JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, quince (15) de julio de dos mil nueve (2009)
199° y 150°
Asunto N° AP21-R-2009-000677
PARTE ACTORA: ISAURO ENRIQUE MONTILLA, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 11.029.516.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: PEDRO MARTÍNEZ, abogado en ejercicio, inscrito en Inpreabogado bajo el N° 89.594.
PARTE DEMANDADA: FESA-MERPRO, S. A., inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de julio de 1997, bajo el N° 79, Tomo 132-A.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JOSE ZAMBRANO, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 35.650.
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES
La sentencia apelada, de fecha 18 de mayo de 2009, inserta a los folios del 324 al 340, en su parte dispositiva, declara:
“PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano ISUARO ENRIQUE MONTILLA, en contra de la empresa FESA-MERPRO,S.A., ambas partes plenamente identificados anteriormente.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena el pago de los conceptos indicados como procedentes en la motiva del presente fallo, cuya sumatoria de los montos allí indicados, constituye el total que por concepto de prestaciones sociales se le adeuda a la accionante.
TERCERO: Se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión.
CUARTO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.”
En el presente caso sólo se considera legalmente interpuesta la apelación de la parte accionante, por lo que tiene aplicación el principio non reformatio in peius.
La parte actora –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que se admitió la prueba de exhibición y la demandada no exhibió y se silenció ese acto; se solicitó exhibición de los recibos de pago, control de entrada y salida y libro de horas extraordinarias y no los exhibió y no se aplicó la consecuencia; se erró en la aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en la antigüedad del trabajador, tenía 6 meses de ese último año, y no contó los dos días adicionales ni 60 días por los seis meses, se reclama 447 días de antigüedad y se ordenó un monto menor; los días adicionales son acumulativos y no se calcularon así; las horas extraordinarias se ordenó el pago con salario normal e integral y no se ordenó que esa hora extraordinaria sea componente del salario; los estados de cuenta del banco reflejan el monto neto que depositaban pero no lo que se descontaba del seguro social, caja de ahorro y prestamos; el salario que se indica allí se agregó a lo indicado por el demandado y se dijo que ese era el salario.
Por lo que se refiere a la parte demandada, examinados los instrumentos poderes otorgados por la representación legal de la accionada, se aprecia que el primer poder se otorgó para tener vigencia hasta el 31 de diciembre de 2007 –folios 39 a 43-; el segundo poder se otorgó para tener vigencia hasta el 31de diciembre de 2008 –folios 121 a 123- , por lo que los apoderados judiciales de la demandada cesaron en sus funciones a partir del día siguiente al 31de diciembre de 2008.
Consta a los autos diligencia de fecha 22 de mayo de 2009 –folio 342-, suscrita por la abogada Yarillis Vivas, quien expone:
“Visto la sentencia publicada por este Tribunal en fecha dieciocho (18) de mayo de 2009 APELO de misma. (…)”
Ahora bien, para esa fecha –22 de mayo de 2009-, según el poder inserto al folio 121 a 123, ya la mencionada abogada había dejado de ser apoderada judicial de la demandada, por lo que mal podía actuar en su nombre y obligarla. Por lo demás, la demandada ni siquiera estuvo representada en la audiencia de juicio, ni en ninguna actuación posterior al 31 de diciembre de 2008, porque para esta fecha no tenía apoderado judicial válidamente constituido en este proceso.
El Tribunal de la primera instancia, por auto de fecha 27 de mayo de 2009 –folio 347-, oyó la apelación interpuesta por la parte demandada, lo cual no debió hacer, por la falta de representación judicial, el poder ya no acreditaba la representación judicial de la accionada. Pero la alzada tiene la potestad procesal de pronunciarse sobre la admisibilidad de un recurso oído por la primera instancia, independientemente de lo que ésta haya resuelto, pudiendo revocarse el auto que admitió la apelación, si resultare contrario a derecho.
Sobre este punto, este Juzgado Superior ha expuesto este criterio en varias oportunidades, entre las que mencionamos la sentencia de fecha 23 de julio de 2004 –Daniela Karina Jara Matheus contra Zaimella de Venezuela, S. A., expediente AP21-R-2005-000436- en la que señalamos concretamente:
“Por doctrina de la extinta Corte Suprema de Justicia y hoy del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala de Casación Civil y la Sala de Casación Social, respectivamente, han sentado que el órgano llamado a conocer de un recurso tiene la facultad de revisar si el asunto sometido a su conocimiento tenía o no el recurso ejercido. En el presente caso no tenía la parte accionada el derecho a interponer la apelación -como efectivamente hizo-, debiendo el Juez de la primera instancia negar dicha apelación –como no hizo-, lo cual hace la alzada con esta decisión, en cuyo caso se tiene por inadmisible la apelación interpuesta por la demandada contra el acta de fecha 17 de junio de 2004.” (Ramírez & Garay, Tomo 213, pp. 61 y 62).
También este Juzgado Superior en fallo del 14 de noviembre de 2005 (expediente AP21-R-2005-000956), señaló:
“Conforme a doctrina sentada por el Máximo Tribunal de la República –tanto por la Corte Suprema de Justicia, como hoy por el Tribunal Supremo de Justicia- siempre el superior tiene la facultad de revisar los actos del inferior sobre la admisión de los recursos.”
Y luego, por sentencia de fecha 24 de enero de 2006 (expediente AP21-R-2005-001206), decidió:
“La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y los Tribunales Superiores tienen la potestad de revisar la apelación oída por el inferior y de considerarse contraria a las disposiciones legales, dejar sin efecto la apelación o el recurso. Así ha procedido en fallos la Sala de Casación Social, en relación con el anuncio del recurso de casación que es oído por los Tribunales Superiores; y así han actuado los Tribunales Superiores en relación con las apelaciones oídas por los Tribunales de la primera instancia.”
El criterio expuesto, hoy resulta ratificado en este fallo, en cuyo caso debe declararse inadmisible la apelación interpuesta por la parte demandada, revocándose parcialmente el auto que oyó la apelación interpuesta por la abogada Yarillis Vivas. Así se decide.
Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:
La parte accionante manifiesta que prestó servicios personales desde el 23 de febrero de 1999 hasta el 29 de septiembre de 2005, oportunidad en que fue despedido por la empleadora, acudiendo a la autoridad administrativa del trabajo para que calificara la falta y ordenara el reenganche; dicha autoridad declaró sin lugar la petición del laborante, procediendo, entonces, a demandar las prestaciones y demás derechos que, a su decir, surgen de la prestación de servicios.
En tal sentido reclama los conceptos de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, indemnización por despido, indemnización por preaviso, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, salarios pendientes de pago, horas extraordinarias, cesta ticket, indemnización por paro forzoso, bono de asistencia, fondo de ahorro, intereses de mora, todo lo cual cuantificó en la cantidad de Bs. 96.577.624,11, hoy Bs. 96.577,62.
La parte demandada, por exposición oral en la audiencia de juicio y por escrito contentivo de la contestación de la demanda –folios 107 a 115- admitió: la existencia del vínculo de trabajo entre actor y demandada; la duración de la relación de trabajo, señalando que la relación había finalizado el 29 de septiembre de 2005 por despido injustificado; aceptó también expresamente las actuaciones ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas.
Rechazó la accionada expresamente: que el actor realizara gestiones para obtener el pago de sus derechos laborales; los salarios que indicó el demandante haber devengado, indicando los que, a su juicio, fueron los verdaderos; los salarios y horas extraordinarias reclamados como pendientes de pago, indicando que fueron depositados en la cuenta de nómina; la prestación de antigüedad, los intereses sobre la prestación de antigüedad, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, bono de asistencia porque los salario considerados para los cálculo no son los devengados por el trabajador demandante; que pudiera reclamar de la demandada la indemnización de paro forzoso porque el actor “se negó a recibir el pago por concepto de prestaciones, beneficios e indemnizaciones” y no presentarse para “retirar la forma 14-03 correspondiente a su retiro del IVSS”; en cuanto al fondo de ahorro, manifestó que el actor mantenía un fideicomiso individual “por concepto de fondo o caja de ahorros”, que le fueron depositados y que el actor dispuso de los mismos.
Para finalizar, suministró la demandada la información de cada uno de los salarios, a su decir, que devengó el demandante, así como presentó un cuadro reflejando los conceptos y montos que, en su criterio, corresponden al accionante, los cuales cuantificó en Bs. 26.080.933,60, que al hacerle los débitos que consideró el patrono, quedó en Bs. 10.514.685,67, hoy Bs. 10.514,69.
De la manera como la demandada dio contestación a la demanda, asume la carga de demostrar todos los hechos controvertidos, pues en todos se excepcionó, así como lo relativo a los salarios devengados por el laborante.
En la oportunidad procesal para ello –inicio de la audiencia preliminar- las partes hicieron uso de su derecho, promoviendo, la parte actora, documentales, testimoniales, exhibición e informes; las de la demandada consistieron en documentales e informes. El tribunal de la primera instancia, por auto de fecha 26 de marzo de 2009 –folios 125 a 127- se pronunció admitiendo las pruebas promovidas; a su vez, exhortó a las partes para acudir a la audiencia de juicio a los efectos de la declaración de parte.
Procede ahora esta alzada con el examen y valoración de las pruebas, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.
Al folio 53 cursa en fotocopia, consignado por la parte demandante, comunicación de fecha 29 de septiembre de 2009, dirigida por la accionada al trabajador demandante, la cual se aprecia al ser expresamente aceptada por la empleadora, desprendiéndose de la misma que la relación finalizó por voluntad unilateral del patrono, quien a su vez reconoció que el despido fue sin justa causa, ofreciendo el pago de los derechos laborales, incluyendo en ellos las previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
A los folios del 58 al 102 se encuentra inserta una relación presentada por la demandada –movimiento histórico de nómina-, relativa al trabajador demandante, la cual fue impugnada por la representación judicial del actor, por no estar suscrita por éste, no siendo oponible al no aparecer que emane del accionante.
A los folios del 103 al 105 cursa en fotocopia, consignado por la accionada, sin firmas, una relación de estado de cuenta del fideicomiso a nombre del actor, el cual se aprecia por aceptación expresa de la representación judicial de la parte demandante, admitiendo los montos consignados y el saldo que aparece en dicha relación, sólo que alegó que se aceptaba como abono porque el salario del actor era mayor.
Al folio 142 cursa comunicación de fecha 17 de abril de 2008, recibida en el Tribunal de Juicio el 13 de mayo de 2008, remitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, suministrando información que le fuera requerida, señalando expresamente que el actor “se encuentra inscrito ante esta institución por la Empresa MERPRO, C. A., desde el 23 de febrero de 1999, manteniendo un status actual de Activo.”
El mencionado instituto acompañó con su informe una copia de cuenta individual del actor, desprendiéndose de la misma que el actor prestó servicios para la demandada desde el 23 de febrero de 1999, cuestiones éstas –relación de trabajo y fecha de inicio no discutidas en este proceso.
Al folio 155 cursa comunicación de fecha 22 de octubre de 2009, remitida por la empresa Mercantil, C. A. Banco Universal, C. A., al Tribunal de la primera instancia, en respuesta a información que le fuera requerida, desprendiéndose de dicha comunicación que en dicha institución bancaria el actor mantenía una cuenta corriente, que a su vez era la cuenta de nómina con la demandada; remitiendo los movimientos de la cuenta corriente del actor, donde constan los pagos de nómina, el fideicomiso de prestaciones sociales y el fideicomiso de cajas, fondo y planes de ahorro; dichos movimientos cursan a los folios del 156 al 261, siendo apreciados por esta alzada, al no aparecer que fueran impugnados por alguna de las partes, donde constan los pagos efectuados por la empleadora al laborante, durante la existencia del vínculo de trabajo.
Ahora bien, estos depósitos demuestran los montos pagados por la demandada en varios conceptos, entre los cuales mencionamos pago de nómina. Ahora bien, de acuerdo con las actas procesales, representadas por las afirmaciones de la demandada –folios 108, 109 y 110- y los movimientos históricos de nómina –folios 58 al 102-, a pesar que fueron impugnados, se evidencia que no hay coincidencia entre lo afirmado por la demandada en su escrito de contestación de la demandada y los movimientos históricos de nómina, con la información suministrada por la empresa Mercantil, Banco Universal.
En efecto, de los estados de cuenta que suministró la mencionada institución bancaria, se advierte que el monto que aparece bajo el rublo “pago de nómina” no corresponde al salario del trabajador, sino que es lo que deposita la empleadora, luego de efectuar los débitos correspondientes. Por ejemplo, el trabajador recibe sueldo, sábado diurno trabajado, bono nocturno, bono de asistencia, utilidades, entre otros conceptos; pero la sumatoria de éstos no son depositados en la cuenta de nómina, sino el resultado después de debitarle Seguros Social Obligatorio, Seguro de Paro Forzoso, Fondo de ahorro Habitacional, sindicato, entre otros, es lo que se deposita como pago de nómina, con lo cual concluye esta alzada que lo depositado es parte del sueldo, pero no todo el sueldo devengado por el laborante.
En cuanto a la exhibición, la parte actora, en los numerales 1, 3, 4 y 5 del Capítulo III del escrito de pruebas promueve la prueba sin acompañar copia de los originales que pide su exhibición, ni suministró los datos contenidos en el original a exhibir, fundamentando su pedir en que son documentos que el patrono debe llevar por mandato legal.
Sobre este punto en particular, quien suscribe el presente fallo, ha expuesto:
Pero la rigurosidad aparente de la prueba en su encabezamiento se flexibiliza, cuando el legislador en el primer aparte de la disposición contempla la posibilidad de acordar la exhibición solicitada por el trabajador, sin necesidad de acompañar la presunción grave de que el documento se halla o ha hallado en poder del patrono.
En efecto, cuando estamos ante documentos que el empleador debe tener en su poder por disponerlo alguna norma de rango legal, el trabajador puede solicitar su exhibición, acompañando copia de los mismos o suministrando los datos que conozca, sin aportar la presunción grave a que se refiere la norma en su encabezamiento, como serían, por ejemplo, el registro de labores cumplidas en horario extraordinario, o el otorgamiento de vacaciones, o contratación de menores, o contratación de trabajadores a domicilio.
En los casos señalados anteriormente, de estar llenos los extremos de ley, el Juez de Juicio, en la oportunidad de la admisión de las pruebas, ordenará la exhibición o entrega del documento solicitado. (Procedimiento Laboral en Venezuela, Editorial Mélvin, Caracas 2004, pp.170 y 171).
De esta manera, siempre habrá que presentar copia del documento cuyo original se pide en exhibición, o, en su defecto, los datos contenidos en el documento cuyo original se pide en exhibición. Lo que exime el legislador es de presentar prueba de la presunción de que el documento a exhibir se halla o se ha hallado en poder de la contraparte, cuando se trata de documentos que “por mandato legal debe llevar el empleador”, pero siempre habrá que presentar la copia o suministrar los datos.
En el presente caso, el Tribunal de la primera instancia no ha debido admitir la prueba en relación con la exhibición de las tarjetas de control de asistencia diaria, carteles del horario de trabajo, libro de registro de horas extraordinarias trabajadas y libro de registro de vacaciones pagadas y disfrutadas por el personal, al no llenar los requisitos del artículo 82 de la ley adjetiva laboral.
Por lo que se refiere a la exhibición del numera 2 del Capítulo III del escrito de pruebas de la parte demandante, se aprecia que el mismo se refiere a los pagos que dice el actor recibió por concepto de salario mensual, horas extras, feriados, bonos y otros, pero como se indicara en precedencia, en el informe suministrado por la institución bancaria mencionada supra, constan todos los pagos efectuados por la demandada en concepto de salario, los cuales no fueron objetados por la parte demandante en la audiencia de juicio, por lo que se considera que los mencionados en dicho informe fueron los recibidos por el actor y no los referidos por éste en su libelo de demanda y escrito de pruebas.
El a quo procedió a interrogar al actor, en ejercicio de la prueba de declaración de parte, respondiendo el accionante que ciertamente hubo una inundación que mojó todo lo que estaba en la planta baja, donde los trabajadores tenían sus recibos y demás papeles, pero que los recibos de la empresa estaban en el primer piso, donde funcionaba administración; que al momento de la finalización de la relación de trabajo devengaba como sueldo mensual la cantidad de Bs. 873,00 y que cobrada además cuatrocientos y pico; que el último mes que trabajo en la empresa, laboró horas extras, pero no recuerda qué días, pero se los pagaron; que solicitó adelanto de prestaciones y de caja da ahorros en los fideicomisos; que él no ha reclamado las prestaciones sociales ni la empresa se las ha ofrecido; que le pagaron bono nocturno.
No hay más pruebas por analizar.
De acuerdo con los términos de la contestación, la demandada tiene la carga de demostrar los pagos por los siguientes conceptos: salarios devengados por el trabajador, el pago de horas extraordinarias, la prestación de antigüedad, los intereses sobre la prestación de antigüedad, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, bono de asistencia y fondo de ahorro.
En cuanto a los salarios, la parte demandada alegó en su escrito de contestación los montos por salario recibidos por el demandante, pero también promovió la prueba de informes, la cual resultó apreciada por esta alzada, desprendiéndose de las mismas que la empresa demandada no logró demostrar los salarios que alegó en su contestación, por lo que se tienen como salarios percibidos por el prestador de servicios los indicados en el libelo de la demanda, contrariamente a lo afirmado por el Tribunal a quo.
De esta manera, forzoso resulta revocar en este punto la decisión apelada y dar como demostrados los salarios mensuales indicados por la parte demandante, en su escrito contentivo del libelo de la demanda, dando por reproducidos los montos indicados en los folios 08 y 09, en la segunda columna “SALARIO MENSUAL”.
No pueden incluirse como demostradas las cantidades que corresponden a horas extraordinarias, feriados, bonos y otros, para integrar el salario a los efectos de establecer el monto de la antigüedad, señalados en la tercera columna porque no están suficientemente determinados en el libelo. No se advierte cuándo y a qué horas se laboró en exceso de la jornada ordinaria, ni cuándo en feriado, ni se indica cuáles son los bonos y sus montos, ni qué abarca “OTROS”, independientemente que la demandada sostiene en su contestación que procedió a depositar las horas extras reclamadas, como parte del salario.
En cuanto a los salarios pendientes del 16 al 29 de septiembre de 2005, la demandada no los rechazó, sino que manifestó que “procedió a depositar los días de salario correspondientes al período señalado, en la cuenta nómina perteneciente al actor una vez finalizada la relación de trabajo, liberación de pago que será plenamente demostrada durante el lapso de evacuación de pruebas, mediante la prueba de informe promovida por nuestra representada, en la oportunidad procesal correspondiente”, pero revisado los anexos remitidos por la institución bancaria –folios 260, su vuelto y 261- no se advierte que se hubiera depositado la cantidad de Bs. 420,000,00, hoy equivalentes a Bs. F. 420,00, los cuales se acuerda su pago.
Por lo que se refiere al monto de Bs. 324.000,00, hoy equivalentes a Bs. F. 324,00, la demandada no los rechazó, sino que manifestó que “procedió a depositar las horas extras reclamadas, como parte del salario correspondiente al período antes señalado, en la cuenta nómina perteneciente al actor una vez finalizada la relación de trabajo, liberación de pago que será plenamente demostrada durante el lapso de evacuación de pruebas, mediante la prueba de informe promovida por nuestra representada, en la oportunidad procesal correspondiente”, pero revisado los anexos remitidos por la institución bancaria no puede advertirse en cuál depósito se hizo el pago de Bs. 324.000,00, hoy equivalentes a Bs. F. 324,00, por concepto de horas extraordinarias, por lo que se acuerda su pago.
En cuanto a la antigüedad, la demandada rechaza el monto porque los salarios tomados por el actor no son ciertos, indicando que la “liberación de pago será plenamente demostrada durante el lapso de evacuación de pruebas, mediante la prueba de informe promovida por nuestra representada, en la oportunidad procesal correspondiente”. Al no comprobar la demandada a los autos, con los informes promovidos, que había pagado el concepto de antigüedad totalmente, esto es con el salario demostrado por la demandante, corresponde ordenar su pago, debitando de la cantidad final lo depositado en fideicomiso –folios 156 y 157-, todo lo cual se acuerda cuantificar por experticia complementaria.
Por lo que se refiere a los intereses sobre prestaciones sociales, sostiene la accionada que el actor mantenía una cuenta de fideicomiso en el Banco Mercantil, hoy Mercantil, Banco Universal, C. A., donde se depositaban los montos por antigüedad, devengando sus intereses mes a mes.
Partiendo de la afirmación que el patrono calcula la antigüedad con base al sueldo nómina depositado y no el ingreso total, se acuerda calcular la antigüedad por experticia complementaria y debitarle los montos depositados en cada oportunidad; los saldos a favor del actor, en cada cálculo producirán intereses que corresponden al accionante, a ser calculados conforma las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada lapso.
En cuanto a la indemnización por despido y la indemnización sustitutiva del preaviso, fueron rechazadas por la empleadora porque, a su decir, el salario tomado por la parte actora “resulta totalmente incierto y contrario a derecho”; sin embargo, estando demostrado en precedencia que el trabajador devengó los salarios indicados en el libelo, se acuerda de conformidad, correspondiendo el salario de 150 y 60 días, respectivamente, a ser cuantificados por experticia complementaria.
Por lo que se refiere a las utilidades fraccionadas fueron rechazadas por la empleadora porque, a su decir, el salario tomado por la parte actora “resulta totalmente incierto y contrario a derecho”; sin embargo, estando demostrado en precedencia que el trabajador laboró hasta el 29 de septiembre de 2005, le corresponden las utilidades fraccionadas, con base al salario de 120 días por año, correspondiéndole el salario de 90 días, no rechazado por la demandada, a ser calculado por experticia complementaria.
En relación con la vacaciones fraccionadas fueron rechazadas por la empleadora porque, a su decir, el salario tomado por la parte actora “resulta totalmente incierto y contrario a derecho”; sin embargo, estando demostrado en precedencia que el trabajador laboró hasta el 29 de septiembre de 2005, le corresponden las vacaciones fraccionadas, con base al salario de 51 días por año, correspondiéndole el salario de 29,75 días, no rechazado por la demandada, a ser calculado por experticia complementaria.
Reclama la demandante el valor de cesta ticket desde abril hasta el 29 de septiembre de 2005, no siendo rechazado por la parte accionante el concepto ni el monto, por lo que le corresponde al actor, por este concepto, la cantidad de Bs. 1.318,80.
En cuanto a la indemnización por paro forzoso, no consta a los autos que la empleadora haya regularizado la situación del actor, y el argumento de que éste no acudió a recibir los pagos que pudieran corresponderle no es suficiente para sentirse exonerado de cumplir con la indemnización del paro forzoso, acordándose en consecuencia el pago de Bs. 2.700,00 no rechazados expresamente por la accionada.
El relación con el bono de asistencia fue rechazado por la empleadora porque, a su decir, el salario tomado por la parte actora “resulta totalmente incierto y contrario a derecho”; sin embargo, no negó corresponderle al actor el salario de 12 días, por los meses de abril a septiembre de 2005, ambos inclusive de 2005, por lo que se acuerda su pago, a ser cuantificado por experticia complementaria.
Por lo que se refiere al fondo de ahorro, sostiene la accionada que el actor mantenía una cuenta de fideicomiso individual en el Banco Mercantil, hoy Mercantil, Banco Universal, C. A., donde se depositaban los montos por ahorro, argumentando que era falso que la empresa mantuviera retenida la cantidad reclamada, debiendo establecerse por experticia complementaria el monto que corresponde al trabajador, debitando las cantidades recibidas –folios 158 y 159.
En conclusión la demandada alega que lo que le corresponde al actor son los conceptos y montos mencionados en el cuadro inserto en último lugar –folios 114 y 115- del escrito de contestación de la demanda, cuantificados por la accionada en la cantidad de Bs. 26.080,93, que al debitarle las cantidades a juicio de la empleadora, resulta para el trabajador la cantidad definitiva, a decir del demandado, de Bs. 10.518,69, lo cual confiesa deber.
Por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora desde la fecha de terminación de la relación de trabajo –29 de septiembre de 2005- hasta la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán por experticia complementaria, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Este Juzgado Superior, conforme estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 11 de noviembre de 2008, acuerda la corrección monetaria –indexación-, causada así: para el monto por concepto de la prestación de antigüedad, a partir de la fecha de finalización de la relación de trabajo –29 de septiembre de 2005-; los otros conceptos a partir de la notificación de la demandada –09 e octubre de 2007- hasta que la sentencia quede definitivamente firme, a ser cuantificados por experticia complementaria, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, excluyendo los lapsos “sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales”. A partir del decreto de ejecución de la sentencia, la parte interesada podrá solicitar la corrección monetaria conforme establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte actora; DESISTIDA la apelación de la parte demandada y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por el ciudadano Isauro Enrique Montilla contra la empresa Fesa-Merpro, S. A. , partes identificadas a los autos, condenándose a ésta a pagar al trabajador demandante los siguientes conceptos y montos: salarios pendientes de pago Bs. 420,00; horas extraordinarias Bs. 324,00; antigüedad Bs. 25.379,80; cesta ticket Bs. 1.318,80; paro forzoso Bs. 2.700,00. Corresponden también al accionante los conceptos de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización por despido y la indemnización sustitutiva del preaviso, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, bono de asistencia, fondo de ahorro, intereses de mora y corrección monetaria, estos últimos a ser cuantificados por experticia complementaria, a practicarse con el siguiente fundamento: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto, designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- El experto tendrá en cuenta que la relación de trabajo transcurrió entre el 23 de febrero de 1999 y el 29 de septiembre de 2005, finalizando por despido injustificado. 3.- El experto tendrá en cuenta que el salario normal devengado por el trabajador, en los diferentes períodos es el reflejado por la parte actora en su escrito contentivo del libelo de la demanda, columna “SALARIO MENSUAL” –folios 08 y 09. 4.- El experto calculará el concepto de antigüedad, tomando en cuenta el tiempo de servicio y el salario devengado en cada oportunidad, -folios 08 y 09-, adicionando las alícuotas de bono vacacional y utilidades. 5.- El experto calculará los intereses sobre prestaciones sociales, una vez determinado el monto por el concepto de antigüedad, conforme las tasas de intereses fijadas por el Banco Central de Venezuela. 6.- El experto calculará la indemnización por despido, correspondiéndole al trabajador el salario de 150 días, a ser cuantificados con base al salario devengado en cada oportunidad, -columna “SALARIO MENSUAL”, folios 08 y 09-, adicionando las alícuotas de bono vacacional y utilidades. 7.- El experto calculará la indemnización sustitutiva del preaviso, correspondiéndole al trabajador el salario de 60 días, a ser cuantificados con base al salario devengado en cada oportunidad, -columna “SALARIO MENSUAL”, folios 08 y 09-, adicionando las alícuotas de bono vacacional y utilidades. 8.- El experto calculará las utilidades fraccionadas, correspondiéndole al actor el salario de 90 días, con base al salario devengado para la oportunidad de la finalización de la relación de trabajo-columna “SALARIO MENSUAL”, folios 09. 9.- El experto calculará las vacaciones fraccionadas, correspondiéndole el salario de 51 días por año, esto es, el salario de 29,75 días, con base al salario devengado para la oportunidad de la finalización de la relación de trabajo -columna “SALARIO MENSUAL”, folios 09. 10.- El experto calculará el bono de asistencia, correspondiéndole el salario de 12 días, por los meses de abril a septiembre de 2005, ambos inclusive de 2005. 11.- El experto calculará el fondo de ahorro con base a lo que corresponde al trabajador por este concepto, debitando las cantidades recibidas –folios 158 y 159. 12.- El experto calculara los intereses de mora y la corrección monetaria de la manera indicada en la parte motiva de este fallo. 13.- El experto debitará de las sumas que al final correspondan al trabajador, aquellas cantidades ya recibidas y que aparecen en el informe suministrado por la entidad bancaria mencionado en la parte motiva. 14.- El monto a pagar por la demandada será expresado por el experto en la moneda vigente a partir del 01 de enero de 2008. 15.- En ningún caso los conceptos que se cuantifiquen a favor del actor podrán ser inferiores a los manifestados por la accionada en su escrito de contestación de la demanda –folios 114 y 115.
Se modifica la sentencia apelada. Se condena en las costas del recurso a la parte demandada, por el desistimiento del recurso. No hay condenatoria en costas del juicio al no resultar alguna de las partes totalmente vencida.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los quince (15) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009).
EL JUEZ
JUAN GARCÍA VARA
LA SECRETARIA
DAYANA DÍAZ
En el día de hoy, quince (15) de julio de dos mil nueve (2009), se publicó el presente fallo.-
LA SECRETARIA
DAYANA DÍAZ
JGV/dd/mb.-
ASUNTO N° AP21-R-2009-000677
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