TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
198 ° y 150 °
Caracas, veintiocho (28) de julio de dos mil nueve (2009)

PARTE ACTORA: SABINO SEGUNDO TROCONIS, JORGE ANTONIO ESPINOZA MARTINEZ, PEDRO JAVIER MARTINEZ SILVA, JOSE MARTIN ESPINOZA MARTINEZ, EUTIMIO LISANDRO MURIA LEON, CARLOS ALEXANDER MARTINEZ SILVA, IRVI YARAVI CEDEÑO HERNANDEZ, CARLOS ENRIQUE PADRON RODRIGUEZ y EDGAR JOSE LUGO MORGADO venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la Cédula de Identidad No. 6.430.768, 18.277.827, 19.979.028, 11.565.139, 6.906.031, 13.979.029, 14.688.800, 4.676.162 y 3.399.881, respectivamente.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ANDRES MAURICIO MONSALVE, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 96.443.
PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA VIALPA, S. A. inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda en fecha 04 de marzo de 1974, bajo el No. 33, tomo 27-A.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: TAHIDEE GUEVARA GUEVARA, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No.99.059.
MOTIVO: Incidencia.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 29 de junio de 2009, por la abogada TAHIDEE GUEVARA, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 20 de mayo de 2009, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos en fecha 01 de julio de 2009, correspondiéndole por distribución el conocimiento de la presente causa en fecha 03 de julio de 2009, dándole entrada a la misma en fecha 07 de julio de 2009 por este Juzgado Superior, quien procedió a fijar para el 13 de julio de 2009 a las 08:45 a.m, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia oral.

Celebrada la audiencia, decidida en forma oral y estando dentro del lapso legal para publicar el fallo en forma íntegra, esta Juzgadora pasa a hacerlo en los siguientes términos:

I
DE LA AUDIENCIA ORAL

La parte actora expuso sus alegatos de viva voz ante la Jueza que presidió el acto alegando que se realizó una primera experticia con vicios a la cual se impugno, posteriormente el juez designa a dos expertos para que hagan un segundo informe, el cual adolece también de vicios; posteriormente en una decisión el juez determina que la segunda experticia esta correcta con una excepción respecto a la alícuota de bono vacacional, vacaciones, utilidades, que deben ser calculadas en base al salario ordinario y lo que establece la sentencia de agosto de 2008 (folio 182), en base, entonces, a la cláusula 24 de la Convención Colectiva. Por otra parte indico que los expertos establecen unos días más, para algunos trabajadores y unos días menos de utilidades para otros, razón por lo cual solicita se modifique el fallo, por cuanto no resuelve los vicios delatados en la impugnación.

La parte demandada, por su parte alegó que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece que el tribunal al consultar los expertos ante la impugnación de la primera experticia puede llegar a conocer el asunto y toma una decisión en relación a los montos controvertidos; en relación a las vacaciones y utilidades se realizaron en base al salario normal de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, señalo que no acepta que puedan existir diferencias en cuanto a los montos que puedan haber diferencias. Finalmente, indica que la experticia de lo revisores esta actualizada hasta el 31-12-2008, por lo que solicita se mande actualizar.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta alzada para la resolución de la presente controversia, debe realizar un análisis de lo contemplado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicado al caso analógicamente de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al efecto establece:

“…En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.
En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente.”

Del texto de dicha norma se desprende que cuando en la sentencia se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos y si el Juez no pudiere estimarla, dispondrá que esta sea hecha por peritos, en el procedimiento del trabajo (artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) es con un (1) solo perito, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del Código de Procedimiento Civil, esto es, artículo 556 y siguientes en cuanto le sean aplicables.

De conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado y si alguna de las partes reclamare contra la decisión del experto, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, debe seguirse el procedimiento establecido en esa norma, no así el que se refiere la impugnación fundamentada en la invalidez el justiprecio, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente, de manera que ante el reclamo oportuno y motivado no debe presentarse una nueva experticia por parte de dos expertos que revisen la anterior, sino que el Juez oirá a dos peritos de su elección para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación.

Igualmente, resulta oportuno traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 28 de junio de 2000, respecto al procedimiento que se debe seguir cuando se esta resolviendo las impugnaciones relativas a la experticia complementaria del fallo, al indicar que:

“… Conforme a esa doctrina, que se reitera, el Juez debe dar curso al reclamo contra el informe del experto siempre que se alegue, como sucede en el caso, que se han excedido los límites del fallo o que su estimación resulta inaceptable por excesiva o por mínima, lo cual no implica según los términos del artículo 249 citado, que el Juez deba pronunciarse de inmediato sobre la procedencia o improcedencia del mismo. Por el contrario, lo que dispone esa norma es que para decidir sobre el contenido del reclamo, y luego fijar definitivamente la estimación del caso, el Juez deberá oír a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, o en su defecto, a otros dos peritos de su elección. No se trata entonces, como entiende la recurrida, de que al darse curso al reclamo queda desechado del proceso y convertido en letra muerta el informe pericial consignado por el experto, sino de que el Juez, con el asesoramiento indicado, deberá examinarlo detenidamente, en los puntos objetados por el reclamante, para luego, ahora sí, pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de los mismos y fijar en definitiva la estimación pertinente, en decisión que será apelable libremente y en su caso, recurrible a casación...”

Realizando un rápido recorrido sobre las últimas actuaciones procesales, se observa, que en fecha 12 de junio de 2008, el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaro: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, ordenando una experticia complementaria del fallo a realizarse por un único experto tomándose en consideración el valor de las horas extraordinarias diurnas y nocturnas laboradas por cada trabajador calculadas estas de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo firmada en el marco de la Reunión Normativa Laboral, para la rama de la actividad de la industria de la construcción, conexos y similares, cuya porción diaria deberá añadirse al salario diario a considerarse para el cálculo tanto de la prestación de antigüedad como las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, con inclusión de las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional, de cada trabajador a excepción del ciudadano Jorge Antonio Espinoza Martínez, a quien sólo le corresponde las indemnizaciones por despido injustificado, dada su antigüedad para la fecha de su despido; observando el mismo que la prestación de antigüedad es mes a mes desde el inicio de la relación laboral de cada uno de los trabajadores que le corresponde este concepto, hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo de cada uno de ellos.

Siendo esta decisión recurrida por la parte demandada y ventilada por ante este tribunal de alzada en fecha 07 de agosto de 2008, quien modifica la sentencia proferida, en cuanto a la realización de la experticia complementaria del fallo ya que debía realizarse tomando en cuenta lo establecido en las Cláusulas 9 literal “a” y cláusula 24 en concordancia con la Cláusula 1 literal “K”, siendo debidamente publicada en fecha 14 de agosto de 2008. El Tribunal ejecutor, en fecha 29 de septiembre de 2008, designó como experto al Licenciado Francisco Cedeño; quien se juramentó el 08 de octubre de 2008 y en fecha 31 de octubre de 2008, se le concedió una prórroga de 12 días hábiles a partir del 29-10-2008, consignado la experticia complementaria del fallo en fecha 14 de noviembre de 2008.

En fecha 19 de noviembre de 2008, la parte demandada impugna la experticia, porque a su decir el informe pericial se encuentra fuera de los límites del fallo siendo excesivo el monto calculado por el experto, toda vez que a su decir en los cálculos respectivos, realizados a partir de las bases salariales no son reales ni ajustadas a lo contenido en los recibos de pago que se encuentran incorporados a la causa.

Dada la impugnación formulada, el a quo, nombra a los expertos contables a los ciudadanos GILDA GARCES y COSME PARRA, los cuales fueron debidamente juramentados, consignando un escrito el cual también fue impugnado, emitiendo sobre el mismo un pronunciamiento el a quo mediante auto de fecha 12 de mayo de 2009.

En fecha 20 de mayo de 2009 el Tribunal Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, concluyo que acoge en su totalidad el informe pericial presentado por los expertos contables revisores, como experticia complementaria del fallo, por lo que considera que dicho informe esta conforme a los conceptos condenados en la sentencia dictada por este Juzgado Superior Tercero (3º) del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

Posteriormente mediante diligencia de fecha 29 de junio de 2009, la representación judicial de la demandada, apelo de la mencionada decisión (folios 361 al 363), fundamentándola en que el referido informe adolece de los vicios en forma genérica asimismo, así como que los días de diferencia de antigüedad a que se refiere el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que se incluyen dentro de la tabla de prestaciones sociales, como si fuesen días de antigüedad acumulada, a los fines de que generen intereses sobre prestaciones, especificando para cada uno de los actores.

Ahora bien esta juzgadora entra a analizar los puntos sobre los cuales fundamenta la parte demandada su apelación de la forma siguiente:

Previo estudio realizado por esta juzgadora a la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela 2003-2006, aplicable a este caso en concreto, establece en las cláusulas 24, 25 y 37, lo referente a vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnización de antigüedad por término de la relación de trabajo, de la siguiente manera:

Vacaciones y bono vacacional (cláusula 24): establece 58 días de salario ordinario por cada año de servicio ininterrumpido, cantidad que incluye tanto el pago del período de vacaciones, como el de bono vacacional, vacaciones fraccionadas 4,83 salario básico por mes completo o período mayor a 14 días.

Utilidades (cláusula 25): establece 82 días salario por cada año completo de servicio prestado. Si no hubiere trabajado el año completo recibirá 6,83 de salario básico por cada mes laborado.

Indemnización de antigüedad (cláusula 37): establece literal b) cuarenta y cinco (45) días de salario si excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

Ahora bien, determinado que la presente causa se trata de un litisconsorcio activo, pasa de seguidas esta alzada a determinar lo que le corresponde por estos conceptos a cada uno de los demandantes, al efecto:

Al ciudadano Jorge Espinoza, según la fecha de inicio (28 de agosto de 2006) y la fecha de terminación (10 de diciembre de 2006), acumuló un tiempo efectivo de servicio de tres (03) meses y doce (12) días. La experticia estableció 19,32 días por vacaciones y bono vacacional, por su parte la demandada en su apelación insiste que le corresponden 14,5 días por tres meses trabajados. Esta juzgadora establece que por aplicación de la cláusula 24 le corresponden 4,83 x 3= 14,49 días. Así se establece.-

Al ciudadano Pedro Martínez: según la fecha de inicio (14 de enero de 2004) y la fecha de terminación (10 de diciembre de 2006), acumuló un tiempo efectivo de servicio correspondiente a dos (02) años, diez (10) meses y veintiséis (26) días. La experticia estableció 48,30 días por vacaciones y bono vacacional por su parte la demandada en su apelación insiste que le corresponden 53,16 días por 11 meses trabajados. Esta alzada determina que por aplicación de la cláusula 24 le corresponden 4,83 x11= 53,16 días. En cuanto a las Utilidades, la experticia estableció 61,47 por su parte la demandada en su apelación insiste que le corresponden 75,16 días. Ahora bien por aplicación de la cláusula 25 le corresponden 6,83 x11= 75,13 días. Así se establece.-

En relación al ciudadano José Espinoza: tomando en consideración la fecha de inicio de la relación de trabajo (14 de enero de 2004) y la fecha de terminación (10 de diciembre de 2006), puede concluirse que el tiempo efectivo de servicio fue de dos (02) años, diez (10) meses y veintiséis (26) días. La experticia estableció 48,30 días por vacaciones y bono vacacional, por su parte la demandada en su apelación insiste que le corresponden 53,16 días por 10 meses trabajados. Ahora bien por aplicación de la cláusula 24 le corresponden 4,83 x10= 53,16 días. En cuanto a las Utilidades, la experticia estableció 61,47, sin embargo la parte la demandada en su apelación insiste que le corresponden 75,16 días. Esta juzgadora establece que por aplicación de la cláusula 25 de la convención que rige la materia le corresponden 6,83 x11= 75,13 días. Así se establece.-

En relación al ciudadano Eutimio Muria: tomando en consideración la fecha de inicio (15 de agosto de 2005) y la fecha de terminación de la relación de trabajo (10 de diciembre de 2006), se determina que laboró por un (01) año, tres (03) meses y veinticinco (25) días. En el escrito de apelación la parte demandada alega que la experticia estableció 19,33 días por vacaciones y bono vacacional, por lo que señala que le corresponden 14,49. Ahora bien, de la revisión de la experticia y por aplicación de la cláusula 24 le corresponden 4,83 x4= 19,32 días. En relación a las Utilidades, la experticia estableció 61,47 y la demandada en su apelación insiste que le corresponden 75,16 días. Ahora bien por aplicación de la cláusula 25 le corresponden 6,83 x4= 27,32 días. Así se establece.-

En cuanto al ciudadano Carlos Martínez: tomando en cuenta la fecha de inicio, (veintisiete de marzo de 2006) y la fecha de terminación de la relación de trabajo (diez de diciembre de 2006), acumuló un tiempo efectivo de servicio, equivalente a ocho (08) meses y trece (13) días. Por su parte la accionada apela por cuanto a su decir, el experto calculó las vacaciones y bono vacacional en base al salario normal y lo correcto es en base al salario básico. Al respecto, el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, es claro al establecer: “…El salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación...”. Si bien le corresponden al actor 38,64 días la experticia estableció que era 43,47 días pues la apelación es por el salario y no por lo días.

En relación al actor Irvi Cedeño: tomando en cuenta la fecha de inicio de la relación (05 de mayo de 2006) y la fecha de terminación de la misma (10 de diciembre de 2006), acumulando un tiempo efectivo de servicio, equivalente a seis (06) meses y cinco (05) días. La demandada en su apelación alega que la experticia estableció 24,15 días por vacaciones y bono vacacional, por lo que insiste que le corresponden 29 días. Ahora bien de la revisión de la experticia y por aplicación de la cláusula 24 le corresponden 4,83 x 6= 28,98 días. En cuanto a las Utilidades, la experticia estableció 34,15 días por su parte la demandada en su apelación insiste que le corresponden 41 días. Ahora bien por aplicación de la cláusula 25 le corresponden 6,83 x 6= 40,98 días. Por otra parte indica que el experto realizo los cálculos en base a 5 meses de antigüedad, sin embargo el trabajador laboro por 6 meses. Al respecto, la cláusula 37 de la Convención Colectiva, establece en el literal b) cuarenta y cinco (45) días de salario si excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, de la revisión de la experticia es evidencia la correcta aplicación de la cláusula anteriormente enunciada. Así se establece.-

Con relación al demandante Carlos Padrón, tomando en consideración la fecha de inicio (30 de abril de 2003) y la fecha de terminación (10 de septiembre de 2006), se concluye que acumuló un tiempo de servicio equivalente a tres (03) años, cuatro (04) meses y diez (10) días. La demandada en su apelación alega que la experticia estableció 24,15 días por vacaciones y bono vacacional por lo que insiste que le corresponden 29 días, de la revisión efectuada se evidencian 38,64. Ahora bien de la revisión de la experticia y por aplicación de la cláusula 24 le corresponden 4,83 x 4= 19,32 días. En relación a las Utilidades, la experticia estableció 34,15 días por su parte la demandada en su apelación insiste que le corresponden 41 días. Ahora bien por aplicación de la cláusula 25 le corresponden 6,83 x 6= 40,98 días. En cuanto a la Indemnización por despido, la experticia otorgo 120 días por su parte la demandada insiste que le corresponden 90 días. Ahora bien la indemnización por despido de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo establece 30 días de salario por cada año por lo que efectivamente le corresponden 90 días de salario. Así se establece.-

Y finalmente en cuanto al ciudadano Edgar Lugo, según la fecha de inicio de la relación (30 de marzo de 2006) y la fecha de terminación (02 de diciembre de 2007), le corresponde un tiempo de servicio equivalente a un (01) año ocho (08) meses y dos (02) días. La demandada en su apelación alega que la experticia estableció 38,64 días por vacaciones y bono vacacional por lo que insiste que le corresponden 40,66 días. Ahora bien de la revisión de la experticia y por aplicación de la cláusula 24 le corresponden 4,83 x 8= 38,64 días. En cuanto a las Utilidades, la experticia estableció 54,64 días, por su parte la demandada en su apelación insiste que le corresponden 77 días y que a su decir el experto otorgo 75,13. Ahora bien por aplicación de la cláusula 25 le corresponden 6,83 x 8= 54,64 días. Así se establece.-

Determinado lo anterior, se ordena actualizar la experticia complementaria del fallo realizada con las observaciones señaladas anteriormente. Así se decide.
III
DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, SEGUNDO: SE REVOCA la decisión de fecha 20 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: SE ORDENA A LA PARTE DEMANDADA A CANCELAR LOS MONTOS SEÑALADOS EN LA PARTE MOTIVA DE LA PRESENTE DECISIÓN, CUARTO: NO HAY ESPECIAL CONDENATORIA EN COSTAS dada la naturaleza de la presente decisión, todo en el juicio incoado por los ciudadanos SABINO SEGUNDO TROCONIS, JORGE ANTONIO ESPINOZA MARTINEZ, PEDRO JAVIER MARTINEZ SILVA, JOSE MARTIN ESPINOZA MARTINEZ, EUTIMIO LISANDRO MURIA LEON, CARLOS ALEXANDER MARTINEZ SILVA, IRVI YARAVI CEDEÑO HERNANDEZ, CARLOS ENRIQUE PADRON RODRIGUEZ y EDGAR JOSE LUGO MORGADO contra CONSTRUCTORA VIALPA, S. A., ambas partes plenamente identificadas en autos.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de julio de 2009. AÑOS 199º y 150º.

MERCEDES GOMEZ CASTRO
LA JUEZA
GUSTAVO PORTILLO
SECRETARIO
NOTA: En el día de hoy, 28 de julio de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

GUSTAVO PORTILLO
SECRETARIO
ASUNTO: AP21-R-2009-000935