciados no configuran flagrancia por cuanto habían transcurrido por lo menos mas de veinticuatro (24) horas desde que ocurrieron los hechos NO CONFIGURANDOSE LA DETENCION POR LA MAL LLAMADA CUACIFLAGRANCIA, NI MUCHO MENOS FLAGRANCIA, lo que nos indica que el procedimiento correcto de efectuar correspondía a la detención con una ORDEN DE APREHENSION emitida por un Tribunal de Control…Por otra parte, del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…la defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, toda vez que en regencia al ordinal 1º el hecho punible que sustenta la precalificación fiscal y aceptada por el Juez de control no merece pena privativa de libertad. En relación al requisito del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, es requisito fundamental que sea FUNDADO…sin embargo el procedimiento se encuentra viciado desde su origen a no poseer una orden de aprehensión a los fines de acreditar legítima la aprehensión por parte de los funcionarios policiales…En este orden de ideas, al no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyó el juzgador de instancia para considerar que mi asistida sea autora o partícipe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de una medida privativa de libertad…Tales supuestos a los que hace referencia en forma expresa el Ministerio Público, no fueron fundamentados en la audiencia oral, limitándose a citar el artículo 250 y 251, ordinal 2º, 3º y 252, numeral 2º todos del Código Adjetivo Penal, sin mayor motivación o sustento jurídico, como igualmente se hace en la decisión del juzgador…el representante del Ministerio Público, al momento de llevarse acabo la Audiencia oral de Presentación de detenido, no presentó la correspondiente medicatura forense para acreditar los supuestos hechos ocurridos descritos en las actas policiales, cercenándose así una vez más el derecho a la defensa de la ciudadana ASTRID CAROLINA GARCIA GUERRERO. No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal…Por lo antes expuesto invoco a favor de mi defendida el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y el principio de libertad…El presente Recurso de Apelación, se fundamenta y es amparado en los artículos 436, 447 ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal. Dentro de este mismo marco legal, denuncio la violación de los derechos consagrados en los artículos 1, 8, 9, 243 y 247 concatenado con el artículo 253 ejusdem…’ De foja 54 a foja 55, ambas inclusive, se desprende escrito de contestación al recurso de apelación, presentado por la abogada MILAGRO CAROLINA NAVA PINEDA, Fiscala Auxiliar 16º del Ministerio Público del estado Aragua, quien expone lo que sigue: ‘…dicha contestación la fundamento en los siguientes términos: Solicito que sea declarado sin lugar el recurso interpuesto por la defensa publica motivado a que la decisión decretada por la Juez Control, se encuentra ajustada a derecho ya que se trata de un Delito Contra las personas específicamente “TRATO CRUEL” previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de un niño de tan solo Un año y tres meses de nacido, por consiguiente merece Pena Privativa de Libertad, donde se tomo en cuenta el Interés Superior del Niño y del Adolescente el cual prevalece al imputado, considerándose el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,…Igualmente existe en la Declaración Universal de Derechos de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a ser cuidados y a tener asistencias especiales, tal como lo expresa el preámbulo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 3 ordinal 1…La referida Ley, es una convención, donde se toma la prioridad absoluta de Niño y Adolescente, como primacía en la protección y socorro en cualquier circunstancia. En otro orden de ideas se evidencia que en la Audiencia de Presentación en los siguientes términos: delito que merece Pena Privativa de Libertad de Libertad, correspondiéndoles al delito una pena de prisión de uno a tres año, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, ocurriendo los hechos en fecha 23-05-09, y teniendo conocimiento de dichos hechos los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en fecha 24-05-2009, haciéndose efectiva la detención inmediatamente después de haberse cometido el delito,… fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, por cuanto se trata de la madre de la victima, persona que esta en situación de Garante de su hijo, responsable de manera directa de un niño indefenso, que tuvo que ser recluido en el Seguro Social de San José, por presentar según Informe Médico consignado en las actuaciones suscrito por la Dra. Ana Hermoso adscritas al Instituto Social de Seguros, fractura en hombro izquierdo, fractura en pies izquierdo, hematomas en diferentes partes del cuerpo, anemia, llanto fuerte…Fundados elementos de Convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, por cuanto en caso de que en las investigaciones no arroje culpabilidad directa, la madre del niño de manera igualitaria incurriría en el delito de Omisión de Denuncia y Comisión por Omisión en el delito de Trato de Trato (sic) Cruel, por cuanto el niño solo cuenta con la madre del niño para valerse por si mismo. “Peligro de fuga” para el imputado debido a la pena que pudiera imponerse, obstaculización del proceso debido a que la imputada es la Representante legal de la Victima…’ De foja 30 a foja 34, ambas inclusive, corre inserta decisión dictada por la Jueza Sexta de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en el cual, entre otras cosas, se pronuncia así: ‘…DECRETA: PRIMERO: Se decreta la Detención como Flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda el procedimiento Ordinario de conformidad con el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: Se acoge la precalificación fiscal por el Delito de TRATO CRUEL, delito previsto y sancionado en el artículo en 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente con las agravantes del artículo 217 y el artículo 8 eiusdem. CUARTO: se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de la imputada ASTRID CAROLINA GARCÍA, supra identificado, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus tres ordinales del Código Orgánico Procesal Penal, se fija como lugar de reclusión el Centro Penitenciario de Aragua “TOCORON”, En Consecuencia Se Niega la Medida cautelar sustitutiva de libertad, solicitada por la defensa. QUINTO: Se acuerda oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalisticas, a los fines de que se le practique examen medico forense a la imputada supra identificada para el día miércoles 27 de mayo de 2.009, permaneciendo recluida en la Comisaría San Carlos Cuartelito hasta que sea practicado examen medico forense y Así se decide…’ A foja 59, cursa auto por medio del cual se da la respectiva entrada a la presente causa, quedando signada bajo la nomenclatura alfanumérica 1Aa/7680-09, correspondiendo la ponencia, previo sorteo, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, quien con ese carácter pasa a decidir, en los siguientes términos: Motivación para resolver: Aduce el quejoso que, el tribunal a quo vulneró derechos, garantías y principios fundamentales que informan el juicio penal, como son el de derecho de afirmación de la libertad, igualdad entre las partes, seguridad jurídica, y, en suma, el debido proceso. Es menester destacar que, el hecho de que algún ciudadano o ciudadana se encuentre sub iudice en causa penal, ello, de suyo, menoscaba principios y garantías, empero, legitimada la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi siempre y cuando exista judicialidad (jurisdiccionalidad) de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido (nemo damnetur sine legale iudicium). Sólo así, procedería el decreto de estas medidas restrictivas de derechos. No se violenta la garantía de excepcionalidad de privación de libertad o principio del estado de libertad, ni ninguna otra garantía, el hecho que se encuentre sometido a una medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros referidos supra, sino que, tales garantías se encuentran limitadas. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa Ferrajoli, ‘…que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jusridiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…’ (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. Pág. 555). Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo. Así las cosas, como bien se ha referido anteriormente, en primer lugar, el hecho de ser juzgado excepcionalmente sometido a una detención ante iudicium no significa que se le sustraiga la garantía de la presunción de inocencia a la juzgando, se trata simplemente de imbuir esta detinencia dentro de los parámetros jurídicos-procesales, que no son otros que la instrumentalidad, la provisionalidad, la variabilidad (rebus sic stantibus) y la judicialidad. De la misma manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado lo que sigue: ‘…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…’(Decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente N° 01-0897) En consecuencia, no violenta garantía alguna el hecho que exista medida privativa de libertad durante el proceso, pues ella debe estar imbricada sobre el principio de legalidad, estar judicializada y ser proporcional con los hechos e imputación que señale el Ministerio Público, como los referidos en el presente caso. Sólo en estos términos, el principio de excepcionalidad de privación de libertad puede ser restringido. Nuestro Legislador ha establecido dentro del proceso penal una serie de disposiciones que tienen como objeto garantizar las finalidades del proceso, sin dudas, la detención ante iudicium es una de ellas. Sustentada bajo elementos que la justifican, el fumus boni iuris y el periculum in mora. (periculum libertatis). El primero, vinculado al tipo penal imputado por el Ministerio Público, a la gravedad del hecho; y, el segundo, relativo al gregario desarrollo del proceso, la manera de impedir la sustracción de los imputados, enervando su fuga u obstaculización. Ésta medida cautelar restrictiva de libertad está imbricada sobre parámetros de proporcionalidad y excepcionalidad. Sobre el aspecto esgrimido por el abogado defensor, en relación a una supuesta actuación irregular de funcionarios policiales actuantes, específicamente, en cuanto a la detinencia de la prenombrada ciudadana, si hubo o no hubo flagrancia o cuasi-flagrancia; esta Alzada trae a colación la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526, de fecha 09 de abril de 2001, en la que se estableció: ‘…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…’ Entendida esta decisión, en el sentido que, el ‘tribunal de garantía’ en el momento en que decreta la privación judicial preventiva de libertad, hace cesar la violación de los derechos constitucionales en los cuales haya podido haber incurrido los organismos policiales. Ora, constató como legítima la detención, quedando judicializada. Aunado a lo anterior, en el expediente están acreditados los elementos suficientes que sustenten el decreto de la privativa de libertad. La audiencia de constatación de flagrancia está enmarcada en aspectos puntuales a través de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, a saber: 1.- Si la aprehensión de la imputada puede enmarcarse dentro de los supuestos que a tal efecto establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; 2.- La aplicación del procedimiento breve u ordinario; y, 3.- La imposición de una medida privativa, cautelar o la libertad de la aprehendida. Lo cual rigurosamente plasmó la a quo en la recurrida. Se evidencia del auto razonado (fs. 30 al 34), que se relaciona correctamente los elementos de convicción que sirvieron para dar sustento a la medida privativa de libertad. Asimismo, no puede la a quo hacer valoraciones apriorísticas en la mencionada audiencia especial de presentación de detenidos, cuya finalidad ínsita es la de verificar, en primer lugar, la legalidad de la detención ante iudicium; y, en segundo lugar, constatar periférica y sucintamente la configuración de las exigencias plasmadas en el artículo 250 eiusdem. Observa esta Sala que, la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, pues, sobre la base de la gravedad de los hechos, no solamente pudiéramos estar en presencia del tipo penal invocado y precalificado por la Vindicta Pública, como lo es el delito de Trato Cruel o Maltrato, consignado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sino que, pudiera existir concurrentemente otro tipo penal previsto en otra ley sustantiva penal, como el delito de Lesiones Intencionales Graves, previsto en el artículo 415 del Código Penal. Habida cuenta que, existe una circunstancia agravante, asimismo, se aplicaría la ley más severa, y, finalmente, existe una posición de garante por parte de la ciudadana ASTRID CAROLINA GARCÍA GUERRERO, todo ello de conformidad con lo preceptuado en los artículos 217, 218 y 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Siendo procedente la medida privativa de libertad conforme lo prevé el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal. En suma, forzoso será entonces confirmar la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, proferida en la celebración de la audiencia especial de presentación de detenida, celebrada en fecha 25 de mayo de 2009, causas 6C/21.469-09, que, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad a la ciudadana ASTRID CAROLINA GARCÍA GUERRERO, constató la flagrancia, y ordenó la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria. Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado OSWALDO PIÑANGO ROTONDARO, Defensor Público Décimo Quinto (15º) del estado Aragua, en su condición de defensor de la prenombrada ciudadana. Así se decide. DISPOSITIVA Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se confirma la decisión del Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, proferida en la celebración de la audiencia especial de presentación de detenida, celebrada en fecha 25 de mayo de 2009, causas 6C/21.469-09, que, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad a la ciudadana ASTRID CAROLINA GARCÍA GUERRERO, constató la flagrancia, y ordenó la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria. SEGUNDO: Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado OSWALDO PIÑANGO ROTONDARO, Defensor Público Décimo Quinto (15º) del estado Aragua, defensor de la prenombrada ciudadana, en contra de la decisión referida ut supra. Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad legal al juzgado correspondiente. LA MAGISTRADA PRESIDENTA FABIOLA COLMENAREZ EL MAGISTRADO – PONENTE ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA EL MAGISTRADO DE LA SALA FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA EL SECRETARIO LUIS EDUARDO POSSAMAI RAMÍREZ En la misma fecha se dio fiel y riguroso cumplimiento con lo ordenado en el fallo anterior. EL SECRETARIO LUIS EDUARDO POSSAMAI RAMÍREZ CAUSA N° 1Aa-7680-09 FC/AJPS/FGCM/Tibaire