REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL En fecha 14 de mayo de 2009 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el ciudadano WADIH CHARBEL ZAKHIA SAADE, titular de la cédula de identidad N° 13.312.110, asistido por la abogada Ydania Molina Landaeta, Inpreabogado N° 123.295, contra la República Bolivariana de Venezuela (Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería- Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN)). En fecha 19 de mayo de 2009 este Juzgado solicitó a la parte querellante que consignara el acto administrativo que impugna en la presente querella. En fecha 26 de mayo de 2009 este Tribunal admitió la presente querella en cuanto ha lugar en derecho, y se ordenó citar al Presidente del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), para que diera contestación a la querella y para que remitiera a este Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo del querellante. Igualmente se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la suspensión de efectos solicitada. En fecha 02 de junio de 2009 la apoderada judicial del querellante consignó las copias para la elaboración del cuaderno separado. En fecha 04 de junio de 2009 se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. I DE LA QUERELLA Narra el querellante que en fecha 15 de febrero de 2005 comenzó a prestar servicios para el Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), en virtud del contrato de trabajo a tiempo determinado suscrito en fecha 01 de marzo de 2005, el cual fue renovado en dos oportunidades, a saber, en fechas 31 de enero y 25 de agosto de 2006. Que, “(i)ngres(ó) como funcionario de carrera del INGEOMIN en fecha 01 de octubre de 2006, previo cumplimiento y aprobación del Concurso Público que a tal efecto se efectuó, tal como se evidencia de notificación de fecha 15 de octubre de 2006 (…), en virtud de tal nombramiento en la actualidad (se) desempeñ(a) como ESPECIALISTA I, en la Gerencia de Investigaciones Geológicas y Recursos Minerales, devengando una remuneración mensual de Bs. 3.310,44.” Que, igualmente se desempeña como Secretario de Finanzas del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Geología, Minería e Industrias Básicas (SINTRAGEOMIB), debidamente constituido en fecha 06/06/2008, encontrándose por esta razón amparado por Fuero Sindical, conforme a las previsiones de los artículos 449 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo. Que, mediante notificación de fecha 19 de marzo de 2009 la Gerente de Recurso Humanos de INGEOMIN le notificó su traslado a la Gerencia de Proyectos de Desarrollo Minero, el cual debió hacerse efectivo según lo indica en fecha 23 de marzo de 2009, “destacando especialmente en esta comunicación que debía apoyar, profesionalmente, al Estudio de exploración definitiva de Roca Fosfática en el Yacimiento Los Monos, Municipio Libertador del estado Táchira…”. Alega la nulidad absoluta del acto, toda vez que en el mismo no se verificó procedimiento alguno, no hubo notificación del inicio del procedimiento que condujese a la decisión administrativa contentiva del traslado ordenado, vulnerándose en consecuencia su debido proceso. Que, “…el vicio de prescindencia total y absoluta de procedimiento, aquí denunciado, no se limita a la omisión de un acto del procedimiento, sino como en el caso de marras a la ausencia absoluta de trámite procedimental alguno de los previsto (sic) en el ordenamiento jurídico para formar la voluntad de la Administración, existe pues una prescindencia total y absoluta de procedimiento administrativo de primer grado del cual se originase el acto administrativo que ordenó (su) traslado, lo cual vicia el acto administrativo de nulidad absoluta conforme al vicio previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así solicit(a) que sea declarado.” Que, hubo ausencia del procedimiento y la vulneración de las garantías constitucionales del debido proceso y derecho a la defensa, que el único acto que conoce y del cual se desprende la decisión administrativa es la notificación de fecha 19/03/2009, la cual entiende que es contentivo de la doble función del acto en el cual se expresa la voluntad de la Administración y de notificación, situación que en sí misma, vicia trascendentalmente la existencia y validez del traslado ordenado. Alega que, el acto administrativo notificado se encuentra viciado de nulidad absoluta por haber sido dictado por una persona que carece de la competencia para su emisión. Que, tal como se señaló, el único acto contentivo del írrito traslado que pretende imponérsele, es la notificación del 19/03/2009, la cual se encuentra suscrita por la Gerente de Recursos Humanos de INGEOMIN, resultando manifiestamente incompetente para dictar dicho acto. Que, el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Minas, dictado por el Presidente de la República en su título X crea el INGEOMIN, remitiendo en su artículo 124 a las disposiciones reglamentarias que a tal efecto se dicten, las previsiones correspondientes a la estructura organizativa del Instituto. Que, en desarrollo a la citada disposición legal se dictó el Reglamento de la Estructura Organizativa del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), donde en su artículo 7 prevé las atribuciones del Presidente del Instituto, las cuales son exclusivas y excluyentes del Presidente de INGEOMIN, no pudiendo la Gerencia de Recursos Humanos sustituirse en éste, salvo delegación de funciones, supuesto que no se corresponde con los hechos ocurridos en la emisión del acto administrativo impugnado, razón por la cual se encuentra viciado de nulidad absoluta por manifiesta incompetencia, y así solicita sea declarado. Alega la nulidad absoluta del Acto por determinación expresa de Ley, argumentando la violación de la prohibición de traslado en su condición de Dirigente Sindical, basado en que se desprende del acto administrativo impugnado, que las actividades profesionales a desarrollar por el querellante deberán ejecutarse en una entidad federal distinta a su actual domicilio, separándose, en consecuencia, de las actividades que en la actualidad desarrolla como Dirigente Sindical, resultando indudablemente una práctica que atenta contra la libertad sindical, como derecho laboral de primer orden. Que, la protección de la libertad Sindical es un derecho fundamental consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 95. Que, resulta claro que todo acto en el cual se pretenda interferir o disolver las organizaciones sindicales se encuentra expresamente prohibido en la Cara Magna, por ser contraria a la libre sindicalización como derecho fundamental de todo trabajador. Que, es patente la práctica antisindical ejecutada por la Gerencia de Recursos Humanos de INGEOMIN, pues es indudable que su traslado a la Gerencia de Proyectos de Desarrollo Minero con especiales funciones en el estado Táchira, pretende entorpecer las actividades desarrolladas en su condición de Dirigente Sindical. Que, el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo define el Fuero Sindical, prohibiendo el despido, traslado o desmejora de los trabajadores que se encuentren en esta condición especial, e imponiendo en cabeza del patrono la obligación de sustanciar el procedimiento previsto en el artículo 453 ejusdem, so pena de invalidez del acto indicado. Que, resulta indubitable que el contenido del acto administrativo que ordenó su traslado colida con lo dispuesto en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el Convenio N° 98 sobre el Derecho a la Sindicación y Negociación Colectiva de la Organización Internacional del Trabajo y con los artículos 449 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales prohíben la actuación ejecutada por la Administración, resultando en consecuencia absolutamente nulo por estar expresamente determinado en las citadas normas legales y constitucionales, vicio éste previsto en el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así solicita sea declarado. Alega la inobservancia de disposiciones en cuanto a traslado que impliquen cambio de domicilio, fundamentándose en que el acto administrativo impugnado implica cambio de localidad, por resultar necesaria su movilización del Distrito Capital donde actualmente tiene establecida su residencia y domicilio, al estado Táchira, encuadrándose en consecuencia en el supuesto de hecho del artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que requiere forzosamente el mutuo acuerdo con el funcionario, lo cual no se produjo en el presente caso, y siendo un requisito inexcusable del traslado cuando implique la movilización del funcionario a otra localidad, resulta en consecuencia a todas luces írrito el traslado pretendido. Finalmente insiste en que no le fue consultado en momento alguno sobre el cambio de domicilio; que no existe acto alguno en el cual conste su anuencia, requisito necesario para la ejecución del traslado a otra localidad, por lo cual el acto administrativo se encuentra igualmente viciado de nulidad, y así solicita sea declarado. II DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS El querellante solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; cumplidos como se encuentran los requisitos de procedencia, toda vez que la ejecución del ilegal traslado se traduciría en perjuicios de difícil reparación pudiendo inclusive ser irreparables. Alega que, a fin de demostrar la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), hace valer su condición de funcionario de carrera, la cual queda indubitablemente demostrada en la documentación que anexa a su querella, y la orden de traslado del acto impugnado del cual se evidencia el cambio de localidad ordenada al estado Táchira. Que, en cuanto a la demostración de la presunción de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en virtud del principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, resultaría inmediatamente exigible su traslado a otra entidad federal, actualmente se encuentra cursando en tercer semestre en la especialización en Geotécnica (Ampliación) en la Universidad Central de Venezuela. Que, las actividades académicas por él desarrolladas a fin de complementar su desempeño profesional, son plenamente conocidas por la Gerencia de Recursos Humanos de INGEOMIN, “toda vez que en fecha 16/02/2009 fue recibida por esa Gerencia Constancia de Inscripción correspondiente al período lectivo 2009-I…”. Que, de producir sus efectos el ilegal traslado, implicaría la necesidad de abandonar sus estudios de especialización, además de incidir directamente en las actividades sindicales que en la actualidad se están desarrollando, en consecuencia solicita se ordene la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, cumplidos como se encuentran los requisitos de procedencia establecidos en la Ley. III MOTIVACIÓN Pasa este Tribunal a decidir la solicitud de medida cautelar, y en tal sentido observa que Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia prevé el derecho de las partes a solicitar la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz, sin entrar a analizar los fundamentos de fondo en los que se apoya la acción de nulidad. Así encontramos que, el artículo 21 párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece lo siguiente: “El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a solicitud de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”. Así mismo el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé: “Artículo 109. El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso.” En tal sentido observa este Juzgado, que para que proceda una medida cautelar, debe el órgano jurisdiccional verificar el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, y en tal sentido, el Código de Procedimiento Civil, prevé que para la aplicación de dicha medida, debe existir: a) un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y, b) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Cabe destacar que, sumado a estos requisitos concurrentes, se encuentra el especial extremo consagrado en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual exige fundado temor de que puedan ocasionarse lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la parte (periculum in damni). Ahora bien, para analizar si en el caso que nos ocupa, es procedente la medida cautelar solicitada, el Tribunal observa: El querellante solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo del cual fuera notificado en fecha 19 de marzo de 2009, mediante el cual se resolvía su traslado a la Gerencia de Proyectos de Desarrollo Minero en el estado Táchira, el cual debía hacerse efectivo según lo indica en fecha 23 de marzo de 2009, “destacando especialmente en esta comunicación que debía apoyar, profesionalmente, al Estudio de exploración definitiva de Roca Fosfática en el Yacimiento Los Monos, Municipio Libertar del estado Táchira…”; tal petición se hace de conformidad con lo previsto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en el artículo 21 parágrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Argumenta como presunción de buen derecho (fumus boni iuris) su condición de funcionario de carrera, y en cuanto a que la presunción de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en virtud del principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, resultaría inmediatamente exigible su traslado a otra Entidad Federal. Igualmente alega que su efectivo traslado incide directamente con las actividades sindicales que desarrolla, ya que es Secretario de Finanzas del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Geología, Minería e Industrias Básicas (SINTRAGEOMIB). Igualmente se observa que consta en autos, en los folios 23 al 29, el Acta Constitutiva de la Formación del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Geología, Minería e Industrias Básicas (SINTRAGEOMIB) de fecha 08 de febrero de 2007, debidamente certificada por el Director General de Relaciones Laborales del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, donde puede observarse (en el folio 28) que el querellante forma parte del Comité Ejecutivo del referido Sindicato Nacional SINTRAGEOMIB, siendo ciertamente el Secretario de Finanzas. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 449 establece lo siguiente: “Artículo 449. Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo…”. A tenor de lo previsto en el artículo parcialmente trascrito, se puede observar que no consta en autos la calificación o autorización realizada por el Inspector del Trabajo de la jurisdicción donde se encuentra domiciliada la Organización Sindical de la cual el querellante forma parte como Secretario de Finanzas. En ese mismo orden de ideas el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: “Artículo 73. Por razones de servicio, los funcionarios o funcionarias públicos de carrera podrán ser trasladados dentro de la misma localidad de un cargo a otro de la misma clase, siempre que no se disminuya su sueldo básico y los complementos que le puedan corresponder. Cuando se trate de traslado de una localidad a otra, éste deberá realizarse de mutuo acuerdo, con las excepciones que por necesidades de servicio determinen los reglamentos.” De la norma antes trascrita se infiere que los funcionarios públicos de carrera pueden ser trasladados dentro de la misma localidad o a una localidad distinta, donde en el último caso, es decir, si el traslado es a una localidad en la cual no prestaba servicio el funcionario, para que este proceda ha de realizarse con el consentimiento del trasladado. La norma in comento al concatenarse con el artículo 78 parcialmente vigente del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ha de entenderse que de una localidad a otra distinta, se refiere al cambio de domicilio del funcionario. Ahora bien, el artículo 80 ejusdem consagra que el traslado a otra localidad ha de hacerse de mutuo acuerdo entre el funcionario y el Organismo, salvo que medien las razones siguientes: 1. Urgencia de cubrir vacantes que comprometan el funcionamiento del servicio. 2. Experiencia y especiales condiciones profesionales del funcionario que hagan necesaria la prestación de sus servicios en determinada localidad o región. 3. Traslado de dependencias administrativas. 4. Inexistencia del personal calificado necesario en la localidad respectiva. Para que la administración excluya el consenso del funcionario necesariamente debe subsumir su decisión en algunos de los supuestos antes descritos, y motivarlos en el acto contentivo de su decisión, lo cual no fue cumplido aparentemente, ya que en el acto sólo se indicó que “…por razones de servicio (…) cumplirá con las funciones inherentes a su cargo de Especialista I, en la Gerencia de Proyectos de Desarrollo Minero (…). Se destaca que el traslado se realiza a objeto de apoyar, profesionalmente, entre otras cosas, el Estudio de Exploración definitiva de Roca Fosfática en el Yacimiento Los Monos, municipio Libertador del estado Táchira…”, lo cual hace presumir gravemente a este Tribunal que no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como el previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, relacionado con el traslado de los trabajadores investidos de fuero sindical. Así mismo, en el presente caso del escrito libelar y de las pruebas aportadas a los autos se desprende que existen elementos suficientes o indicios graves que determinan la presunción de buen derecho, esto es que la orden de traslado se hizo de manera inconsulta o a espaldas del querellante (inaudita alteram parte), por cuanto la Ley del Estatuto de la Función Pública establece de manera clara que cuando se trate de traslado de una localidad a otra, éste deberá realizarse de mutuo acuerdo, entendiéndose de este modo que tanto el hoy querellante como el Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN) debían acordar el traslado con ambos consentimientos. Aunado a ello, dicho consentimiento no se requerirá en supuestos especiales, tal como sería el caso de alguna excepción que por necesidades de servicio se determinen, para lo cual ha de efectuarse un procedimiento previo que recoja la motivación suficiente del porqué del traslado de ese funcionario; por consiguiente, se presume gravemente la violación del derecho al debido proceso, lo cual concatenado al periculum in mora determinan que efectivamente existen elementos esenciales y necesarios que debe reunir toda medida cautelar, concluyendo este Sentenciador que se desprende del escrito libelar y de los recaudos que lo acompañan el fumus boni iuris como presunción de buen derecho, e igualmente se constata de los elementos probatorios cursantes en autos que efectivamente se constituye la presunción grave de amenaza de violación del derecho que se reclama. En este mismo sentido, se pronunció el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en un caso análogo al de autos al establecer lo siguiente: “(…) En este orden de ideas, se observa, que en el caso de autos, del escrito libelar y de las pruebas aportadas a los autos se desprende que existen elementos suficientes que hacen presumir la violación de derechos constitucionales en cuanto se refiere al derecho al debido proceso y el derecho a la defensa que determina a su vez el elemento del fumus bonis iuris, esto es, por el traslado supuestamente inconsulto a una sede remota de su lugar de trabajo, y que concatenado al periculum in mora determinan que efectivamente existen elementos esenciales y necesarios que debe reunir toda medida cautelar, concluyendo este sentenciador que se desprende del escrito libelar y de los recaudos que lo acompañan el fumus boni iuris como presunción de buen derecho, e igualmente se constata de los elementos probatorios cursantes en autos que efectivamente se constituye la presunción grave de amenaza de violación del derecho que se reclama, en virtud de lo cual este Juzgador estima que están dados los requisitos exigidos para la procedencia de la cautelar solicitada, sin que tal pronunciamiento implique prejuzgamiento del fondo de la controversia planteada. De allí que, estima quien decide que de no otorgarse la presente medida podría causarse un perjuicio, en caso que la decisión de fondo sea favorable a sus pretensiones, razón por la cual se declara PROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada en cuanto a la suspensión de los efectos del acto impugnado mientras se decide el fondo de la controversia, permitiéndosele al querellante su permanencia en el cargo que desempeña como Técnico Administrativo Grado 11 en la División de Análisis de Riesgo de la Gerencia de Control Aduanero. Este Tribunal indica que de suspenderse el procedimiento por causa imputable al actor, será revocada la medida otorgada” (Sentencia de fecha 26 de junio de 2008 caso CARLOS RAFAEL PEDROZA GONZÁLEZ, contra la decisión del ciudadano José David Cabello Rondón, actuando en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria). En tal virtud estima este Juzgado que están dados los requisitos exigidos para la procedencia de la cautelar solicitada, sin que tal pronunciamiento implique prejuzgamiento del fondo de la controversia planteada. Estima quien aquí decide, que de no otorgarse la presente medida podría causarse un perjuicio, en caso que la decisión de fondo sea favorable a sus pretensiones, razón por la cual se declara PROCEDENTE la suspensión de los efectos del acto impugnado mientras se decide el fondo de la controversia, permitiéndosele al querellante su permanencia en el cargo que desempeña como Especialista I en la Gerencia de Investigaciones Geológicas y Recursos Minerales. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano WADIH CHARBEL ZAKHIA SAADE, titular de la cédula de identidad N° 13.312.110, asistido por la abogada Ydania Molina Landaeta, Inpreabogado N° 123.295, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS INDUSTRIAS BÁSICAS Y MINERÍA- INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINERÍA (INGEOMIN)). Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los quince (15) días del mes de julio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. EL JUEZ, Abg. GARY JOSEPH COA LEÓN EL SECRETARIO TEMPORAL ABG. ALEXANDER QUEVEDO En esta misma fecha quince (15) de julio de dos mil nueve (2009), siendo la una de la tarde (1:00 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia. EL SECRETARIO TEMPORAL ABG. ALEXANDER QUEVEDO Exp. 09-2479/M.C.